Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs

 
2009 – Heft 6                     Schuldbetreibung und Konkurs                      213

Blätter für Schuldbetreibung
         und Konkurs
               Nachdruck sämtlicher Artikel nur mit Zustimmung der Redaktion
                            und mit Quellenangabe gestattet.

                Neuere Rechtsprechung
          zur insolvenzrechtlichen Anfechtung
       Ein Spaziergang durch den paulianischen Rosengarten
                       des Bundesgerichts
    Franco Lorandi, Prof. Dr., LL.M., Rechtsanwalt, Holenstein Rechtsanwälte AG, Zürich

                              I. Einleitung
   Vor allem (aber nicht nur) im Zug der verschiedenen Nachlassverfah-
ren über Gesellschaften der Swissair-Gruppe hatte das Bundesgericht
verschiedentlich Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur paulianischen
Anfechtung (Art. 285 ff. SchKG) fortzuentwickeln. Auf ausgewählte
Aspekte dieser neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll nach-
folgend eingegangen werden. Dabei werden Entscheide der amtlichen
Sammlung (BGE; bzw. zur Publikation bestimmte Entscheide) und nur
auf der Website des Bundesgerichts zugängliche Entscheide berücksich-
tigt. Es wird keine umfassende Analyse dieser Entscheide angestrebt. Es
sollen vielmehr Entwicklungen (teilweise auch gegenläufige oder sogar
widersprüchliche) aufgezeigt werden. Dafür sollen in erster Linie mög-
lichst originalgetreu und unverfälscht die bundesgerichtlichen Erwägun-
gen wiedergegeben werden. Dabei wird allein aus stilistischen Gründen
darauf verzichtet, die über weite Strecken wörtlichen Zitate in Anfüh-
rungs- und Schlusszeichen zu setzen.
                                       II. Zweck
 A. Wiederherstellung des vollstreckungsrechtlichen status quo ante
   Die Anfechtungsklage dient nicht der Bestrafung des beklagten Gläu-
bigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich
ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläu-
biger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Insolvenz
befunden hätte1.
1
    BGE 135 III 266 f.; Urteil 5C.120/2006 vom 8. September 2006, E. 5; 5A_420/2008
    vom 28. Mai 2009, E. 2.
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                     B. Sanierungsdarlehen im Besonderen
                      1. Leitsätze des Bundesgerichts
   Die Anfechtung hat nicht zum Zweck zu verhindern, alle Versuche zur
Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen. Es
liegt im Interesse der Gläubiger, dass Dritte versuchen, dem Schuldner zu
Hilfe zu kommen, ohne Gefahr zu laufen, im Falle der Nutzlosigkeit der
Bemühungen das Entgelt für ihre Leistungen zurückzahlen zu müssen2.
Die Anfechtung hat auch nicht zum Zweck, den sich in Schwierigkeiten
befindenden Schuldner zu hindern, die nach Treu und Glauben gerecht-
fertigten Massnahmen zu ergreifen, um zu versuchen, die Situation zu
bewältigen. Im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung müssen auf-
grund einer objektiven Prüfung berechtigte Hoffnungen auf eine Sanie-
rung bestanden haben. Nicht massgeblich ist, dass sich nachträglich die
getroffenen Massnahmen als nicht erfolgreich erweisen3.
   Die Schädigungsabsicht und ihre Erkennbarkeit werden nicht (schon)
aufgrund der Tatsache ausgeschlossen, dass sich ein Schuldner in wirt-
schaftlichen Schwierigkeiten um Sanierung bemüht. Vorausgesetzt ist
vielmehr, dass die Sanierungsbemühungen als erfolgsversprechend
erscheinen4.
   Damit ein besonderer Behandlung würdiges Sanierungsdarlehen ange-
nommen werden kann, müssen berechtigte, die Wahrscheinlichkeit einer
günstigen Prognose hinsichtlich der Vermögensentwicklung des Schuld-
ners eindeutig rechtfertigende Hoffnungen gegeben sein. Ist diese Voraus-
setzung erfüllt, liegt die Abwicklung des ganzen Geschäfts, umfassend
die Gewährung und Rückzahlung des Darlehens, nicht nur im Interesse
des Darlehensgebers, sondern im Interesse auch aller anderen Gläubiger.
Aufnahme und Rückzahlung des Darlehens sind als Einheit zu würdi-
gen5.
   Ein Beitrag zur Sanierung muss zwar nicht zwingend in der Gewäh-
rung neuer Zahlungsmittel bestehen. Es kann auch die blosse Verlänge-
rung eines früher gewährten Darlehens zur Sanierung beitragen, wenn
die Kreditgeberin aufgrund des Darlehensvertrages berechtigt ist, das
Darlehen jederzeit nach freiem Ermessen sofort zur Rückzahlung fällig
zu stellen6.
                         2. Anwendungsfall
  Für den Fall einer Darlehensrückzahlung an eine Bank verneinte das
Bundesgericht das Vorliegen eines Sanierungsdarlehens. Der Bank sei es

2
    BGE 134 III 458; 135 III 286 (= Pra 2009 Nr. 112); Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober
    2008, E. 6.2.2; 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 4.1.
3
    BGE 134 III 621 f. (= Pra 2009 Nr. 44); Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 4.1.
4
    BGE 134 III 460; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 6.2.2.
5
    BGE 134 III 459; Urteil 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 6.1.
6
    BGE 134 III 460.
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um die Gleichstellung mit anderen Kreditgebern gegangen (pari passu-
Klausel). Sie habe im Vergleich mit anderen Kreditgebern weder Sonder-
leistungen versprochen, noch ein eigentliches Entgegenkommen gezeigt,
noch die Sanierung direkt unterstützt7. Auf Seiten der Bank seien die
Rückzahlungen nicht im Zusammenhang mit der Sanierung gestanden,
sondern habe der eigenen Kreditpolitik entsprochen. Offen liess das Bun-
desgericht, ob die Schuldnerin überhaupt über ein taugliches Sanierungs-
konzept verfügte8.
                            3. Bemerkungen
   Die Vorgaben des Bundesgerichts für das Vorliegen eines Sanierungs-
darlehens sind eher rudimentär und teilweise auch etwas nebulös. Das
Bundesgericht scheint verschiedene Elemente zu verlangen:
   Zunächst muss ein taugliches Sanierungskonzept vorliegen. Für des-
sen Realisierung muss eine günstige Prognose gestellt werden können
(wenn man die verklausulierte Formulierung des Bundesgerichts9 so ver-
stehen will). Wann diese Prognose erfüllt ist, dürfte im Einzelfall äusserst
schwierig zu entscheiden sein10. Offen ist auch, was der massgebliche
Zeitpunkt ist11. Zudem muss das Sanierungsdarlehen zum Sanierungskon-
zept gehören. Ob dies genügt oder ob es zusätzlich noch einer «Sonder-
leistung» des Darlehnsgebers oder eines «eigentlichen Entgegenkom-
mens» bedarf, ist unklar. Unklar ist auch, ob es noch subjektiver Elemen-
te auf Seiten des Schuldners bedarf. Aus diesen Überlegungen hat die
Expertengruppe Nachlassverfahren darauf verzichtet, Normen zur ge-
setzlichen Regelung von Sanierungsdarlehen vorzuschlagen12.
   Alle diese Unsicherheiten dürften in vielen Fällen Darlehensgeber
davon abhalten, das Risiko einzugehen, (allenfalls nochmals) neues Geld
einzuwerfen13. Zudem wird die Praxis zu beachten haben, dass man sich
bei den Ausführungen des Bundesgerichts nicht auf sicherem Terrain
wähnen darf. Da das Bundesgericht in casu (und zwar zu Recht) das Vor-
liegen eines Sanierungsdarlehen verneint hat, bleibt letztendlich offen,

