Allgemeines Verwaltungsrecht - Prof. Dr. Felix Uhlmann Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Rechtsetzungslehre
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Allgemeines Verwaltungsrecht
Prof. Dr. Felix Uhlmann
Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Rechtsetzungslehre
AVR 19
Universität Zürich FS 2018
Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 1
FS 2018
Monopole § 40 Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 2 FS 2018
Monopole § 40
Begriff
Ein staatliches Monopol liegt vor, wenn der Staat das Recht
hat, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss
aller anderen Personen auszuüben oder durch Dritte ausüben
zu lassen.
Arten
1. Unterscheidung nach rechtlicher Grundlage
a) Rechtliches Monopol
i. Unmittelbar rechtliches Monopol
ii. Mittelbar rechtliches Monopol
b) Faktisches Monopol
2. Unterscheidung nach Zielsetzung
a) Infrastrukturmonopol
b) Polizeimonopol
c) Sozialmonopol
Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 3
FS 2018Wirtschaftsverfassung § 40
Art. 27 Wirtschaftsfreiheit
1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
2 Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie
den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätig-
keit und deren freie Ausübung.
Art. 94 BV Grundsätze der Wirtschaftsordnung
1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirt-
schaftsfreiheit.
…
4 Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, ins-
besondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb
richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung
vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind.
Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 4
FS 2018Wirtschaftsverfassung § 40
Schutzrichtung
Art. 27 und Art. 94 BV schützen …
… vor Monopolisierung (schwerer Grundrechtseingriff)
… nicht: gegen historische Monopole der Kantone
… nicht: Anspruch auf Freigabe des Monopols
… nicht: Anspruch auf Tätigkeit im Monopolbereich
… vor unzulässiger Quersubventionierung aus dem
Monopol in den Wettbewerbsbereich (BGE 138 I 378 ff.)
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FS 2018Monopole (Praxis) § 40 Lotterien Die Bewilligung zur Durchführung von Lotterien liegt in der Kompetenz der Kantone (vgl. Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [SR 935.51]; Interkantonale Vereinbarung über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von inter- kantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten vom 7. Januar 2005). Swisslos wurde von den Kantonen der Deutschschweiz und vom Kanton Tessin beauf- tragt, in ihrem Gebiet so genannte Grosslotterien durch- zuführen (Swiss Lotto, Euro Millions). Der Reingewinn aus diesen interkantonal vertriebenen Grosslotterien kommt wohltätigen Projekten in den Bereichen Kultur, Sport, Natur und Soziales zugute (vgl. BGer, Urteil 2A.32/2003 vom 4. August 2003, in: ZBl 2003, 593 ff.). Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 6 FS 2018
Allgemeines Verwaltungsrecht FS 2018
Monopole (Praxis) § 40 Lotterien (BGer, Urteil 2A.32/2003 vom 4. August 2003) "Insbesondere erscheinen die Bedenken, welche der Regierungsrat bezüglich einer Konkurrenzsituation zwischen verschiedenen Lotterieunternehmen hegt, keineswegs unbegründet: Die Zu- lassung von Konkurrenten hat unweigerlich einen Wettbewerb um Marktanteile zur Folge. Damit verbunden ist nicht nur die Gefahr, dass vermehrt Mittel für Werbemassnahmen eingesetzt werden, womit weniger Geld für gemeinnützige Werke zur Verfügung stünde, sondern darüber hinaus, dass das Auftreten am Markt aggressiver wird und die Bevölkerung mit immer neuen Ideen und Verlockungen zu Lotterieeinsätzen bewegt werden soll. Auch wenn die Beschwerdeführerin bereits heute bestrebt ist, mit neuen attraktiven Spielen das Interesse des Publikums zu erhalten oder gar zu steigern, sind mit einer Konkurrenzsituation neue Gefahren verbunden." (Urteil 2A.32/2003, ZBl 2003, 593 ff. E. 4.3; vgl. auch EuGH Rs. C-46/08, Urteil vom 8. September 2010, N 46) Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 8 FS 2018
