Die Innovationspartnerschaft - Eine rechtliche Analyse des neuen Vergabeverfahrens des BVergG 2018 - Universität Innsbruck
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Die Innovationspartnerschaft
Eine rechtliche Analyse des neuen Vergabeverfahrens des
BVergG 2018
Diplomarbeit
Zur Erlangung des akademischen Grades Magister des Rechts der Wirtschaft
an der rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck
Eingereicht bei Univ.-Prof. Dr. Peter Bußjäger
Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre
von Christian Larcher
Innsbruck, im Juni 20202
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................................... 4
1. Einführung .............................................................................................................................. 6
2. Vergaberechtlicher Rahmen................................................................................................... 8
2.1 Europäisches Vergaberecht .............................................................................................. 9
2.1.1 Primärrechtliche Vorgaben ...................................................................................... 10
2.1.2 Sekundärrechtliche Vorgaben.................................................................................. 11
2.1.2.1 Persönlicher Geltungsbereich der Vergaberichtlinie………………..………..………….13
2.1.2.2 Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien………………………13
2.2 Nationales Vergaberecht ................................................................................................ 13
2.2.1 Kompetenzverteilung ............................................................................................... 14
2.2.2 Das Bundesvergabegesetz 2018 .............................................................................. 14
2.2.2.1 Persönlicher Geltungsbereich des BVergG 2018…….………………..………..………….15
2.2.2.2 Sachlicher Geltungsbereich des BVergG 2018………..………………..………..………….15
2.2.2.3 Grundsätze des Vergabeverfahrens……………………….………………..………..………….16
2.2.2.4 Arten und Wahl des Vergabeverfahrens………………..………………..………..………….16
3. Die Innovationspartnerschaft………………………………………………………………………………………….18
3.1 Zulässigkeit, Anwendungsbereich und Ziel der Innovationspartnerschaft .................... 18
3.2 Ablauf der Innovationspartnerschaft ............................................................................. 20
3.2.1 Die Ausschreibungsphase ........................................................................................ 20
3.2.2 Die Entwicklungsphase ............................................................................................ 24
3.2.2.1 Subphasen und deren Bedeutung .................................................................. 25
3.2.2.2 Zahlung einer Vergütung in angemessenen Teilbeträgen ............................. 26
3.2.2.3 Vorzeitige Beendigung der Innovationspartnerschaft ................................... 27
3.2.3 Die Erwerbsphase ..................................................................................................... 28
3.3 Vergleich mit den herkömmlichen Beschaffungsinstrumenten ..................................... 32
3.3.1 Unterschied zur vorkommerziellen Auftragsvergabe .............................................. 323
3.3.2 Unterschied zum wettbewerblichen Dialog ............................................................ 34
3.4 Innovationspartnerschaft und Beihilfenproblematik ..................................................... 38
4. Rechtsschutz ......................................................................................................................... 43
4.1 Europäischer Vergaberechtsschutz ................................................................................ 43
4.2 Nationaler Vergaberechtsschutz .................................................................................... 44
4.2.1 Rechtsschutzverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht .................................. 45
4.2.2 Vergaberechtsschutz in den Ländern ...................................................................... 49
4.2.3 Vergaberechtsschutz durch Zivilgerichte ................................................................. 50
4.3 Rechtsschutzerlangung bei Innovationspartnerschaft ................................................... 51
5. Sektorenauftraggeber und die Wahl der Innovationspartnerschaft ................................... 55
6. Schlussbetrachtung .............................................................................................................. 56
6.1 Kritische Zusammenfassung ........................................................................................... 56
6.2 Ausblick ........................................................................................................................... 57
Innovationspartnerschaften in Österreich ............................................................................... 59
Literaturverzeichnis .................................................................................................................. 614 Abkürzungsverzeichnis ABl…………………………………Amtsblatt Abs…………………………………Absatz AEUV………………………………Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union ANKÖ………………………………Auftragnehmerkataster Österreich ASFINAG………………………….Autobahnen-und-Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft Bzw…………………………………beziehungsweise bspw……………………………….beispielsweise BVergG……………………………Bundesvergabegesetz B-VG………………………………..Bundes-Verfassungsgesetz BVwG………………………………Bundesverwaltungsgericht BVwG-PauschGebV…………BVwG-Pauschalgebührenverordnung bzw…………………………………beziehunsweise dh……………………………………das heißt EBRV……………………………….Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage EG…………………………………..Europäische Gemeinschaft EU……………………………………Europäische Union EuG…………………………………Gericht der europäischen Union EuGH……………………………….Europäischer Gerichtshof EWG………………………………..Europäische Wirtschaftsgemeinschaft GPA…………………………………Government Procurement Agreement idgF………………………………….in der geltenden Fassung IÖB………………………………….innovationsförderende öffentliche Beschaffung iSd……………………………………im Sinne des iVm………………………………….in Verbindung mit JGS………………………………….Justizgesetzessammlung JN……………………………………Jurisdiktionsnorm KMU………………………………..kleine und mittlere Unternehmen
5 LGBl…………………………………Landesgesetzblatt RL…………………………………….Richtlinie stRsp……………………………….ständige Rechtssprechung SZR…………………………………..Sonderziehungsrecht ua…………………………………….unter anderem TED………………………………….Tenders Electronic Daily TU……………………………………Technische Universität UWG……………………………….Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb VfGH……………………………….Verfassungsgerichtshof VGV…………………………………Vergabeverordnung VwG………………………………..Verwaltungsgericht VwGH………………………………Verwaltungsgerichtshof WKO………………………………..Wirtschaftskammer Österreich Z………………………………………Ziffer zB…………………………………….zum Beispiel
6 1. Einführung Ein kurzer Blick auf die Zahlen der im August 2017 durchgeführten Studie der TU Wien in Zusammenarbeit mit dem ANKÖ zeigt die enorme volkswirtschaftliche Bedeutung der öffentlichen Auftragsvergabe. So entspricht das jährliche Auftragsvolumen von knapp über 60 Milliarden Euro in etwa 18% des österreichischen Bruttoinlandsprodukts.1 Unumstritten ist auch die Wichtigkeit des öffentlichen Beschaffungswesens für die Wirtschaft in der EU. Nach den „Public Procurement Indicators“, den offiziellen Statistiken der europäischen Kommission, geben die EU-Mitgliedsstaaten jährlich in etwa 2,5 Billionen Euro (ungefähr 19% des gesamten BIP der EU) als Nachfrager am Markt aus. Diese Zahlen unterstreichen die Notwendigkeit klarer und nachvollziehbarer rechtlicher Vorgaben für das öffentliche Beschaffungswesen, in Hinblick auf die Sicherung von Effizienz, Fairness und Gleichheit bei Vergabevorgängen2 und außerdem ist es damit ein beachtlicher Wirtschaftsfaktor, mit dem wirtschafts-, aber auch umwelt- und sozialpolitische Ziele verfolgt werden können. So spielt die öffentliche Auftragsvergabe eine Schlüsselrolle zur Erzielung eines intelligenten, nachhaltigen und integrativen Wachstums im Sinne der „Strategie Europa 2020“ der Europäischen Kommission3. Dabei sind vor allem Forschung, Entwicklung und Innovation der Schlüssel für langfristiges Wachstum. Aus diesem Grund schaffte der europäische Gesetzgeber in der RL 2014/24/EU unter anderem ein neues Vergabeverfahren, die sog Innovationspartnerschaft, die nunmehr die öffentliche Beschaffung von innovativen Leistungen für den Auftraggeber erleichtern soll. Dieses neuartige Vergabeverfahren findet sich erst seit August 2018 in der österreichischen Rechtsordnung wieder, nachdem das BVergG eine Totalrevision erfuhr. ______________________ 1 ANKÖ Auftragnehmerkataster Österreich, Wirtschaftsfaktor öffentliche Vergabe, siehe unter https://www.ankoe.at/fileadmin/images/news/ANKOE_Studie_Zusammenfassung_Oeffentlic he-Vergaben-in-Oesterreich_01.pdf (abgefragt am 16.10.2019). 2 Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 2-3. 3 RL 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftrags-vergabe und zur Aufhebung der RL 2004/18/EG, ABl L 2014/94, Erwägungsgrund (2).