 7
     BGE 134 III 461.
 8
     BGE 134 III 461.
 9
     Die Formulierung des Bundesgerichts ist auf jeden Fall sehr kompliziert geraten.
10
     Gl.M. Galliker/von der Crone, 610.
11
     Rebsamen, Anfechtbarkeit, Rz. 18, Rz. 22.
12
     Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts (SchKG): Sanierungsverfahren,
     Bericht und Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren vom Juni 2008, 29;
     Begleitbericht des Bundesrates zum Vorentwurf vom Dezember 2008, 26.
13
     Häufig werden Darlehensgeber (vor allem Banken) darauf drängen, dass sich der
     Schuldner vorgängig in ein Nachlassverfahren begibt (wofür nicht erforderlich ist, dass
     eine Überschuldung vorliegt [so aber Galliker/von der Crone, 613]) und dass der Sach-
     walter seine Zustimmung zur Darlehensgewährung gibt (bei Bestellung einer Sicherheit
     ist auch die Genehmigung des Nachlassrichters notwendig; Art. 298 Abs. 2 SchKG).
     Zwar sind Handlungen während der Nachlassstundung anfechtbar, auch wenn der Nach-
     lassrichter seine Genehmigung erteilt hat. Eine Anfechtung dürfte gleichsam kaum je zur
     Debatte stehen, da es sich bei der Rückzahlungspflicht des Schuldners um eine Massver-
     bindlichkeit handelt (Art. 310 Abs. 2 SchKG).
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welche Elemente alle erfüllt sein müssen, um einer Anfechtung zu entge-
hen.
   Im Fall eines Sanierungsdarlehens soll die Aufnahme und die Rückzah-
lung eines Darlehens als Einheit betrachtet werden. Deshalb soll es auch
im Interesse der übrigen Gläubiger liegen. Weshalb dies auch der Fall sein
soll, wenn kein neues Darlehen gewährt, sondern ein früher gewährtes
Darlehen, das jederzeit hätte gekündigt werden können, verlängert wird
(so das Bundesgericht), muss bezweifelt werden14. Auf jeden Fall ist das
Risiko einer Anfechtung im Fall der blossen Verlängerung eines Darlehens
(noch) signifikant höher als bei der Gewährung eines neuen Darlehens.
                          III. Handlung des Schuldners
                               A. Leitsätze
   Anfechtbar ist die fragliche Rechtshandlung in seiner Gesamtheit. Ein
in Zusammenhang mit der Veräusserung eines Grundstücks eingeräumtes
Wohnrecht kann nicht losgelöst vom Kaufvertrag beurteilt werden15.
   Bei allen im Gesetz umschriebenen Arten der Anfechtungsklage wird
vorausgesetzt, dass die anfechtbaren Rechtshandlungen vom Betrei-
bungsschuldner vorgenommen worden sind16. Handlungen von Dritten,
die ohne Mitwirkung des Betreibungsschuldners erfolgten, bilden keine
genügende Voraussetzung für die Erhebung einer Anfechtungsklage17.
                          B. Anwendungsfälle
   Fall 1: Der Betreibungsschuldner übertrug sein Grundstück an seinen
Sohn, welcher das Grundstück taggleich auf seine Ehefrau übertrug. Das
Vorbringen der Beklagten, dieses Kettengeschäft könne nicht der Anfech-
tungsklage unterliegen, ist unzutreffend. Das Geschäft war anfechtbar18.
   Fall 2: Angefochten war eine im Entscheid leider nicht näher
umschriebene Umbuchung. Diese war vom Anfechtungsbeklagten aus
eigenem Recht und nicht in Vertretung des Anfechtungsklägers veranlasst
worden. Es handelt sich somit um eine Rechtshandlung, an welcher der
Anfechtungskläger weder beteiligt noch vertreten war. Durch die Umbu-
chung wurden ihm keine Vermögenswerte entzogen, die (mittels Anfech-
tung) der Zwangsvollstreckung hätten zugeführt werden sollen19.
                         C. Bemerkungen
 Zu Fall 1: Die Sichtweise des Bundesgerichts erweckt Bedenken:
Wenn ein Kettengeschäft vorliegt, bei welchem die Handlung nur beim
14
     So wohl auch Galliker/von der Crone, 612, welche nur von «Geld (...) einschiessen»
     sprechen.
15
     BGE 130 III 238.
16
     Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 8.1.
17
     BGE 95 III 83; Urteil 5A_44/2008 vom 7. Juli 2008, E. 2; 5C.146/1992 vom 14. Sep-
     tember 1993, E. 4.
18
     Urteil 5C.120/2006 vom 8. September 2006, E. 5.1.
19
     Urteil 5C.68/2002 vom 25. April 2002, E. 4.e.
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ersten Geschäft vom Schuldner ausgeht und die Begünstigung des Emp-
fängers erst durch das letzte Geschäft bewirkt wird, an welchem der
Schuldner nicht beteiligt ist, greift m.E. die Anfechtung nicht: Für das
erste Geschäft liegt zwar eine vom Schuldner erfolgte und damit anfecht-
bare Handlung vor; es fehlt aber an einer Begünstigung des Letztempfän-
gers. Mit dem letzten Geschäft tritt zwar die Begünstigung des Letztemp-
fängers ein; es fehlt aber an einer Handlung des Schuldners. Wenn die
Sichtweise des Bundesgerichts überhaupt haltbar ist, dann einzig für den
Fall, dass der Schuldner selber durch die Zweithandlung (welche nicht
von ihm ausgeht) begünstigt ist. Bei Kettengeschäften, bei welchen Drit-
te Letztbegünstigte sind, fehlt es m.E. an einer Handlung des Schuldners.
   Zu Fall 2: Dem Entscheid ist beizupflichten. Wo die Handlung nicht
vom Schuldner ausgeht (und ihm auch nicht zugerechnet werden kann),
kann die Anfechtung nicht greifen. Für die Verrechnung durch die Gegen-
partei greift Art. 214 SchKG. Ansonsten können solche Handlungen voll-
streckungsrechtlich nicht attackiert werden.
                             IV. Schenkungsanfechtung
                       A. Gesetzliche Regelung
  Anfechtbar sind Schenkungen und unentgeltliche Verfügungen des
Schuldners (welche er im Jahr vor der Insolvenz vorgenommen hat; Art.
286 SchKG).
                              B. Leitsätze
   Schenkungen sind vollzogene Zuwendungen unter Lebenden, womit
der Schuldner aus seinem Vermögen den Begünstigten ohne Gegenleis-
tung bereichert (Art. 239 Abs. 1 OR). Art. 286 SchKG erfasst jedoch
nicht bloss eigentliche Schenkungen, sondern unentgeltliche Zuwendun-
gen aller Art. Eine Zuwendung ist im Sinne von Art. 286 Abs. 1 SchKG
unentgeltlich, wenn der Schuldner damit ohne eine Gegenleistung zu
erhalten, eine Leistung erbringt, zu der er rechtlich nicht verpflichtet ist.
Die rechtliche Verpflichtung zur Leistung ist daher entscheidend20.
                              C. Anwendungsfall
   Räumt der (nachmalige) Gemeinschuldner einer Partei ein Sicherungs-
recht ein, weil diese gegenüber der Bank eine Garantie für die Schulden
des Gemeinschuldners abgegeben hat, so erbringt der Garant dann keine
Leistung zugunsten des Gemeinschuldners, wenn der Garant persönliche
Ziele (in casu Rückführung von Aktien ins alleinige Eigentum der Fami-
lie) verfolgt; diesfalls liegt eine unentgeltliche Zuwendung vor21.