Monopole (Praxis) § 40 Bestattungswesen im Kanton Zürich (BGE 143 I 388 ff.) "Gemäss § 55 Abs. 1 GesG/ZH [LS 810.1] erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte. […] [D]ie (Leichen-)Bestattung [umfasst] sowohl die Erd- wie auch die Feuerbestattung […]. [D]ie Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich [beruht] auf einer formell-gesetzlichen und damit einer Art. 36 Abs. 1 BV genügenden rechtlichen Grundlage. Die Monopolisierung ist des Weiteren aus überwiegenden sozialpolitischen und polizeilichen Gründen gerechtfertigt […]. Durch die zulässige Monopolisierung […] wurde das Bestattungswesen im Kanton Zürich dem sachlichen Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) entzogen […]. § 55 Abs. 4 GesG/ZH, wonach die Angehörigen im Rahmen der Schicklichkeit über die in einer Urne gesammelte Totenasche verfügen können, weicht, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, dieses Bestattungsmonopol nicht auf. Er bringt vielmehr das im Anspruch auf schickliches Begräbnis mitenthaltene negative Abwehrrecht zum Ausdruck, durch das staatliche Recht, sofern vom Gesichtspunkt der polizeilichen Interessen und der Schicklichkeit nicht zu beanstanden, nicht in der Wahl der Bestattung (Erd- oder Feuerbestattung) eingeschränkt zu werden […]." Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 9 FS 2018
Monopole (Praxis) § 40 Messdienstleistungen (BGE 143 I 395 ff.) In einem vom Bundesgericht zu entscheidenden Fall war streitig, ob der Elektrizitätserzeuger die Messdienstleistungen von der Verteilnetzbetreiberin beziehen muss oder ob er damit einen anderen Dienstleister beauftragen darf: "Der Betreiber von Photovoltaikanlagen ist Elektrizitätserzeuger; die zuständige Verteilnetzbetreiberin [Art. 5 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (StromVG; SR 734.7)] ist daher verpflichtet, ihn an das Elektrizitätsnetz anzuschliessen [Art. 5 Abs. 2 StromVG]. […]. Gemäss Art. 91 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie. Auch soweit diese Bestimmung dem Bund erlaubt, die Lieferung elektrischer Energie zu monopolisieren […], hat der Bundesgesetzgeber davon jedenfalls nicht umfassend Gebrauch gemacht. […] Da aber für das elektrische Leitungsnetz ein faktisches Monopol besteht, ist die nutzbringende Ableitung der produzierten Elektrizität meistens nur möglich, wenn das bestehende Leitungsnetz benützt werden kann […]. Es besteht […] ein gesetzliches Ausschliesslichkeitsrecht des Netzbetreibers für den Netzbetrieb in seinem Gebiet, im Übrigen aber Wirtschaftsfreiheit. Insbesondere besteht kein (ausdrückliches) rechtliches Monopol für das Messwesen." Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 10 FS 2018
Konzessionen § 41 Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 11 FS 2018
Konzessionen § 41 1. Begriff Verleihung des Rechts zur Ausübung einer monopolisierten Tätigkeit oder zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache. 2. Rechtsnatur Mitwirkungsbedürftige Verfügung oder verwaltungsrechtlicher Vertrag (gemischter Akt). 3. Einräumung eines wohlerworbenen Rechts 4. Anspruch auf Erteilung der Konzession? 5. Pflichten des Konzessionärs Ausübungspflicht, Abgabepflicht, weitere Pflichten 6. Beendigung und Übertragbarkeit Ablauf, Rückkauf, Verwirkung, Verzicht, Enteignung Übertragung (eingeschränkt, vgl. BGE 132 II 485 ff.) 7. Verfahren Ausschreibung (Kantone, vgl. Art. 2 Abs. 7 BGBM) Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 12 FS 2018
Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 13 FS 2018
Wasserrechtskonzession (Beispiel) § 41
Konzession Arnibach (OW)
Konzession zur Ausnützung der Wasserkraft des Arnibachs,
Tal der Waldemme, Gemeinde Giswil vom 11. Dezember 2007
Art. 1 Umfang der Konzession […]
Art. 2 Dauer der Konzession […]
Art. 3 Beendigung der Konzession
1 Die Konzession erlischt:
a. wenn die Konzessionsnehmerinnen darauf verzichten;
b. nach Ablauf der Dauer, wenn sich die Konzessionsnehmerinnen nicht für
eine neue Konzession beworben haben;
c. wenn ein höheres öffentliches Interesse einer weiteren Nutzung der
Wasserkraft des Arnibachs entgegensteht.
2 Die Konzession wird verwirkt:
a. wenn die Konzessionsnehmerinnen wichtige Pflichten trotz Mahnung
gröblich verletzen;
b. wenn die Anlage während zwei Jahren ununterbrochen nicht betrieben wird,
es sei denn, die Ursache für den Unterbruch nicht von den
Konzessionsnehmerinnen zu verantworten ist. […]
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FS 2018Wasserrechtskonzession (Beispiel) § 41
Konzession Arnibach (OW)
Art. 4 Übertragung der Konzession
1Jede Übertragung der Konzession auf einen Rechtsnachfolger oder einen
Dritten bedarf der Zustimmung des Regierungsrats.
2 Dem Kanton Obwalden wird im Falle einer beabsichtigten Übertragung an
einen Dritten ein Vorkaufsrecht an den Anlagen eingeräumt.