7 Im Rahmen dieser Arbeit wird die Innovationspartnerschaft einer rechtlichen Analyse unterzogen, um aufzuzeigen, wie der österreichische Gesetzgeber das neuartige Vergabeverfahren im BVergG 2018 umgesetzt hat und welche Unterschiede sich zu den herkömmlichen Vergabeverfahren ergeben. Die daraus resultierenden Vorteile werden ebenso aufgezeigt, wie einzelne Probleme und Fragestellungen, die die Innovationspartnerschaft mit sich bringt. In einem ersten Schritt wird zunächst auf den rechtlichen Rahmen des Vergaberechts eingegangen, um einen theoretischen Hintergrund aufzuzeigen, bevor der Anwendungsbereich und Ablauf der Innovationspartnerschaft detailliert beleuchtet wird. Außerdem wird eine Gegenüberstellung zwischen der Innovationspartnerschaft und zwei herkömmlichen Vergabeverfahren, nämlich dem Wettbewerblichen Dialog und der vorkommerziellen Auftragsvergabe, durchgeführt. Desweitern wird in dieser Arbeit dargestellt, wie sich eine Innovationspartnerschaft wettbewerbsverzerrend auswirken könnte und sich daher Probleme mit dem Beihilfenrecht im Sinne des Art 108 AEUV ergeben. In der Schlussbetrachtung dieser Analyse wird erörtert, ob die derzeitige gesetzliche Regelung einen praxistauglichen Rechtsrahmen bietet oder ob sich Rechtsfragen und Problematiken ergeben.
8
2. Vergaberechtlicher Rahmen
Wie die meisten anderen Rechtsgebiete unterliegt auch das öffentliche Beschaffungswesen
einer Reihe von völkerrechtlichen Vorgaben, die für die Ausgestaltung des unionalen wie
auch des innerstaatlichen Vergaberechts von Bedeutung sind.4 Als maßgeblicher Treiber in
der Entwicklung des internationalen Vergaberechts ist die Welthandelsorganisation WTO
anzusehen, deren oberstes Ziel es ist, den Abbau von Handelsbeschränkungen
voranzutreiben. Um dieses Ziel zu erreichen, wurden multilaterale Übereinkommen
geschlossen, dazu zählen die Übereinkommen über den Warenhandel (am
bedeutungsvollsten ist das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen 1994 – GATT 1994), das
Allgemeine Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS) und das
Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums
(TRIPS). Für den Rechtsbereich des öffentlichen Beschaffungswesens wurde ein
plurilaterales Übereinkommen geschlossen, nämlich das Übereinkommen über das
Öffentliche Beschaffungswesen (GPA), welches 2014 reformiert wurde. Im Unterschied zu
den multilateralen Übereinkommen bindet ein plurilaterales Abkommen nur jene
Mitgliedsstaaten, die es ratifiziert haben. Von den derzeitig 164 WTO – Mitgliedstaaten
ratifizierten nur 18 Staaten das GPA, unter ihnen auch die EU mit ihren 28 Mitgliedstaaten.
Aufgrund der Beibehaltung der Reziprozität bestimmt sich der Anwendungsbereich des GPA
im Wesentlichen durch die unterschiedlichen Zugeständnisse der Vertragsstaaten, was
unterschiedliche Liberalisierungsgrade der jeweiligen Beschaffungsmärkte zur Folge hat.
Während dem Bereich der Liefer- und Bauaufträge das sogenannte Negativlistenmodell5 zu
Grunde liegt, gilt für Dienstleistungen das Positivlistenmodell.6
Generell müssen 3 Voraussetzungen erfüllt sein, damit das GPA anwendbar ist:
1. Die betreffende Beschaffungsstelle muss vom Vertrag erfasst sein.7
_____________________
4
Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 33.
5
Beim Negativlistenmodell wird vom Anwendungsbereich des GPA prinzipiell alles erfasst,
das nicht ausdrücklich davon ausgenommen ist.
6
Beim Positivlistenmodell wird nur jene Leistung vom Anwendungsbereich des GPA erfasst,
welche explizit im Anhang des Abkommens genannt wird.
7
In Österreich werden alle Einrichtungen erfasst, die der Gebarungskontrolle des
Rechnungshofes unterliegen, sofern sie nicht gewerblichen Charakter haben.9
2. Die zu beschaffende Ware oder Dienstleistung muss in den Anhängen des
Abkommens verzeichnet sein/nicht ausdrücklich ausgenommen sein.
3. Bestimmte Schwellenwerte müssen erreicht werden.8
Das GPA stützt sich auf den Grundsätzen der Inländergleichbehandlung, dem
Meistbegünstigungsprinzip und dem Transparenzprinzip. Ein wichtiger Punkt des
Abkommens ist die Verpflichtung zur Errichtung eines vergabespezifischen
Überprüfungsverfahren vor einer unabhängigen und unparteiischen Instanz.9
Da der EuGH die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts stets ablehnt10, besteht
bislang keine Möglichkeit einer unmittelbaren Berufung auf das GPA.