20
     Urteil 5A_261/2008 vom 10. Juni 2008. E. 2.
21
     Urteil 5A_261/2008 vom 10. Juni 2008, E. 4.2, E. 5.6.
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                      D. Gesetzgebungsprojekte
   Das Bundesamt für Justiz schlägt vor, eine Regelung im Gesetz aufzu-
nehmen, wonach bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer
nahe stehenden Person des Schuldners, dieser die Beweislast dafür trägt,
dass kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt.
Diese Regelung gilt auch für Geschäfte zwischen Gesellschaften eines
Konzerns22. Das Bundesamt folgt damit dem Vorschlag der Expertengrup-
pe Nachlassverfahren23.
                              V. Absichtsanfechtung24
                              A. Schädigungsabsicht
                       1. Gesetzliche Regelung
  Der Schuldner muss in der Absicht gehandelt haben, seine Gläubiger
zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu
begünstigen (Art. 288 SchKG).
                             2. Massgebliche Personen
                                 a) Leitsatz
   Schädigungsabsicht durch Organe oder rechtsgeschäftlich bestellte
Stellvertreter sind der juristischen Person bzw. dem Vertretenen anzu-
rechnen25.
                              b) Bemerkungen
  Es fällt auf, dass das Bundesgericht in Bezug auf juristische Personen
häufig nicht darauf eingeht, bei welcher natürlichen Person (Vertreter
oder Organ) die Schädigungsabsicht gegeben sein soll. Selbst in jenen
Entscheiden, in welchen das Bundesgericht den genannten Leitsatz selber
aufstellt, findet sich bei der Subsumption kein Hinweis darauf, bei wel-
cher natürlichen Person die Schädigungsabsicht gegeben war26.
                           3. Innere Tatsache
   Leitsatz des Bundesgerichts: Die direkte oder indirekte Schädigungs-
absicht des Schuldners betrifft zunächst eine innere Tatsache und lässt
sich nur durch die Parteiaussage beweisen27.

22
     Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren,
     Begleitbericht zum Vorentwurf, 27.
23
     Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren vom Juni 2008, Art. 286 Abs. 3
     VE-SchKG.
24
     Vgl. dazu einlässlich Vogt, 163 ff.
25
     BGE 134 III 456; 135 III 266 f.; Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 2;
     5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 4.
26
     BGE 134 III 462 ff.; 135 III 66 f.; Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 4.
27
     BGE 134 III 456.
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   Anwendungsfall: Die Akten widerlegen die Erklärungen des ehemali-
gen Verwaltungsratspräsidenten nicht, dass er an das Überleben der
Gesellschaft glaubte, womit eine Schädigungsabsicht verneint wurde28.
   Bemerkungen: Vor diesem Hintergrund ist es unverständlich, weshalb
viele Gerichte die ehemaligen Organe des Gemeinschuldners nicht ein-
mal einer Befragung (sei es [je nach zurzeit noch kantonalen Prozessord-
nung] als Zeugen oder im Rahmen einer Parteibefragung) unterziehen.
Damit wird den Parteien verwehrt, den direkten Beweis für die innere
Tatsache zu erbringen.
                                  4. Äusseres Verhalten
                               a) Leitsatz
   Im Übrigen kann aber bloss durch Schlussfolgerungen aus dem äusse-
ren Verhalten der betreffenden Person und den äusseren Gegebenheiten,
die auf sie eingewirkt haben, auf die Schädigungsabsicht geschlossen
werden29.
                            b) Anwendungsfälle
   Fortführung der Geschäftstätigkeit im Allgemeinen: Wenn ein Schuld-
ner seine Geschäftstätigkeit fortsetzt und Zahlungen für geschäftliche
Tätigkeiten erbringt (Honorar der Revisionsstelle), so agiert er weder mit
der Absicht, seine Gläubiger zu schädigen noch nimmt er eine mögliche
Schädigung in Kauf. Er handelt vielmehr in Erfüllung einer gesetzlichen
Handlungspflicht und im Interesse aller Gläubiger30.
   Ob diese Erwägung auch für Zahlungen an einen Verwaltungsrat (der
als Anwalt für die Schuldnerin tätig war) übertragbar ist, welcher mit
Sanierungsmassnahmen betraut war, liess das Bundesgericht (vor dem
Hintergrund der Zulässigkeit der Annahme der Schädigungsabsicht durch
die Vorinstanz) in casu offen31.
   Bezahlung von Dienstleistungen: Die Bezahlung von Dienstleistungen
(Leistungen als gesetzliche Revisionsstelle sowie Erstellen eines Busi-
ness Plans und von Zwischenabschlüssen) erlaubte dem Schuldner die
Geschäftstätigkeit weiterzuführen. Diese Tätigkeiten waren nicht vergeb-
lich. Die Bezahlung der Rechnung erfolgte im ordentlichen Geschäfts-
verlauf32.
   Bezahlung von Dienstleistungen: Wenn die Swissair-Organe (wobei völ-
lig offen blieb, wer damit ad personam gemeint war) am Tag des Gesuchs
um Nachlassstundung alte (fällige) Forderungen für Dienstleistungen
(Flughafen- und Flugsicherungsgebühren) bezahlten, nahmen sie zumin-