Art. 5 Restwasser […]
Art. 6 Bau- und Unterhaltspflichten […]
Art. 7 Bau- und Unterhaltspflichten an den Fliessgewässern […]
Art. 8 Starkstrominspektorat […]
Art. 9 Zutrittsrecht […]
Art. 10 Haftung […]
Art. 12 Vorbehalt der Gesetzgebung […]
Neue Bestimmungen der künftigen eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung
bleiben vorbehalten.
Art. 13 Konzessionsgebühr […]
Art. 14 Streitigkeiten aus dem Konzessionsverhältnis […]
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FS 2018Personenbeförderungskonzession § 41
Art. 87 BV (Eisenbahnen und weitere Verkehrsträger)
Die Gesetzgebung über den Eisenbahnverkehr, die Seilbahnen, die
Schifffahrt sowie über die Luft- und Raumfahrt ist Sache des Bundes.
Art. 1 PBG (Geltungsbereich)
1 Dieses Gesetz regelt die dem Regal unterstehende Personen-
beförderung.
2 Das Personenbeförderungsregal umfasst die regelmässige und ge-
werbsmässige Personenbeförderung auf Eisenbahnen, auf der Strasse
und auf dem Wasser sowie mit Seilbahnen, Aufzügen und anderen
spurgeführten Transportmitteln.
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FS 2018Personenbeförderungskonzession (Beispiel) § 41
Art. 6 Personenbeförderungskonzessionen
1 Der Bund kann Unternehmen nach Anhörung der betroffenen Kantone für die
gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten Per-
sonenbeförderungskonzessionen (Konzessionen) erteilen.
…
Art. 9 Voraussetzungen für die Erteilung, den Entzug und den
Widerruf von Konzessionen und Bewilligungen
1 Das um eine Konzession oder Bewilligung ersuchende Unternehmen muss über
die für die Benützung der Verkehrswege und Haltestellen erforderlichen
Bewilligungen verfügen
2 Das Unternehmen muss nachweisen, dass:
a) Das im Konzessions- oder Bewilligungsgesuch beantragte Verkehrsange-
bot im Binnenverkehr zweckmässig und wirtschaftlich erbracht werden
kann;
b) Zum bestehenden Angebot anderer Transportunternehmen keine volks-
wirtschaftlich nachteiligen Wettbewerbsverhältnisse entstehen oder eine
wichtige neue Verkehrsverbindung eingerichtet wird;
c) Es die arbeitsrechtlichen Vorschriften einhält und die Arbeitsbedingungen
der Branche gewährleistet.
Woraus wird ersichtlich, dass es sich beim Recht auf Personen-
beförderung um eine Konzession handelt?
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FS 2018Bewilligungen und Konzessionen § 41
Begründung
Anspruch auf
Rechtsnatur wohlerworbener
Erteilung
Rechte
Bewilligungen Verfügung
Polizeierlaubnis Ja Nein
Ausnahmebewilligung Teils Nein
Wirtschaftspolitische Nein Nein
Bewilligung
Bewilligung zum Bedingt Nein
gesteigerten
Gemeingebrauch
Konzessionen Verfügung/Vertrag
Monopolkonzession Nein Ja
Sondernutzungs- Nein Ja
konzession
Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 18
FS 2018Übertragung einer Funkkonzession § 41 BGE 132 II 485 ff., 507 E. 7.4.2 (vgl. auch § 13) "Selbst wenn mit der Konzession vermögenswerte Rechte verbunden wären [...], würden diese damit nicht zwingend zu einem handelbaren Gut. Die Übertragung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten bildet im öffentli- chen Recht die Ausnahme. Die Übertragung einer Konzession ist grund- sätzlich nur dann zulässig, wenn dies im anwendbaren Spezialgesetz vorgesehen ist, wobei die Übertragbarkeit regelmässig von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängt. [...] Art. 9 FMG lässt zwar in diesem Sinne die Konzessionsübertragung mit Einwilligung der Kommunikationskommission zu. Der Vorbehalt einer sol- chen Einwilligung belegt aber, dass nicht von einem freien Recht auf Übertragung ausgegangen werden kann, sondern dass über die Genehmigung oder Verweigerung der Übertragung unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks bzw. der entsprechenden öffentlichen Interessen sowie unter Wahrung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze zu entscheiden ist. In der Konzessionsurkunde wurde konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen eine Übertragung in Frage käme. Diese Voraussetzungen, die den vom Fernmeldegesetz verfolgten öffentlichen Interessen dienen, sind vorliegend nicht erfüllt." Allgemeines Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann 19 FS 2018
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