Weitere bilaterale Abkommen der Union mit Drittstaaten erweitern den internationalen
Vergaberechtsrahmen.11
2.1 Europäisches Vergaberecht
Auf unionaler Ebene wurde die Wichtigkeit von einheitlichen Regeln im öffentlichen
Beschaffungswesen früh erkannt, um protektionistisches Verhalten in Form von Abschottung
der nationalen Märkte durch die Mitgliedstaaten zu verhindern und um dadurch die
Verwirklichung des EU-Binnenmarkts voranzutreiben. Außerdem wird aufgrund der
immensen wirtschaftlichen Bedeutung des Beschaffungswesens die öffentliche
Auftragsvergabe vom europäischen Unionsrecht als einer der Kernbereiche der
europäischen – wirtschaftlichen – Integration angesehen. 12 Die Rechtsregeln der Union, die
sowohl primärrechtlicher als auch sekundärrechtlicher Natur sind, wobei im speziellen die
sekundärrechtlichen VergaberechtRL für die Ausgestaltung des europäischen Rechtsrahmen
sorgen, dienen dem effizienten Einsatz der staatlichen Ressourcen und der Sicherstellung
_____________________
8
Der Schwellenwert in der EU beläuft sich auf 130.000 SZR für öffentliche Liefer- und
Dienstleistungsaufträge, unterhalb der Zentralregierung auf 200.000 SZR. Bei
Sektorenauftraggeber beträgt der Schwellenwert 400.000 SZR, 5.000.000 SZR bei
Bauaufträgen.
9
Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht4 58-59; Müller/Wimmer, Wirtschaftsrecht3 417-418, 422-
426; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 33-34.
10
Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht4 81-84.
11
ZB Beschaffungsabkommen mit der Schweiz, ABl 2002 L 114/430;
Beschaffungsabkommen mit Mexiko, ABl 2000 L 157/10.
12
Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 17.10 eines unverfälschten Wettbewerbs zwischen den privaten Anbietern.13 Die öffentliche Auftragsvergabe spielt im Rahmen der Strategie „Europa 2020“ eine zentrale Rolle, da sie – als eines der marktwirtschaftlichen Instrumente, die zur Verwirklichung dieser Ziele eingesetzt werden sollen – neben der Berücksichtigung der genannten ökologischen, sozialen und innovativen Ziele auch die wirtschaftliche Nutzung öffentlicher Gelder gewährleisten muss. 2.1.1 Primärrechtliche Vorgaben Obwohl die Gründungsverträge keine expliziten Regelungen für die öffentliche Auftragsvergabe enthalten, weil überwiegend Sekundärrechtsakte in Form von Richtlinien dieses Rechtsgebiet regeln (siehe 2.1.2), misst der EuGH dem allgemeinen Diskriminierungsverbort (Art 18 AEUV) und den Grundfreiheiten (Warenverkehrsfreiheit – Art 34 AEUV, Arbeitnehmerfreizügigkeit – Art 45 AEUV, Niederlassungsfreiheit – Art 49 AEUV, Dienstleistungsfreiheit – Art 56 AEUV) vergaberechtliche Bedeutung zu. So enthalten diese primärrechtlichen Regelungen Mindestvorgaben und sorgen für eine transparente und objektiv nachprüfbare Auftragsvergabe und sind stets unmittelbar anwendbar. Bedeutung erlangen die primärrechtlichen Rechtsgrundlagen, wenn die sekundärrechtlichen Vergaberegeln nicht anwendbar sind.14 Denn anders als die Sekundärrechtsakte zum Vergaberecht gelangen die primärrechtlichen Vorgaben auch im Unterschwellenbereich zur Anwendung. Die Schwellenwerte und somit auch der Unterschwellenwertbereich wird in den VergabeRL bestimmt.15 Auch bei Beschaffungen für soziale Dienstleistungen und Konzessionsvergaben, die nur in Teilen den VergabeRL unterliegen, sind die Regelungen des AEUV zu berücksichtigen.16 Desweitern muss die konkrete Auftragsvergabe „Binnenmarktrelevanz“ besitzen, damit die primärrechtlichen Regelungen zur Anwendung gelangen. Dies ist laut dem EuGH der Fall, wenn an Aufträgen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.17 Ein solches ist auf verschiedene Eigenschaften und Kriterien zu prüfen, in erster Linie aber nach der wirtschaftlichen Bedeutung, der _____________________ 13 Schroeder, Grundkurs Europarecht6 375; siehe unter 2.1.1 und 2.1.2. 14 Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 17-21; Schroeder, Grundkurs Europarecht6 375- 376; Müller/Wimmer, Wirtschaftsrecht3 418. 15 Siehe unter 2.1.2. 16 Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 19. 17 EuGH 15.5.2008, C-147/06 und C-148/06, SECAP und SATORSO, Slg 2008 I-03565.
11
geographischen Lage des Ortes der Leistungserbringung und den technischen Aspekten. Der
EuGH erkennt aus den primärrechtlichen Bestimmungen mehrere Grundsätze und
Mindeststandards18 für das öffentliche Vergabewesen. Konkret ergeben sich daraus
Grundanforderungen für den Auftraggeber, in Form des Diskriminierungsverbotes, dem
Gebot der Gleichbehandlung der Bieter, dem Transparenzgebot und dem Gebot der Fairness
des Vergabeverfahrens.19
Die im nächsten Kapitel erläuterten VergabeRL verdrängen idR die generellen Regelungen
des Primärrechts. So gelangen die oben beschriebenen Bestimmungen nur subsidiär zur
Anwendung. Dennoch sind die Bestimmungen der Richtlinien im Sinne der Bestimmungen
und Ziele des AEUV auszulegen.20
2.1.2 Sekundärrechtliche Vorgaben
Durch die Vergaberichtlinien (siehe unten) soll eine Harmonisierung der mitgliedstaatlichen
Rechtsvorschriften erreicht werden. Zur Anwendung gelangen diese Vergaberichtlinien aber
nur im Oberschwellenbereich. Alle zwei Jahre erfolgt eine Anpassung der EU-Schwellenwerte
- angepasst an die Sondererziehungsrechte des GPA - mittels EU-Verordnung, die
unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt und in allen ihren Teilen verbindlich ist. Derzeit
gelten folgende Schwellenwerte:21
➢ Bauaufträge: € 5.548.000
➢ Liefer- und Dienstleistungsaufträge: € 221.000
➢ Liefer- und Dienstleistungsaufträge (Sektorenauftraggeber): € 443.000
➢ Liefer- und Dienstleistungsaufträge (obere und oberste Bundesbehörden): € 144.000
Ein weiterer Unterschied zum Primärrecht besteht darin, dass kein grenzüberschreitendes
Element gegeben sein muss. Die Vergaberechtrichtlinien sind also auch anzuwenden, wenn
es sich um einen reinen Inlandssachverhalt handelt22, sofern er die Schwellenwerte
_____________________
18
Ua EuGH 20.03.1990, C-21/88, Du Pont de Nemours, Slg 1990 I-889; EuGH 22.06.1993,
C-243/89, Kommission/Dänemark.