28
     BGE 134 III 623 (= Pra 2009 Nr. 44).
29
     BGE 134 III 456.
30
     BGE 134 III 622 (= Pra 2009 Nr. 44); vgl. auch Urteil 5A_64/2008, E. 6.8.
31
     Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 6.8.
32
     BGE 134 III 622 f. (= Pra 2009 Nr. 44); vgl. auch den vorinstanzlichen Entscheid in SJZ
     2009, 95 ff.
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dest als notwendige (Neben-)Folge in Kauf, dass damit das subjektive
Merkmal der Gläubigerschädigung gegeben ist. Dabei ging das Bundesge-
richt (aufgrund äusserst selektiver Berücksichtigung des relevanten Sach-
verhalts) davon aus, dass die Beklagte die Swissair auch unabhängig von
der angefochtenen Zahlung hätte starten und landen lassen, so dass kein
Anlass bestanden hatte, die angefochtene Zahlung auszuführen, um eine
fortgesetzte Immobilisierung der Flugzeugflotte zu verhindern33.
   Rückzahlung eines (Bank-)Darlehens: Vor dem Hintergrund der in den
Kreditverträgen enthaltenen Cross Default-Klausel34 mag eine Zahlung
zwar als verständlich erscheinen. Solche Klauseln können indes nicht
automatisch zu einer Verneinung der Schädigungsabsicht und damit
gewissermassen zu einer generellen Unanfechtbarkeit von Darlehens-
rückzahlungen führen, ansonsten damit einer ganzen Gläubigerkategorie
eine Vorzugsstellung eingeräumt würde35. Mit der Rückzahlung des
Darlehens sei «kein operativer Zweck verfolgt» worden35a.
                             c) Bemerkungen
   Es ist eine «klassische» Frage, ob sog. betriebsnotwendige Zahlungen
geleistet werden dürfen, so dass solche Zahlungen nicht anfechtbar sind.
Da es sich immer nur um Einzelfallentscheidungen handelt und sich das
Bundesgericht der Frage nicht abschliessend angenommen hat, bleibt die
Frage weitgehend ungeklärt.
   Gerade auch weil den hier wiedergegebenen Entscheiden unterschied-
liche Sachverhalte zugrunde lagen, ist es schwer, im Voraus abschätzen
zu können, welche Zahlungen zulässig sind und welche nicht. Dass die
Gegenleistung der Zahlung «nicht vergeblich»36 war und die Bezahlung
«im ordentlichen Geschäftsverlauf»37 erfolgte, dürfte für viele Zahlungen
in der Zeit vor der Insolvenz zutreffen. Ob die «Betriebsnotwendigkeit»
der Zahlung eine Rolle spielt, ist unklar: Im einen Fall genügte es, dass
die Zahlung «nicht vergeblich»38 war. Im anderen schien ausschlagge-
bend zu sein (um die Schädigungsabsicht zu bejahen), dass der Zahlungs-
empfänger seine Leistungen nicht eingestellt hätte, auch wenn der
Schuldner die Zahlung nicht erbracht hätte.
   Mit seiner neueren Rechtssprechung zur Absichtsanfechtung hat das
Bundesgericht seine Praxis wesentlich verschärft39. Grund dafür ist, dass
im Nachhinein aus dem äusseren Verhalten auf den inneren Willen
geschlossen wird. Dabei ist zuweilen erschreckend, wie (meist wiederum
33
    BGE 135 III 271 ff.
34
    Unter cross default versteht man die Abrede (meist in Kreditverträgen mit Banken), die
    einem Gläubiger (häufig einer Bank) die Möglichkeit einräumt, einen Kredit sofort fällig
    zu stellen, wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen Dritten gegenüber nicht fristge-
    recht und im vollen Umfang nachkommt.
35
    Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 4.3.
35a
    Urteil 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 6.3.
36
    BGE 134 III 622 f. (= Pra 2009 Nr. 44).
37
    BGE 134 III 622 f. (= Pra 2009 Nr. 44).
38
    BGE 134 III 622 f. (= Pra 2009 Nr. 44).
39
    So auch Vogt, 175, 190.
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ohne jedes Beweisverfahren) der aus Sicht des jeweiligen Gerichts rele-
vante Sachverhalt «zusammen geschustert» wird. Es ist denn symptoma-
tisch, wenn die Gerichte aus demselben Sachverhalt (bzw. eines Aus-
schnitts davon) geradezu diametral andere Absichten des Gemeinschuld-
ners «herauslesen». Dogmatisch ist nichts dagegen einzuwenden, auf das
äussere Verhalten abzustellen (wenn sich die innere Tatsache nicht erhär-
ten lässt) und dabei alle Umstände zu würdigen. Bekanntlich ist die Gren-
ze zwischen (bewusster) Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz zwar dog-
matisch klar. In der Praxis ist es jedoch kaum zu trennen. Die gängigen
Erwägungen der Gerichte («In Anbetracht ihres Wissens um die schlechte
finanzielle Lage muss davon ausgegangen werden, dass [der Schuldner]
zumindest in Kauf genommen hat, durch [die angefochtene] Zahlung
könnten andere Gläubiger geschädigt werden.»40) muten mehr als Be-
hauptung denn als Begründung an. Letztendlich wird die Absichtsan-
fechtung konturlos, wenn dem Gemeinschuldner ex post aus den Um-
ständen ein angeblicher Schädigungs(eventual)vorsatz unterstellt wird,
welchen er (als innere Tatsache) nie hatte. Im Ergebnis wird aus dem dop-
pelt subjektiven Tatbestand (Absicht des Schuldners und Erkennbarkeit
der Gegenpartei) ein rein verobjektivierter Tatbestand. Vor dem Hinter-
grund, dass gemäss Art. 288 SchKG Handlungen während fünf Jahren
vor der Insolvenz angefochten werden können, ist kaum mehr mit Verläss-
lichkeit vorhersehbar, ob der Tatbestand der Absichtsanfechtung erfüllt
ist oder nicht41/42.
     B. Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht für den Empfänger
                      1. Gesetzliche Regelung
   Für den Empfänger muss erkennbar sein, dass der Schuldner in Schä-
digungsabsicht gehandelt hat (Art. 288 SchKG).
                      2. Massgebliche Personen
                              a) Leitsatz
  Die Erkennbarkeit kann beim Empfänger oder bei seinem Vertreter
bzw. dessen Organen gegeben sein43. Massgeblich sind – wie bei der
Schädigungsabsicht des Schuldners – in erster Linie die tatsächlichen
Umstände als innere Tatsache44.
40
     BGE 134 III 463.
41
     Vor diesem Hintergrund erstaunt nicht, dass im Zusammenhang mit der Unterstützung
     des Staates für die UBS in der Presse diskutiert worden ist, ob Geldrückzüge von Kun-
     den bei der UBS in einer nachfolgenden Insolvenz angefochten werden können (Myriam
     A. Gehri, Das Szenario des Banken-Grounding, NZZ vom 19. November 2008, S. 26;
     mit einer Replik von Christian Brückner, Zum Szenario Banken-Grounding – eine
     Replik, NZZ vom 22. November 2008, S. 27). Vgl. auch Vogt, 181 ff., der die Absichts-
     anfechtung in den Kontext des Aktienrechts stellt.
42
     Vgl. auch Vogt, 181 ff., der die Absichtsanfechtung in den Kontext des Aktienrechts stellt.
43
     BGE 134 III 456; 135 III 267; Urteil 5A_93/2008 vom 15. September 2008, E. 3.2.1;
     5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 2; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 4.
44
     Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 5.1.
222                                Schuldbetreibung und Konkurs              73. Jahrgang

                             b) Bemerkungen
   Es fällt auf, dass das Bundesgericht in Bezug auf juristische Personen
häufig nicht darauf eingeht, bei welcher natürlichen Person (Vertreter
oder Organ) die Erkennbarkeit gegeben sein soll. Selbst in jenen Ent-
scheiden, in welchen das Bundesgericht die Regel selber aufstellt, findet
sich bei der Subsumption kein Hinweis darauf, bei welcher natürlichen
Person welche Erkennbarkeit gegeben war45.
                         3. Massgeblicher Zeitpunkt
      Massgebend ist der Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung46.
                                4. Erkundigungspflicht
                           a) Leitsätze des Bundesgerichts
                aa) Erkundigungspflicht im Allgemeinen
   Im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu kümmern, ob durch
ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten geschädigt werden
oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen für eine entsprechende Absicht
vorliegen, muss vom Begünstigten eine sorgfältige Prüfung verlangt wer-
den, ob jene Absicht wirklich besteht oder nicht47. Die Erkennbarkeit darf
nicht leichthin angenommen werden48. Hiermit wird keine allgemeine
Erkundigungspflicht aufgestellt49.
   Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles50, insbesondere die
Natur und Dauer der Beziehung zwischen dem Schuldner und der Partei
beim anfechtbaren Rechtsgeschäft51.
                              bb) Indizien
  Klare Indizien sind die Überschuldung, der unmittelbar bevorstehende
Konkurs und die kritische finanzielle Situation des Schuldners oder auch,
wenn der Schuldner von zahlreichen Betreibungen betroffen ist52.
  Es darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass mit einer
Scheidung vermögensrechtliche Ansprüche zusammenhängen, so dass
schon die Bereitschaft, von einer Scheidungspartei ein Vermögensstück
geschenkt entgegenzunehmen, zumindest eventualvorsätzliches Handeln
45
     BGE 134 III 463 ff.; 135 III 266 ff.; Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 5. Eine
     löbliche Ausnahme ist Urteil 5A_93/2008 vom 15. September 2008, E. 3.2.2.
46
     Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4.; 5A_93/2008 vom 15. September 2008,
     E. 3.2.1.
47
     BGE 134 III 456; 135 III 267; Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4; 5A_386/
     2008 vom 6. April 2009, E. 2 (= Pra 2009 Nr. 112).
48
     BGE 135 III 286; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 4.; Urteil 5A_93/2008 vom
     15. September 2008, E. 3.2.1.
49
     BGE 135 III 267.
50
     Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4; 5A_93/2008 vom 15. September 2008,
     E. 3.2.1; Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 5.1.
51
     Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4; vgl. auch Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai
     2009, E. 7.4.3.
52
     Urteil 5A_93/2008 vom 15. September 2008, E. 3.2.1.
2009 – Heft 6                    Schuldbetreibung und Konkurs                     223