19
Müller/Wimmer, Wirtschaftsrecht3 428-429; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 22-
23.
20
Müller/Wimmer, Wirtschaftsrecht3 426; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 19.
21
WKO, Neue EU-Schwellenwerte bei öffentlichen Aufträgen, siehe unter
https://www.wko.at/site/Vergabe-N-/eu-schwellenwerte-auftragsvergabe.html (abgefragt am
18.10.2019)
22
Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 24.12
übersteigt. Die sekundärrechtlichen Vergabevorgaben bestehen aus fünf Vergaberichtlinien.
Neben drei materiellen Vergaberichtlinien, die die Auftragsvergabe und das
Vergabeverfahren als solches regeln und die 2014 einer Reform unterzogen wurden,
existieren zwei weitere, die sich dem vergaberechtlichen Rechtsschutz widmen und sorgen
für ein einheitliches (Mindest-)Rechtsschutzniveau für Auftragsvergaben. Folgende
Richtlinien bilden also den sekundärrechtlichen Vergaberechtsrahmen:
➢ Allgemeine VergabeRL (RL 2014/24/EU)23
➢ SektorenRL (RL 2014/25/EU)24
➢ KonzessionsRL (RL 2014/23/EU)25
➢ Allgemeine RechtsmittelRL (89/665/EWG21)26
➢ Sektoren-RechtsmittelRL (92/13/EWG22)27
Während die allgemeine VergabeRL die Auftragsvergabe von öffentlichen Auftragsgebern im
_________________
23
RL 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die
öffentliche Auftrags-vergabe und zur Aufhebung der RL 2004/18/EG, ABl L 2014/94, 65-242;
zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 2019/1828 der Kommission vom 30. Oktober 2019
zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im
Hinblick auf die Schwellenwerte für die Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und
Bauaufträge sowie für Wettbewerbe .
24
RL 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die
Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie - und
Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG,
ABl L 2014/94, 243-374; zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 2019/1829 der
Kommission vom 30. Oktober 2019 zur Änderung der Richtlinie 2014/25/EU des
Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Liefer-,
Dienstleistungs- und Bauaufträge sowie für Wettbewerbe.
25
RL 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die
Konzessionsvergabe, ABl 2014/94, 1-64; zuletzt geändert durch die Verordnung (EU)
2019/1827 der Kommission vom 30. Oktober 2019 zur Änderung der Richtlinie 2014/23/EU
des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf den Schwellenwert für
Konzessionen.
26
RL 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts - und
Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der
Vergabe öffentlicher Liefer - und Bauaufträge, ABl L 1989/395, 33-35, teilweise ersetzt durch
die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar
2014 über die Konzessionsvergabe.
27
RL 92/13/EWG des Rates vom 25.02.1992 zur Koordinierung der Rechts - und
Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die
Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie - und
Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl L 1992/76, teilweise ersetzt
durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.
Februar 2014 über die Konzessionsvergabe.13 Bau-, Liefer- und Dienstleistungsbereich regelt, erfasst die SektorenRL Wirtschaftsbereiche in bestimmten Versorgungssektoren, die von allgemeiner Bedeutung sind. Die KonzessionsRL erfasst Konzessionsvergaben im Bereich von Bau - und Dienstleistungen ab 5.548.000 EUR Schwellenwert. 2.1.2.1 Persönlicher Geltungsbereich der Vergaberichtlinien Geltung entfalten die Vergaberichtlinien für Auftragsvergaben von öffentlichen Auftraggebern und Sektorenauftraggebern. Öffentliche Auftraggeber sind nach der allgemeinen VergabeRL 2014 der Staat selbst, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts28 und Verbände dieser öffentlichen Auftraggeber. Zu den Sektorenauftraggeber können auch private Unternehmen zählen, sofern sie über besondere oder ausschließliche Rechte verfügen.29 2.1.2.2 Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien Die VergabeRL gelten nicht uneingeschränkt. So normiert der Unionsgesetzgeber eine Reihe von Ausnahmen von dem Anwendungsbereich dieser Richtlinien. Dies hat sowohl politische als auch andere Gründe. Darunter fällt bspw die In-House-Vergabe (Art 12 VergabeRL 2014/24/EU), die den Begriff des öffentlichen Auftrags nicht erfüllt, Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Darüber hinaus bestehen erleichterte Verfahrensbestimmungen für Sozialdienstleistungen und andere besondere Dienstleistungen (Gesundheits- und Sozialwesen, kommunale Dienstleistungen oder Postdienste).30 2.2 Nationales Vergaberecht Bis kurz vor dem Beitritt Österreichs zur EU sind praktisch alle nationalen Versuche, die öffentliche Auftragsvergabe gesetzlich zu regeln, gescheitert. Erst mit dem ______________________ 28 Eine Einrichtung öffentlichen Rechts charakterisiert sich durch folgende Merkmale: Vom Staat beherrschte Einrichtung, zu besonderem Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, nicht gewerblicher Art, zB AMS, ASFINAG, IKB AG. 29 Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 29; Müller/Wimmer, Wirtschaftsrecht3 430-432. 30 Müller/Wimmer, Wirtschaftsrecht3 433.
14 Bundesvergabegesetz 1993 wurde das Vergaberecht innerstaatlich geregelt.31 Seit dem Beitritt Österreichs zur EU ist das nationale Vergaberecht sehr stark unionsrechtlich geprägt und einem ständigen Reformprozess ausgesetzt. Wie bereits oben erwähnt, bilden vor allem sekundärrechtliche Rechtsakte der EU, die in nationales Recht umzusetzen sind, den vergaberechtlichen Rahmen der Mitgliedstaaten, wobei auch dem Primärrecht eine nicht unwichtige Rolle zukommt. Dieser Reformprozess, vorangetrieben auch durch die Judikatur des EuGH32, kam am 20. August 2018 zu einem Abschluss, als das Bundesvergabegesetz 2018 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wurde und am nächsten Tag in Kraft trat. 2.2.1 Kompetenzverteilung Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist in Art 14b B-VG33 geregelt. Während der Bund für das materielle Vergaberecht, also das Vergabeverfahren, zuständig ist, sind die Kompetenzen bei der Vergabekontrolle laut Art 14b Abs 3 B-VG zwischen Bund und Ländern geteilt. 2.2.2 Das Bundesvergabegesetz 2018 Seit dem 21.08.2018 ist das BVergG 201834 in Kraft und löste damit das BVergG 200635 ab. In diesem Gesetz wurde das unionsrechtliche Vergabepaket bestehend aus den drei Vergaberichtlinien (RL 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU) umgesetzt. Anzumerken ist dabei, dass Österreich mit der Umsetzung in Verzug geriet, da die Umsetzungsfrist für die oben genannten Richtlinien bereits am 18.April 2016 abgelaufen war. Infolge der Vielzahl an Neuerungen, die das Unionsrecht vorsah, wurde einer Totalrevision des nationalen _______________________ 31 Siehe unter https://www.oeffentlicherdienst.gv.at/vab/seminarprogramm/allgemeine_ausbildung_und_wei terbildung/SGA_15_Teil2_1.pdf?74yku6 (abgerufen am 20.10.2019) 32 ZB EuGH 29.11.2012, C-183/11 und C-182/11, Econord; EuGH 13.04.2010, C-91/08, Wall, Slg 2010 I-2815. 33 BGBl I 2012/51. 34 BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91. 35 BGBl I 2006/17.
15 Vergaberegelwerks der Vorzug vor einer Einzelnovellierung gegeben.36 Zu den wichtigsten Neuerungen gehört auch die Schaffung einer gänzlich neuen Vergabeverfahrensart, der sog Innovationspartnerschaft, auf die in dieser Arbeit noch detailliert eingegangen wird. 2.2.2.1 Persönlicher Geltungsbereich des BVergG 2018 Der persönliche Geltungsbereich des BVergG 2018 wird in den §§4 und 166 bis 169 BVergG 2018 abschließend definiert. Wie die VergabeRL unterscheidet auch das BVergG 2018 zwischen öffentlichen Auftragsgebern und Sektorenauftraggebern (dazu mehr unter Kapitel 5). Das BVergG enthält keinen taxativen Katalog der Auftraggeber, sondern eine weit zu verstehende Definition von Einrichtungen des öffentlichen Rechts. Gemäß §4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 handelt es sich um eine Einrichtung öffentlichen Rechts, wenn die Einrichtung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind und zumindest teilrechtsfähig sind und überwiegend von Auftraggebern finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern ernannt worden sind.37 2.2.2.2 Sachlicher Geltungsbereich des BVergG 2018 Das BVergG 2018 gilt für die Vergabe von Bau-, Dienst- und Dienstleistungsaufträgen. Im Gegensatz zu den VergabeRL gilt das BVergG 2018 unabhängig vom Auftragswert, das bedeutet, der sachliche Geltungsbereich erfasst auch Aufträge im Unterschwellenbereich. Vom sachlichen Anwendungsbereich werden nur Aufträge erfasst, die in Form von privatrechtlicher, entgeltlicher Verträge vergeben werden. §9 BVergG 2018 enthält zahlreiche Ausnahmen vom Geltungsbereich, die weitestgehend aus der allgemeinen VergabeRL übernommen wurden.38 ____________________ 36 EBRV zu Art 1 BVergG 2018. 37 Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 46. 38 Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 68-78.
16
2.2.2.3 Grundsätze des Vergabeverfahrens
§20 Abs 1 BVergG 2018 normiert allgemein gefasste Grundsätze für das Vergaberecht. Diese
Grundsätze, denen eine wichtige auslegungssteuernde Funktion zukommt, ergeben sich zu
einem Großteil aus unionsrechtlichen Vorgaben sowie deren Weiterentwicklung und
Konkretisierung durch die Judikatur des EuGH.39 Zu den wichtigsten Grundsätzen, die durch
speziellere Regelungen im BVergG 2018 noch näher präzisiert werden, zählen ua:
➢ Freier und lauterer Wettbewerb
➢ Diskriminierungsverbot
➢ Transparenzgebot
➢ Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter
➢ Vergabe an befugte, leistungsfähige und geeignete Unternehmer
➢ Vergabe zu angemessenen Preisen
➢ Vertraulichkeit
➢ Tatsächliche Vergabeabsicht des Auftraggebers
2.2.2.4 Arten und Wahl des Vergabeverfahrens
Dem Auftraggeber stehen verschiedene Verfahrensarten zur Verfügung. Nach § 31 BVergG
2018 sind dies folgende:
➢ Das offene Verfahren
➢ Das nicht offene Verfahren (mit oder ohne vorherige Bekanntmachung)
➢ Das Verhandlungsverfahren (mit oder ohne vorherige Bekanntmachung)
➢ Die Rahmenvereinbarung
➢ Das dynamische Beschaffungssystem
➢ Der wettbewerbliche Dialog
➢ Die Innovationspartnerschaft
➢ Die Direktvergabe
➢ Die Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung
____________________
39
Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 95.17
➢ Die elektronische Auktion (in Kombination mit anderen Verfahren; §§ 156 ff BVergG
2018)
Diese Aufzählung ist als abschließend anzusehen. Außerdem darf ein Auftraggeber einzelne
Verfahrensarten nicht mischen. Es herrscht daher Typenzwang im BVergG 2018. In der Form,
in der das Vergabeverfahren begonnen wird, muss es auch beendet werden. Stellt sich
während des Verfahrens heraus, dass das gewählte Verfahren untauglich ist, muss der
Auftraggeber das Vergabeverfahren zurückziehen und anschließend in neuer Form
ausschreiben.40
Welches Vergabeverfahren zur Anwendung kommt, hängt von verschiedenen Faktoren ab,
wie beispielsweise unter welche Wertgrenze das Gesamtvolumen des zu vergebenden
Auftrags fällt oder die Beschreibung des Auftragsgegenstandes. Während im offenen
Verfahren und im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung freie
Wahlmöglichkeit besteht, müssen bei den anderen Vergabeverfahrensarten gewisse
Voraussetzungen erfüllt werden, die das BVergG 2018 näher regelt. So muss bei der
Innovationspartnerschaft der Bedarf einer innovativen Ware, Bau- oder Dienstleistung
gegeben sein, damit diese Vergabeverfahrensart zur Anwendung kommt. Ausführlicheres
dazu im nächsten Kapitel.