darstellt, wenn ihr nicht jene Abklärungen vorausgehen, die geeignet
sind, eine Schädigung der anderen Scheidungspartei zu vermeiden53.
   Bei Gelegenheitskäufen ist es (im Unterschied zu Darlehensgeschäf-
ten) keineswegs üblich, nach der beabsichtigten Verwendung des Geldes
zu forschen54.
                     cc) Erkundigungsmassnahmen
   Die Obliegenheit des Empfängers besteht darin, den Schuldner zu be-
fragen und die notwendigen Erkundigungen einzuziehen55.
                      dd) Banken im Besonderen
  Eine erfahrene Geschäftsbank kann nicht auf die gleiche Stufe wie ein
gewöhnlicher Zeitungsleser gestellt werden. Der erfahrenen Geschäfts-
bank, welche laufend mit dem Schuldner in Kontakt steht, stehen andere
Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und Risikoanalyse zur Ver-
fügung als der Allgemeinheit56.
                          b) Anwendungsfälle
   Sohn als Empfänger eines Grundstücks des Vaters: Vorliegend verfüg-
te der Beklagte (Sohn) über Anzeichen, die deutlicher nicht hätten sein
können. Das andauernde Getrenntleben seiner Eltern war als Ausdruck
der Absicht, ihre Ehe scheiden zu lassen, schwerer zu gewichten als der
Umstand, dass die erste Scheidungsklage zurückgezogen worden war57.
Es versteht sich von selbst, dass sich dies besonders dann aufdrängt,
wenn die gefährdete Partei die eigene Mutter ist und noch mehr, wenn
Gegenstand des Handelns eine Liegenschaft ist, die – bei den Lebensver-
hältnissen der Parteien – ersichtlich eines der wertvollsten, wenn nicht
das wertvollste Vermögensstück schlechthin sein muss58.
   Rückzahlung eines Darlehens: Es ist entscheidend, dass die Empfän-
gerin auch dann noch passiv geblieben ist und keine weitergehenden
Erkundigungen eingezogen hat, als aufgrund der wirtschaftlichen Ge-
samtlage bereits deutliche Anzeichen dafür bestanden, der Schuldner
könnte mit den jeweiligen Darlehensrückzahlungen eine Schädigung der
anderen Gläubiger zumindest in Kauf nehmen59.
   Hängt aber die jederzeitige Zahlungsbereitschaft des Schuldners vom
Erfolg der Verhandlungen mit Kreditgebern oder dem Verkauf von Unter-
nehmensteilen ab, darf sich ein Gläubiger nicht einfach darauf beschrän-
ken, abzusichern, dass er mit anderen Gläubigern von Bankdarlehen
gleich behandelt wird. Unter den gegebenen Voraussetzungen muss vom
Gläubiger vielmehr eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob durch
53
     Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4.
54
     BGE 79 III 177.
55
     BGE 134 III 457; 99 III 92.
56
     Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 5.2; 5A_116/2009 vom 28. September 2009,
     E. 7.1, E. 7.4. Kritisch dazu Spühler, Pra 2009 Nr. 112.
57
     Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4.
58
     Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4.
59
     BGE 134 III 465.
224                                Schuldbetreibung und Konkurs             73. Jahrgang

Zahlungen des Schuldners die Schädigung anderer Gläubiger als möglich
erscheint oder vom Schuldner gar gewollt sein könnte60.
   Die Umwandung eines seit Jahren immer wieder verlängerten Betriebs-
rahmenkredites in einen kurzfristigen Termingeldkredit lässt darauf
schliessen, dass sich die Bank spätestens ab diesem Zeitpunkt über die dra-
matische Situation, in welcher sich der Schuldner befand, im Klaren war61.
   Stehen die Zeichen auf «Hoffen und Bangen», muss einer Geschäfts-
bank bewusst sein, dass ihr Kreditengagement einem sehr hohen Risiko
ausgesetzt ist62.
                              c) Bemerkungen
    Wann «deutliche Anzeichen» für eine Schädigungsabsicht vorliegen,
ist eine ausgesprochene Ermessensfrage. Als solche ist sie kaum mit hin-
reichender Verlässlichkeit zu antizipieren63.
    In dogmatischer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass sich die Frage
der Erkundigungspflicht erst dann stellt, wenn («deutliche») Anzeichen
für eine Schädigungsabsicht vorliegen, diese für sich aber nicht genügen
würden, um davon auszugehen, dass der Empfänger diese erkennen
konnte und musste. Wäre die Erkennbarkeit aufgrund der («deutlichen»)
Anzeichen schon zu bejahen, bräuchte es die Rechtsfigur der Erkundi-
gungspflicht nicht64. Bildlich gesprochen ist das Glas schon ziemlich
gefüllt, aber (noch) nicht voll.
    Das Bundesgericht verlangt als Erkundigungsmassnahme vom Empfän-
ger, den Schuldner zu befragen und die notwendigen Erkundigungen einzu-
ziehen. Offenbar werden diese Massnahmen kumulativ verlangt. Ob die
Befragung des Schuldners etwas bringt, muss mit Fug bezweifelt werden.
In aller Regel wird der Schuldner das wirkliche Ausmass seiner finanziellen
Verhältnisse nicht offenlegen. Hier ist mit dem Bundesgericht (in seiner
älteren Rechtsprechung) davon auszugehen, «dass eine solche Erkundigung
kaum dazu angetan gewesen wäre, ihn [den Vertragspartner] die wahren
Absichten [des Schuldners] erkennen oder auch nur vermuten zu lassen»65.
    Die notwendigen Erkundigungen scheinen sich primär auf die finanzi-
elle Lage zu beziehen66. Das Einholen eines Betreibungsauszugs wird
wohl in aller Regel verlangt werden dürfen. Wie und bei wem der Emp-
fänger darüber hinausgehende Erkundigungen einholen soll, lässt die
Praxis ebenso offen, wie die Frage, wie es zu werten ist, wenn der
Schuldner auf Anfragen überhaupt nicht oder abschlägig reagiert.
60
     BGE 134 III 465, 466.
61
     Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 5.2.
62
     Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 5.3.
63
     Vgl. auch Vogt, 174 f.
64
     Im Urteil 5A_386/2008 vom 6 April 2009, E. 5.2 und 5.4, geht das Bundesgericht von
     «deutlichen Anzeichen» aus und schliesst daraus, dass die Beklagte die Schädigungsab-
     sicht des Schuldners hätte erkennen müssen, ohne die Erkundigungspflicht zu bemühen.
     Offenbar genügten dem obersten Gericht in diesem Fall die «deutlichen Anzeichen» für
     sich alleine schon.
65
     BGE 79 III 177.
66
     BGE 99 III 94, auf welchen in BGE 134 III 457 Bezug genommen wird.
2009 – Heft 6                Schuldbetreibung und Konkurs            225

   Stillschweigend scheint das Bundesgericht davon auszugehen, dass wer
die notwendigen Erkundigungsmassnahmen getroffen hätte, auf weitere
negative Anzeichen gestossen wäre, welche die Erkennbarkeit offenkundig
gemacht hätten. Bildlich wäre das Glas voll gewesen, wenn die Erkundi-
gungsmassnahmen getroffen worden wären. Nur unter dieser Prämisse lässt
sich denn das Konstrukt der Erkundigungspflicht überhaupt rechtfertigen.
   Ob die notwendigen Erkundigungsmassnahmen zu solch negativen
Anzeichen geführt hätten, ist eine hypothetische Frage. Im Sinne des Ein-
wands des rechtmässigen Alternativverhaltens, welche Rechtsfigur auch
das Bundesgericht anerkennt67, kann einem Zahlungsempfänger eine Ver-
letzung seiner Erkundigungsobliegenheit nur zum Nachteil gereichen,
wenn – im Sinne einer hypothetischen Kausalität – geklärt ist, was der
Empfänger (durch Befragung des Schuldners und Einziehen der notwen-
digen Erkundigungen) tatsächlich in Erfahrung gebracht hätte. Nur wenn
dabei zusätzliche negative Umstände (z.B. zahlreiche Betreibungen) zum
Vorschein gekommen wären, gereicht dem Empfänger seine Unterlas-
sung zum Nachteil. Bildlich gesprochen müsste das Glas voll geworden
sein, wenn die notwendigen Erkundigungen eingeholt worden wären.
Wären keine zusätzlichen negativen oder wären gar positive Umstände in
Erfahrung gebracht worden, war die Unterlassung ohne Bedeutung, wes-
halb sie dem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen kann.
   Wäre keine hypothetische Kausalität erforderlich (was in Bezug auf
Unterlassungen eine absolute Ausnahme in unserer Rechtsordnung wäre,
sowohl im Zivil- [vgl. Urteil 4C.28/2003 vom 15. Dezember 2003, E.
3.2.3; 4A_536/2008 vom 10. Februar 2009, E. 5.3 und 5.4; 5A_183/2008
vom 11. Juni 2008, E. 4] als auch im Strafrecht müssen bei Nachleben der
Erkundigungspflicht weitere negative Umstände zu Tage treten [Urteil
6P.145/2005 vom 1. März 2006, E. 6.2; 6B_716/2007 vom 29. April
2008, E. 4.3]), würde dies bedeuteten, dass «deutliche Anzeichen» (oder
eben ein halbvolles Glas) für die Bejahung der Erkennbarkeit genügen,
obschon die allgemeinen Voraussetzungen dazu (noch) gar nicht gegeben
sind (d.h. das Glas noch nicht ganz voll ist).
   Zu diesem zwingenden Aspekt der hypothetischen Kausalität ist den
Urteilen des Bundesgerichts nichts zu entnehmen. Ob dies darauf zurück-
zuführen ist, dass der jeweilige Anfechtungsgegner diesen Einwand nicht
erhoben hatte, darf bezweifelt werden.
                        C. Schädigung der Gläubiger
              1. Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens
                               a) Leitsätze
  Ist der Tatbestand von Art. 288 SchKG erfüllt, wird vermutet, dass eine
Gläubigerschädigung gegeben ist. Der Empfänger kann den Gegenbeweis