_____________________
40
Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 111.18 3. Die Innovationspartnerschaft Die Innovationspartnerschaft ist ein spezielles Vergabeverfahren zur Entwicklung innovativer, noch nicht auf dem Markt verfügbarer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen und zum anschließenden Erwerb der daraus hervorgehenden Leistungen. Als eine der ersten und wenigen Innovationspartnerschaften in Österreich kann das Projekt “Straßenkraftwerk” der ASFINAG genannt werden. Im Zuge dieses Projektes soll ein Modell erstellt werden, wo kinetische Energie, ausgelöst durch fahrende Fahrzeuge, umgewandelt und elektrische Energie daraus erzeugt wird.41 Seit dem Inkrafttreten des BVergG 2018 sind solche Projekte in Österreich in Form der Innovationspartnerschaft, die die öffentliche Beschaffung von innovativen Leistungen für den Auftraggeber erleichtern soll, ausschreibbar. Trotz den vielen Vorteilen und Erleichterungen, die das neue Vergabeverfahren mit sich bringen soll, wird die Innovationspartnerschaft auch in anderen Mitgliedstaaten noch relativ selten genützt, wie ein Blick auf TED 42 zeigt. In den folgenden Seiten widmet sich diese Arbeit detailliert diesem neuem Vergabeverfahren. Es wird versucht, sowohl die Vorteile als auch die Schwierigkeiten und Probleme, die die Innovationspartnerschaft mit sich bringt, aufzuzeigen. 3.1 Zulässigkeit, Anwendungsbereich und Ziel der Innovationspartnerschaft Die Zulässigkeit der Wahl der Innovationspartnerschaft durch den öffentlichen Auftraggeber wird im §41 BVergG 2018 geregelt. Dort schreibt der Gesetzgeber, „Aufträge können im Wege einer Innovationspartnerschaft vergeben werden, wenn ein Bedarf nach einer innovativen Ware, Bau- oder Dienstleistung besteht, der nicht durch den Erwerb von bereits auf dem Markt verfügbaren Waren, Bau- oder Dienstleistungen befriedigt werden kann.“ Dabei stellt sich nun die Frage, wann eine Ware oder Leistung als innovativ im Lichte dieses Gesetzes angesehen wird. Das BVergG 2018 definiert den Begriff Innovation im §2 Z 20. Wie _____________________ 41 Siehe unter https://www.ffg.at/fue-Innovationspartnerschaft_asfinag2018 (abgerufen am 25.10.2019). 42 Siehe unter https://ted.europa.eu/TED/search/searchResult.do (abgerufen am 25.10.2019).
19 vieles im österreichischen Vergaberecht, ist auch der Innovationsbegriff unionsrechtlich determiniert. Diesen findet man in der Richtlinie 2014/24 Art 2 Nr. 22 und lautet wie folgt: „Innovation“ die Realisierung von neuen oder deutlich verbesserten Waren, Dienstleistungen oder Verfahren, einschließlich — aber nicht beschränkt auf — Produktions-, Bau- oder Konstruktionsverfahren, eine neue Vermarktungsmethode oder ein neues Organisationsverfahren in Bezug auf Geschäftspraxis, Abläufe am Arbeitsplatz oder externe Beziehungen, ua mit dem Ziel, zur Bewältigung gesellschaftlicher Herausforderungen beizutragen oder die Strategie Europa 2020 für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum zu unterstützen. Aus dieser Definition wird ersichtlich, dass es sich nicht immer zwingend um eine vollständige Neuentwicklung einer Ware, Bau- oder Dienstleistung handeln muss, sondern bereits eine deutliche Verbesserung als Innovation angesehen wird. Um zu erkennen, ob eine Leistung bereits auf dem Markt verfügbar ist oder nicht, hat der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit eine Markterkundung iSd §24 BVergG 2018 durchzuführen. So können Auftraggeber potenzielle Bewerber konsultieren, um Erkenntnisse für das geplante Verfahren zu erlangen und diesen konsultierten Unternehmen Informationen über das Vergabeverfahren offenlegen.43 §24 letzter Satz BVergG 2018 stellt klar, dass die eingeholten Informationen für die Planung und Durchführung des Vergabeverfahrens genützt werden dürfen, sofern dadurch der Wettbewerb nicht verzerrt oder gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens verstoßen wird. Wie aus §118 BVergG hervorgeht, ist das Ziel der Innovationspartnerschaft die Entwicklung sowie der anschließende Erwerb einer innovativen Ware, Bau- oder Dienstleistung. Damit ein Erwerb aber auch tatsächlich zulässig ist, müssen das Leistungsniveau und die Kostenobergrenze, die von den Vertragspartnern vereinbart worden sind, eingehalten werden. Detailliertes dazu aber später. _____________________ 43 Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 103.
20
3.2 Ablauf der Innovationspartnerschaft
Aus der Zielsetzung des §118 BVergG 2018 ergibt sich die Besonderheit der
Innovationspartnerschaft, nämlich dass auch Verfahrensabschnitte nach Zuschlagserteilung -
die Entwicklung und der anschließende Erwerb - durch das BVergG 2018 geregelt werden.
Daraus resultiert ein mehrstufiges Verfahren, das in den §§119 – 121 BVergG 2018 geregelt
ist.44 Grundsätzlich bilden sich daraus drei Phasen, in die sich die Innovationspartnerschaft
gliedern lässt:
➢ Die Ausschreibungsphase (mit dem Verhandlungsverfahren)
➢ Die Forschungs- und Entwicklungsphase
➢ Die Erwerbsphase
3.2.1 Die Ausschreibungsphase
In der ersten Phase vergibt der öffentliche Auftraggeber in einem Verhandlungsverfahren
mit vorheriger Bekanntmachung an einen (oder mehrere) Partner einen Leistungsvertrag
über den Abschluss einer Innovationspartnerschaft. Im §119 Abs 1 spricht der Gesetzgeber
nochmals ausdrücklich davon, dass der Bedarf nach einer innovativen Ware, Bau- oder
Dienstleistung zu beschreiben ist, die nicht bereits auf dem Markt verfügbar ist. Wie im
herkömmlichen Verhandlungsverfahren muss der öffentliche Auftraggeber in den
Ausschreibungsunterlagen nicht verhandelbare und nicht abänderbare
Mindestanforderungen festlegen.45 Diese Mindestanforderungen, die nicht diskriminierend
wirken dürfen, zielen darauf ab, die Eignung eines Bewerbers oder Bieters nachzuweisen. Im
Gegensatz zu den Auswahlkriterien sind diese Mindestanforderung rein
unternehmensbezogen, aber sie müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen.