67
     BGE 122 III 234.
226                                 Schuldbetreibung und Konkurs                73. Jahrgang

führen68. Er kann beweisen, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem
Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären69.
   Die gute alte Sicht: Es ist logisch, die Anfechtung nicht zuzulassen,
wenn die Gläubiger auch dann einen Schaden erlitten hätten, wenn sich
der Schuldner korrekt verhalten hätte70.
   Das neue Paradigma der Gläubigergleichbehandlung: Unter dem
Blickwinkel der Anfechtung genügt es, dass der Begünstigte gegenüber
den übrigen Gläubigern bevorzugt worden ist, womit das Gleichbehand-
lungsprinzip verletzt wird. Dies ist der Fall, wenn einzelne Gläubiger voll-
ständig befriedigt werden, während die übrigen nur eine Dividende erhal-
ten. Aus dieser Optik ist ohne Bedeutung, ob sich der Schaden der übrigen
Gläubiger durch die angefochtene Handlung sogar verringert hat71.
                           b) Anwendungsfälle
   Die Rückzahlung eines Bankdarlehens72 stellte eine Schädigung dar73.
   Die Veräusserung eines Grundstücks unter Einräumung eines Wohn-
rechts zugunsten des Schuldners stellte eine Schädigung der Gläubiger
dar, da der Schuldner damit pfändbares in unpfändbares Vermögen umge-
wandelt hatte74.
                             c) Bemerkungen
   Die jüngere Rechtsprechung zeigt, dass das Bundesgericht dem
Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger grösste, um nicht zu
sagen überragende Bedeutung beimisst. Daran wäre an sich wenig auszu-
setzen. Das Institut der Anfechtung hat ihre Wurzel tatsächlich im Gedan-
ken der Gläubigergleichbehandlung. Insofern ist die Anfechtung das Pen-
dant zur Privilegienordnung gemäss Art. 219 SchKG. Soweit ist dem
Bundesgericht zuzustimmen.
   Wenn das Bundesgericht die Gleichbehandlung aber zum absoluten
Massstab hochstilisiert, kann dem höchsten Gericht nicht gefolgt werden.
Es ist – mit Verlaub – geradezu grotesk, wenn eine Besserstellung eines
Gläubigers auch dann angefochten werden kann, wenn auch die übrigen
Gläubiger besser fahren, als wenn die angefochtene Handlung nicht vor-
genommen worden wäre. Das Anfechtungsrecht ist zwar kein Schadener-
68
     BGE 134 III 617 f. (= Pra 2009 Nr. 44); 135 III 267, 135 III 279 f. (= Pra 2009 Nr. 112);
     Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 3.1.
69
     BGE 135 III 267; Urteil 5A_421/2008 vom 26.November 2008, E. 3.3; 5A_420/2008
     vom 28. Mai 2009, E. 2; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 4.
70
     BGE 134 III 617 f. (= Pra 2009 Nr. 44).
71
     BGE 135 III 283 f. (= Pra 2009 Nr. 112) (wobei das Bundesgericht [zusätzlich] auch die
     Kausalität der angefochtenen Handlung [Zahlung einer Forderung] zur Verringerung des
     Schadens aller Gläubiger [durch Wiederaufnahme des Flugbetriebs der Swissair] ver-
     neinte; BGE 135 III 284).
72
     Zur Bezahlung von Forderungen aus Dienstleistung vgl. V.C.2.
73
     BGE 134 III 455; Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 3; vgl. auch Urteil 5A_420/
     2008 vom 28. Mai 2009, E. 2; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 5.
74
     Urteil 5C.176/2003 vom 5. Februar 2004, E. 2.1.1. und E. 2.2; vgl. auch 5C.3/2007 vom
     9. August 2007, E. 3.
2009 – Heft 6                     Schuldbetreibung und Konkurs                     227

satzrecht im eigentlichen Sinn. Es kann aber durchaus als Schadenersatz-
recht im vollstreckungsrechtlichen Sinn verstanden werden. Wenn nun
mit einer Handlung alle Gläubiger besser fahren als ohne die Handlung,
so ist sie auch dann nicht anfechtbar, wenn der Begünstigte (noch) besser
fährt als die übrigen Gläubiger. Dies ignoriert das Bundesgericht in sei-
nem – wie ich meine singulären75 – Entscheid. Dem Anfechtungsbeklag-
ten muss der Gegenbeweis offen stehen, dass die (übrigen) Gläubiger
(bzw. der Schuldner) ohne die anfechtbare Handlung auf jeden Fall nicht
besser gestellt gewesen wären. Diesen Grundsatz anerkennt denn das
Bundesgericht selbst in seinem «Ausreisser-Entscheid».76
                 2. Austausch gleichwertiger Leistungen
   Beim Austausch gleichwertiger Leistungen liegt in aller Regel keine
Schädigung vor77. Trotz Austausch gleichwertiger Leistungen ist Anfecht-
barkeit gegeben, wenn der Schuldner zum Nachteil seiner Gläubiger über
seine letzten Aktiven verfügt und sein Geschäftspartner dies erkannt hat
oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen78.
   Wenn die Leistung des Schuldners in einer Zahlung besteht, kommt es
auf den zeitlichen Ablauf des Austausches der beiden Leistungen an: Nur
wenn der Gemeinschuldner vorgeleistet hat oder der Austausch Zug um
Zug erfolgt, fehlt es an einer Gläubigerschädigung79. Zahlt der Gemein-
schuldner dagegen Leistungen, welche die Gegenpartei schon erbracht
hat, so liegt eine Gläubigerschädigung auch dann vor, wenn die beiden
Leistungen gleichwertig sind80.
      a) Schädigung bei Bezahlung von Dienstleistungen im Besonderen
                              aa) Leitsätze
   Die Bezahlung von Dienstleitungen führt auch dann zu einer Schädi-
gung der übrigen Gläubiger, wenn die Dienstleistung ihrem Wert nach
dem geleisteten Betrag entspricht81. Die Anfechtbarkeit ist nicht deshalb
gegeben, weil sich auf Seiten des Schuldners nicht verwertbare Aktiven
manifestieren, sondern weil der Schuldner durch Zahlung den Empfänger
gegenüber den übrigen Gläubigern bevorzugt82. Die (nachträgliche) Be-
zahlung von Dienstleistungen ist auch dann anfechtbar, wenn ein Aus-
tausch gleichwertiger Leistungen vorliegt, da der Empfänger – anders als
andere Gläubiger – vollständig befriedigt wird83.
75
     Vgl. die gefestigte, gegenteilige Praxis in Fn. 68 und 69.
76
     BGE 135 III 279 f. (= Pra 2009 Nr. 112).
77
     BGE 134 III 617 f. (= Pra 2009 Nr. 44).
78
     BGE 130 III 238; 134 III 455, 618; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 5.3;
     5A_421/2008 vom 26. November 2008, E. 3.3; 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 2.
79
     BGE 135 III 282 (= Pra 2009 Nr. 112).
80
     BGE 135 III 283 (= Pra 2009 Nr. 112).
81
     BGE 134 III 620 f. (= Pra 2009 Nr. 44); Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008,
     E. 5.3.
82
     BGE 134 III 621 (= Pra 2009 Nr. 44).
83
     BGE 134 III 621 (= Pra 2009 Nr. 44).
228                                Schuldbetreibung und Konkurs   73. Jahrgang

                           bb) Anwendungsfälle
   Die Bezahlung von Dienstleistungen (Flughafengebühren; Kerosinlie-
ferung) stellte eine Schädigung dar84.
   Die Bezahlung von Beratungsleistungen (Erstellen eines Business
Plans und von Zwischenabschlüssen) stellte objektiv eine Schädigung der
Gläubiger dar85 (die Anfechtung wurde aber verneint, weil die Schädi-
gungsabsicht des Schuldners verneint wurde).
   Die Bezahlung des Honorars des Verwaltungsrates stellte objektiv
ebenfalls eine Schädigung dar (die Anfechtung wurde gutgeheissen)86.
                                  b) Bei Share Swaps
                    aa) Entscheid des Bundesgerichts
   SAirGroup veräusserte eigene Aktien unter einer «Share Swap Tran-
saction» an eine Bank. Während der Dauer und am Ende des Vertrages
musste SAirGroup Zinszahlungen («Floating Amounts») und Aus-
gleichszahlungen («Collaterals») leisten. Umgekehrt hatte die Bank Zah-
lungen an SAirGroup zu erbringen, wenn der Aktienkurs über einen
bestimmten Wert stieg87.
   Bei Swap-Vereinbarungen geht es um den gegenseitigen Austausch
von Zahlungsströmen während einer bestimmten Vertragsdauer88.
Wesensmerkmal der zwischen den Parteien abgeschlossenen «Share
Swap Transaction» war der Austausch verschiedener Zahlungsströme
nach festen, vorab vereinbarten Kriterien und Ereignissen während und
am Ende der Vertragsdauer. Die Vereinbarung wurde als vollkommen
zweiseitiger Vertrag und zwar als Innominatkontrakt qualifiziert. Er ent-
hielt kaufvertragliche Elemente, wies aber auch ein «duratives Element»
auf. Das Bundesgericht grenzte das Geschäft vom Darlehensvertrag und
von der Sicherungsübereignung ab. Massgebend war, dass das Eigentum
an den Aktien am Ende der Laufzeit bei der Bank bleiben sollte89.
   Das Bundesgericht qualifizierte die Ausgleichszahlungen der SAir-
Group («Collaterals») als vorgezogene periodische Anpassungen an den
für die spätere Abrechnung massgeblichen «Final Price». Hätte SAirGroup
diese Zahlungen nicht geleistet, wäre es zur sofortigen Vertragsbeendigung
gekommen, so dass sie sich am Markt anderweitig mit Liquidität hätte ein-
decken müssen. Ihre Vermögenslage hätte sich mithin bei einer Verweige-
rung von «Collaterals» nicht anders präsentiert als mit deren vertrags-
gemässer Zahlung. Für das Bundesgericht war weiter wesentlich, dass
keine der Parteien direkten Einfluss auf die Kursentwicklung der Aktien
und damit auf den Wert der auszutauschenden Leistungen hatte90.
84
     BGE 135 III 266 ff.; 135 III 283 (= Pra 2009 Nr. 112).
85
     BGE 134 III 621 (= Pra 2009 Nr. 44).
86
     Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 5.3.
87
     Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, Sachverhalt A.
88
     Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 4.
89
     Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 5.
90
     Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 6.
2009 – Heft 6                   Schuldbetreibung und Konkurs                        229

  Das Bundesgericht verneinte das objektive Tatbestandsmerkmal der
Gläubigerschädigung und wies die Anfechtungsklage ab91.
                             bb) Bemerkungen
   Ob man dem Bundesgericht zustimmen mag, hängt m.E. vom Sach-
verhalt ab, welcher aus dem Entscheid nicht mit letzter Klarheit ersicht-
lich ist. Wenn davon auszugehen ist, dass SAirGroup am Anfang (gegen
Übertragung der eigenen Aktien an die Bank) die Zahlung der Bank (als
«Initial Price») erhalten hat, so ist m.E. dem Entscheid nicht zuzustim-
men: Zwar wäre wohl (zufolge Ausbleibens von «Collateral»-Zahlungen)
eine sofortige Abrechnung erfolgt, wonach SAirGroup Zahlungen hätte
erbringen müssen. Unverständlich erscheint jedoch, weshalb sie sich des-
halb «sofort am Markt anderweitig mit Liquidität [hätte] eindecken müs-
sen»92; sie erhielt die Liquidität ja offenbar schon zu Beginn (als «Initial
Price»), zumal es bei der Transaktion um «die Beschaffung von Liqui-
dität gegen Hingabe von Aktien» ging93.
   Zudem qualifiziert das Bundesgericht die Collateral-Zahlung von
SAirGroup als «vorgezogene periodische Anpassungen an den für die
spätere Abrechnung massgeblichen «Final Price»94. Auch wenn die Zah-
lung insofern «vorgezogen» erfolgte, als dass ansonsten eine spätere
Anpassung hätte erfolgen müssen, so erfolgte die Zahlung doch gleich-
samt nachdem die Gegenpartei ihre Leistung erbracht hatte. Bei solchen
Zahlungen, nachdem die Gegenpartei ihrerseits ihre Leistung erbracht
hat, bejaht das Bundesgericht eine Gläubigerschädigung auch dann,
wenn die beiden Leistungen gleichwertig sind95. Zumindest aufgrund des
Sachverhalts wie er dem Urteil entnommen werden kann, ist nicht klar,
weshalb das Bundesgericht in casu – nota bene ohne die Frage überhaupt
aufzuwerfen – anders entschieden hat. Es wäre schwer nachzuvollziehen,
weshalb Zahlungen unter «Swap-Vereinbarungen» anders zu behandeln
sind als Zahlungen an Dienstleister oder Lieferanten (welche ihre gleich-
wertigen Gegenleistungen schon früher erbracht haben).
                       3. Gesetzgebungsprojekte
   Das Bundesamt für Justiz schlägt vor, eine Regelung ins Gesetz aufzu-
nehmen, wonach bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer
nahe stehenden Person des Schuldners, diese die Beweislast dafür trägt,
dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkannt hat. Diese Regelung
gilt auch für Geschäfte zwischen Gesellschaften eines Konzerns96. Das
91
    Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 7.
92
    Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 6.
93
    So die Sichtweise des Handelsgerichts des Kantons Zürich: Urteil 5A_420/2008 vom 28.
    Mai 2009, E. 3.
94
    Urteil 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 6.
95
    Vgl. V.C.2.; vgl. auch KUKO-Umbach-Spahn, Art. 288 SchKG N 6 (wobei dieses Prin-
    zip m.E. nicht BGE 99 III 27 entnommen werden kann, auf welches Urteil sich die Kom-
    mentatorin stützt); Vogt, 175 f., 178.
 96
    Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren,
    Begleitbericht zum Vorentwurf, 27 f.
230                             Schuldbetreibung und Konkurs              73. Jahrgang