Entweder erfüllt man sie oder nicht (sog KO-Kriterien). Die Nichterfüllung der
Mindestanforderungen bedeutet daher den Ausschluss vom Wettbewerb.46
____________________
44
Kahl/Rosenkranz, Vergaberecht3 130-131; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht5 130.
45
Heid/Hofbauer, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 905.
46
EBRV zu Art 2 Z 22 BVergG 2018.21 Weiters wird vom öffentlichen Auftraggeber verlangt, dass er die gewünschte Innovation ausreichend präzise beschreibt. Es empfiehlt sich die funktionale Leistungsbeschreibung iSd §103 Abs 3 BVergG 2018. Dabei wird die Beschreibung selbstverständlich nicht an die Detailliertheit einer herkömmlichen Leistungsbeschreibung herankommen, da die Beschreibung der Lösung erst aus dem Entwicklungsprozess hervorgeht. Die Zielvorgabe soll dabei so formuliert werden, dass unterschiedliche Lösungswege inhaltlich zulässig sind, aber die interessierten Unternehmer dennoch Art und Umfang der geforderten Lösung erkennen können, um zu entscheiden, ob sie einen Teilnahmeantrag stellen möchten.47 Auf der anderen Seite haben es die Bieter schwer, den Preis ihres innovativen Lösungsansatzes bereits in der Ausschreibungsphase auszuweisen, da die Entwicklung einer solchen Innovation üblicherweise viele unkalkulierbare Unsicherheiten mit sich bringt. Einer der Grundsätze des Vergabeverfahrens lautet aber die Vergabe zu angemessenen Preisen. Wie können nun Bieter trotz der Unsicherheiten des Entwicklungsverfahren einen Preis bestimmen, damit der Grundsatz der Preisangemessenheit nicht verletzt wird? Möglich wäre, statt eines finalen Kaufpreises für die Innovation nur die Angabe einzelner verbindlicher Preiskomponenten vorzugeben, wie etwa für Material und Arbeitszeit. Die finale Preisfindung könnte in die Erwerbsphase verlagert werden, wobei von Anfang an eine faire Preisgestaltung sichergestellt sein muss. Dies kann bspw durch die Abfrage von verbindlichen Maximalpreisen in Kombination mit später auf Grundlage der vereinbarten Preise für Arbeitszeit und Material zu ermittelnden Realpreisen, deren Kalkulation schlüssig sein muss und im Streitfall von unabhängigen Sachverständigen korrigiert werden kann, gelingen.48 Desweitern hat der öffentliche Auftraggeber gemäß §119 Abs 2 BVergG 2018 in der Ausschreibung Auswahlkriterien festzulegen, die insbesondere die Fähigkeit des Bewerbers auf dem Gebiet der Forschung und Entwicklung sowie die Ausarbeitung und Umsetzung innovativer Lösungen betreffen. __________________ 47 IÖB, Rechtliche Rahmenbedingungen zur Umsetzung von innovationsfördernder öffentlicher Beschaffung, 21. 48 Moick, Innovationspartnerschaft – Das neue Vergabeverfahren in der Praxis in FSM Update Vergabe,Jänner 2019, 8; Siehe unter https://www.fsm.law/wp- content/uploads/2019/01/Innovationspartnerschaft-20190124-FSM.pdf (abgerufen am 31.10.2019)
22 In den Erläuterungen zum BVergG 2018 betont der Gesetzgeber, dass auch andere Auswahlkriterien zulässig sind, wie Referenzen und Qualifikationen des Schlüsselpersonals. Möchte man bei der Ausschreibung einen breiten Bewerberkreis ansprechen, so könnte sich eine zu starke Ausrichtung der Auswahlkriterien auf die Fähigkeit zur Umsetzung von Forschung und Entwicklung oder Innovationsprojekte als nachteilig erweisen, da es zu einer Benachteiligung junger Unternehmen und auch KMU kommen könnte, welche nicht über den Nachweis solcher Erfahrungen verfügen.49 Ebenso ist bereits in der Ausschreibung anzugeben, ob die Innovationspartnerschaft mit einem oder mit mehreren Partnern gebildet werden soll. Aufgrund der Wortwahl im §119 Abs 3 BVergG 2018 („gebildet werden soll“) handelt es sich lediglich um eine in Aussicht genommene Vorgangsweise und nicht um eine Verpflichtung des öffentlichen Auftragsgebers, die Innovationspartnerschaft auch tatsächlich mit mehreren Partnern einzugehen. Diese Festlegungen haben erst vor Beginn der Entwicklungsphase zu erfolgen.50 Gemäß §119 Abs 4 BVergG 2018 Abs 4 sind in der Ausschreibung auch Festlegungen betreffend die Rechte des geistigen Eigentums zu treffen. So können sie gänzlich auf einen der Partner übergehen oder von beiden genützt werden. Hierbei stellt sich die Frage, ob der Umgang mit dem geistigen Eigentum in den Ausschreibungsunterlagen lediglich thematisiert werden muss oder ob es sich um nichtverhandelbare Festlegungen handelt. Für Rosenkötter gilt Ersteres51. Durchdachte Festlegungen sind in diesem Bereich dennoch enorm wichtig, da vor allem in der Erwerbsphase die Nutzung der Innovation in vollem Ausmaß für den Auftraggeber gewährleistet sein muss. Andererseits könnten geteilte Rechte an den Forschungsergebnissen in der Entwicklungsphase manche Interessenten abschrecken, die ihr Know-how und Fachwissen schützen wollen.52 Die Frage, wie die Rechte des geistigen Eigentums entstehen und wem sie zuteilwerden, regeln die Gesetze zum geistigen Eigentum (Urheber-, Marken- und Patentrecht).53 ___________________ 49 IÖB, Rechtliche Rahmenbedingungen zur Umsetzung von innovationsfördernder öffentlicher Beschaffung, 22; Heid/Hofbauer, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 905-906. 50 Heid/Hofbauer, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 906. 51 Vgl Rosenkötter, Die Innovationspartnerschaft, in VergabeR 2016, 196 (200). 52 Moick, Innovationspartnerschaft – Das neue Vergabeverfahren in der Praxis in FSM Update Vergabe,Jänner 2019, 8; Siehe unter https://www.fsm.law/wp- content/uploads/2019/01/Innovationspartnerschaft-20190124-FSM.pdf (abgerufen am 31.10.2019) 53 Heid/Hofbauer, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 907.