Bundesamt hat diesbezüglich den Vorschlag der Expertengruppe Nach-
lassverfahren unverändert übernommen97.
                             VI. Passivlegitimation
                        A. Gesetzliche Regelung
   Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Personen, die mit dem
Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder
von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, sowie gegen ihre
Erben oder andere Gesamtrechtsnachfolger und gegen bösgläubige Drit-
te. Die Rechte gutgläubiger Dritter werden durch die Anfechtungsklage
nicht berührt (Art. 290 SchKG).
          B. Bei Weitergabe des vom Schuldner Empfangenen
                                   1. Leitsatz
   Aus der Zwecksetzung und insbesondere aus dem Mechanismus der
Anfechtungsklage erhellt, dass stets die tatsächlich begünstigte Person pas-
sivlegitimiert ist, also diejenige, der die fraglichen Vermögenswerte zuge-
flossen sind. Dies ist in der Regel der Vertragspartner des Schuldners98.
                           2. Anwendungsfall
   Wenn ein Beklagter für einen anderen Gläubiger aufgrund eines Inkas-
soverhältnisses – unter welchem ein Abrechnungsverhältnis besteht –
Zahlungen vom Schuldner für diesen anderen Gläubiger erhalten hat, so
fehlt es auf jeden Fall dann an der Passivlegitimation der Inkassostelle,
als diese aufgrund des Inkassoverhältnisses das Geld an den Gläubiger
weitergeleitet hat99.
                     C. Bösgläubiger Singularsukzessor
                               1. Leitsatz
   Als bösgläubiger Dritter gilt der Singularsukzessor, der von der Exi-
stenz der anfechtbaren Handlung wusste oder wissen musste100. Es ge-
nügt, dass der Singularsukzessor bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit
hätte erkennen können, dass der Schuldner eine Gläubigerschädigung als
mögliche Folge seiner Handlung in Kauf genommen hat101.
   Massgeblicher Zeitpunkt dafür, ob er bösgläubig war, ist der Moment
der Singularsukzession102.

97
    Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren vom Juni 2008, Art. 288 Abs. 2
    VE-SchKG.
 98
    BGE 135 III 268.
 99
    BGE 135 III 268 f.
100
    Urteil 5A_210/2007 vom 7. Februar 2008, E. 5.2; 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 7.1.
101
    Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 7.4.1.
102
    Urteil 5A_210/2007 vom 7. Februar 2008, E. 5.2; Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai
    2009, E. 7.1, unter Verweis auf BasK-Staehelin, Art. 290 SchKG N 9.
2009 – Heft 6                  Schuldbetreibung und Konkurs                      231

                           2. Anwendungsfälle
   In casu wurde die Bösgläubigkeit verneint für eine Bank, die Schuld-
briefe von einer Drittpartei erworben hatte, welche diese Schuldbriefe
zunächst unentgeltlich vom Gemeinschuldner erhalten hatte103.
   Es ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht die Frau, welche von
ihrem Ehemann ein Grundstück erworben hatte, welches dieser vorgän-
gig (taggleich) von seinem Vater (als nachmaligem Vollstreckungsschuld-
ner) erworben hatte, als bösgläubige Singularsukzessorin qualifizierte104.
                D. Passivlegitimation des Gemeinschuldners
                               1. Leitsatz
   Es mag nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass in Ausnahme-
fällen der bösgläubige Dritte wiederum der Schuldner sein kann. Dies
bedingt aber zumindest eine klare Trennung zwischen dem anfechtbaren
Rechtsgeschäft und der späteren Singularsukzession. Ist dies nicht gege-
ben, fehlt es dem Gemeinschuldner an der Passivlegitimation105.
   Trotz fehlender Passivlegitimation kann die Klage gegen den Beklag-
ten gutgeheissen und die Unbeachtlichkeit des Rechts des Schuldners
kann ohne weiteres im Verfahren gegen den Beklagten festgestellt wer-
den. Der Beklagte hat die Verwertung des Vermögenswertes ohne das
Recht des Schuldners zu dulden106.
                          2. Anwendungsfall
   Der Schuldner veräusserte sein Grundstück an seine Ehefrau und liess
sich ein Wohnrecht einräumen. Die Klage richtete sich nur gegen die
Ehefrau. Im Prozess gegen sie kann festgestellt werden, dass die Eigen-
tumsübertragung und die Einräumung des Wohnrechts anfechtbar sind,
so dass das Grundstück im Konkurs des Schuldners ohne das zu Gunsten
des Schuldners eingetragene Wohnrecht zu verwerten ist107.
                             3. Bemerkungen
   Unter der Voraussetzung der anfechtbaren Handlung mag es noch
angehen, dass bei Vorliegen eines «einheitlichen Rechtsgeschäfts»108 die
Handlung des Erstempfängers zusammen mit der vorangehenden Hand-
lung des Schuldners angefochten werden kann109. Unter dem Titel der
Passivlegitimation ist es jedoch ein Unding, in einem Prozess, welcher
sich nur gegen den Erstempfänger richtet, die Anfechtbarkeit des Rechts-
103
    Urteil 5A_210/2007 vom 7. Februar 2008, E. 5.2, unter Verweis auf BasK-Staehelin,
    Art. 290 SchKG N 9.
104
    Urteil 5C.120/2006 vom 8. September 2006, E. 5.
105
    BGE 130 III 239.
106
    BGE 130 III 239 f.
107
    BGE 130 III 235 ff.
108
    BGE 130 III 239.
109
    Vgl. III.C.
232                             Schuldbetreibung und Konkurs             73. Jahrgang

geschäfts mit dem Zweitempfänger festzustellen. Dies widerspricht auch
dem Grundsatz, dass von der materiellen Rechtskraft eines Urteils nur die
Prozessparteien betroffen sind; nicht aber Dritte110. So käme wohl nie-
mand auf die Idee, in einer Klage, welche sich nur gegen den Erstemp-
fänger (z.B. die Ehefrau des Schuldners) richtet, die Anfechtbarkeit eines
Rechts (z.B. eines Wohnrechts) festzustellen, welches einem Dritten (z.B.
dem Sohn des Schuldners) eingeräumt worden ist. Weshalb dies anders
sein soll, wenn der Letztbegünstigte wiederum der Schuldner selbst ist,
ist unergründlich.
                                  VII. Wirkung
                        A. Gesetzliche Regelung
   Wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners
erworben hat, ist zur Rückgabe dessen verpflichtet. Darüber hinaus kann
ein Anspruch nur als Forderung gegen den Schuldner geltend gemacht
werden (Art. 291 Abs. 1 SchKG).
                   B. Leitsätze und Anwendungsfälle
   Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat in erster Linie in
natura zu erfolgen111. Nur wenn die Rückgabe der Sache nicht mehr mög-
lich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes112.
Massgebend ist der Wert im Zeitpunkt, in dem die Rückgabe der anfecht-
bar erworbenen Sache unmöglich wurde113. Belastungen eines anfechtbar
erworbenen Gegenstandes, die sich erst künftig realisieren könnten, sind
bei dessen Bewertung als wertmindernde Faktoren zu berücksichtigen;
die Gerichte müssen solche Belastungen «ex aequo et bono» ermitteln
und dürfen von den Parteien substantiierte Behauptungen zur Realisie-
rungswahrscheinlichkeit verlangen114.
   Anwendungsfall: Wird die Einräumung eines Wohnrechts angefochten,
so bedeutet die Rückgabe in natura, dass der Erwerber die Verwertung
des Grundstücks ohne Berücksichtigung des Wohnrechts zu dulden hat115.
   Anwendungsfall: Wird ein Kaufrecht angefochten, so ist es in betrei-
bungsrechtlicher Sicht unbeachtlich116.
   Anwendungsfall: Solange die Liquidation einer GmbH (angefochten
war die Übertragung eines Stammanteils) nicht abgeschlossen und ein

110
    Eine Ausnahme besteht für Gestaltungsurteile, welche erga omnes wirken. Bei einer
    Anfechtungsklage ergeht jedoch kein Gestaltungsurteil (Franco Lorandi, Prozessuale
    Aspekte der pauliansichen Anfechtung (Art. 285 ff. SchKG), Ausgewählte Fragen, ZZZ
    2006, 156 m.w.H.).
111
    Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3; 5C.176/2003 vom 5. Februar 2004, E. 3.2.
112
    BGE 132 III 494; Urteil 5C.176/2003 vom 5. Februar 2004, E. 3.2; 5A_34/2009 vom
    26. Mai 2009, E. 9.1.
113
    BGE 132 III 494 f.; Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 9.3.
114
    Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 9.4.1.
115
    BGE 130 III 239 f.; Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.
116
    Urteil 5C.2/2007 vom 9. August 2997, E. 3.
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