23
Wie bereits erwähnt, hat der öffentliche Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren mit
vorheriger Bekanntmachung durchzuführen. Dabei gelten für den Ablauf des Verfahrens die
Regelungen des §114 BVergG 2018. Dieser Ablauf lässt sich wie folgt überblicksmäßig
darstellen:
Teilnahmewettbewerb –
Feststellung der Eignung der
Bewerber
↓
Angebotsabgabe durch die
geeigneten Unternehmen
↓
Verhandlung mit den Bietern
über die Angebote
↓
Form, Prüfung, Wertung der
Angebote
↓
Zuschlag; Erstellung eines
Leistungsvertrages
§120 Abs 2 BVergG 2018 normiert allerdings drei Abweichungen zum klassischen Ablauf. So
kann eine Innovationspartnerschaft nicht bereits auf der Grundlage des Erstangebots
gebildet werden, denn die Durchführung von Verhandlungen mit den Bietern ist im §120 Abs
2 Z 1 zwingend vorgeschrieben. §114 Abs 6 letzter Satz BVergG 2018 findet für die
Innovationspartnerschaft keine Anwendung, daher besitzt der öffentliche Auftraggeber die24 Möglichkeit, in der Schlussphase des Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter zu verhandeln. Da die Option besteht, eine Innovationspartnerschaft mit mehreren Partnern einzugehen, kann die Zuschlagserteilung auch an mehrere Bestbieter ergehen. Anzumerken ist, dass gemäß §91 Abs 5 Z 5 BVergG 2018 der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen ist. Das Billigstangebotsprinzip kommt daher bei der Innovationspartnerschaft nie zur Anwendung. 3.2.2 Die Entwicklungsphase Nachdem ein Leistungsvertrag über den Abschluss einer Innovationspartnerschaft an einen oder mehrere Partner vergeben wurde, beginnt die zweite Phase des neuen Vergabeverfahrens, die sog Entwicklungsphase. Den weiteren Ablauf bestimmt nun der abgeschlossene Leistungsvertrag. Bei der Vertragsgestaltung herrscht grundsätzlich Vertragsfreiheit, wenngleich die allgemeinen zivilrechtlichen Grenzen und auch spezielle vergaberechtliche Grenzen einzuhalten sind (siehe §110 Abs 1 BVergG 2018). Außerdem erfolgen weitere Einschränkungen durch den Gesetzgeber in Form von vorgegebenen Mindestinhalten, die der Leistungsvertrag beinhalten muss. Das Vergaberecht gibt vor, dass bestimmte Themen zu regeln sind, aber es enthält kaum Vorgaben, wie diese zu regeln sind. Anzumerken ist, dass auf die Anforderungen des konkreten Leistungsgegenstandes Rücksicht zu nehmen ist (allgemeines Sachlichkeitsgebot).54 Vorgaben an die Entwicklungsphase normiert der Gesetzgeber im § 121 Abs 1 – 4 BVergG 2018. Abs 1 normiert das Gebot, dass falls der öffentliche Auftraggeber eine Innovationspartnerschaft mit mehreren Partnern bildet, diese Partner jedenfalls getrennte Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten durchzuführen haben. Das gemeinsame Forschen ist daher unzulässig, allerdings nicht, wenn mehrere Unternehmen im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft zusammenarbeiten, da eine Arbeitsgemeinschaft nach der Terminologie des Gesetzes als ein Partner gilt.55 Die Durchführung getrennter Forschungs- und Entwicklungsarbeiten ist dabei anhand des _______________________ 54 Moick/Theiner, Innovationspartnerschaft - Rechtliche Grundlagen für ein neues Vergabeverfahren 31; Siehe unter https://www.ioeb.at/fileadmin/ioeb/Dokumente/ECOVATION/ECOVATION_Innovationspartne rschaft.pdf (abgerufen am 06.11.2019). 55 EBRV zu Art 121 Abs1 BVergG 2018.
25
„Wettbewerbs-Modell“ oder des „Puzzle-Modell“ möglich. Bei Ersterem stehen die Partner
im Wettbewerb zueinander und forschen an einer Lösung derselben Problemstellung. Bei
Zweiterem finden getrennte Forschungs- und Entwicklungsarbeiten an unterschiedlichen
Teilaspekten der Lösung statt. Es kann also von einer Arbeitsaufteilung der
Innovationspartner gesprochen werden, deren Ergebnisse sich ergänzen.56 Vor allem wenn
die Partner im Wettbewerb zueinanderstehen, ist es überaus wichtig, dass vertrauliche
Informationen und vorgeschlagene Lösungen ausreichenden Schutz erfahren. Dafür sorgt
§121 Abs 4 BVergG 2018, der die Zustimmung des Betroffenen zur Weitergabe von
vertraulichen Informationen fordert. Diese Zustimmung kann nicht allgemein erteilt werden,
sondern ist immer auf Einzelfälle bezogen. Außerdem ist bei der Durchführung einer
Innovationspartnerschaft mit mehreren Partnern darauf zu achten, dass der öffentliche
Auftraggeber eine faire und transparente Vorgehensweise sicherstellt, damit seine
Entscheidungsfindung von den anderen Partnern akzeptiert und nachvollzogen werden
kann.57
3.2.2.1 Subphasen und deren Bedeutung
Gemäß §121 Abs 2 BVergG 2018 ist die Entwicklungsphase in aufeinanderfolgende
Subphasen zu unterteilen, deren Dauer und Wert nach §121 Abs 3 BVergG 2018 dem
Innovationsgrad der vorgeschlagenen Lösung und der Abfolge der Forschungs- und
Entwicklungstätigkeiten, die für die Entwicklung einer auf dem Markt noch nicht
vorhandenen innovativen Lösung erforderlich sind, Rechnung zu tragen hat. Daraus können
sich unterschiedliche Strukturen der Entwicklungsphase ergeben. Ein Beispiel für den Ablauf
einer Entwicklungsphase wäre:
➢ Stufe 1: Machbarkeitsstudie
➢ Stufe 2: Prototypentwicklung
➢ Stufe 3: Neuentwicklung erster Produkte oder Dienstleistungen in Erprobungsserien 58
_______________________
56
EBVR zu Art 121 Abs1 BVergG 2018; Heid/Hofbauer, Kommentar zum
Bundesvergabegesetz 2018 911.
57
Heid/Hofbauer, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 911.
58
IÖB, Rechtliche Rahmenbedingungen zur Umsetzung von innovationsfördernder
öffentlicher Beschaffung, 22.Sie können auch lesen
