Insolvenzantrag BEV Anwendungshilfe - BDEW
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Insolvenzantrag BEV
Folgen für Netzbetreiber und Grundver-
sorger
Berlin, 1. Februar 2019Auf Eigenantrag vom 25. Januar 2019 der Bayerische Energieversorgungsgesellschaft mbH
(BEV) hat das Amtsgericht München mit Beschluss vom 29.1.2019 (Az. 1513 IN 219/19) ein
vorläufiges Insolvenzverfahren angeordnet und Herrn Rechtsanwalt Axel Bierbach zum vor-
läufigen Insolvenzverwalter bestellt. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat die Verpflichtung,
die Insolvenzmasse zu sichern, den Betrieb weiterzuführen und Sanierungsmöglichkeiten zu
prüfen.
Nach Aussage des vorläufigen Insolvenzverwalters sollen die Kunden der BEV ab sofort
durch die gesetzlich vorgesehene Ersatzversorgung durch die örtlichen Grundversorger mit
Strom und Gas beliefert werden. Den Unternehmensangaben zufolge sollen über hunderttau-
send Kunden von der Insolvenz betroffen seien.
Ob BEV in diesem Zusammenhang auch bereits Lieferantenrahmenverträge und Bilanzkreis-
verträge gekündigt hat, ist aktuell nicht bekannt. Hinsichtlich des Fortbestandes bereits abge-
schlossener Vertragsverhältnisse mit Netzbetreibern und Letztverbrauchern hat der Insol-
venzantrag zumindest keine unmittelbare Auswirkung. Das heißt, der Insolvenzantrag führt
zu keiner automatischen Kündigung der Netznutzungsverträge mit den Netzbetreibern, noch
zu einer Beendigung der Energielieferverträge mit den Letztverbrauchern bzw. Energiekun-
den.
Eine Ersatzversorgung durch die örtlichen Grundversorger kommt in Betracht (§ 38 EnWG),
wenn BEV seine Verbindlichkeiten, insbesondere gegenüber den Netzbetreibern, nicht mehr
erfüllt und die Netzbetreiber den Netznutzungsvertrag infolgedessen fristlos kündigen. Das
Gleiche gilt, wenn die Übertragungsnetzbetreiber die Bilanzkreisverträge kündigen.
Diese Anwendungshilfe vermittelt einen ersten Überblick zu den Rechtsfolgen des insolvenz-
rechtlichen Verfahrens für Netzbetrieb und Grundversorger und gibt – auch schon mit Blick
auf eine Eröffnung des Verfahrens – Handlungsempfehlungen für den Umgang mit dem Insol-
venzverwalter und den betroffenen Kunden.
I. Rechtsfolgen für den Netzbetreiber
Sofern das Insolvenzgericht nicht im Ausnahmefall ein allgemeines Verfügungsverbot erlas-
sen hat, kann der vorläufige Insolvenzverwalter (sog. schwache vorläufige Insolvenzverwal-
ter) keine Massenverbindlichkeiten begründen (§§ 21, 22 InsO), so wie es im vorliegen Ver-
fahren auch der Fall ist. Auf Zahlungszusagen des vorläufigen Insolvenzverwalters wird man
sich daher nur begrenzt verlassen können, insbesondere, wenn sich der Insolvenzverwalter
nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Beendigung des Netznutzungsvertrages ent-
scheiden sollte (§ 103 InsO). In diesem Fall würden sämtliche im vorläufigen Insolvenzverfah-
ren begründeten Verbindlichkeiten als einfache Insolvenzforderungen behandelt werden.
a) Vorauszahlungen empfehlenswert
Für den Netzbetreiber folgt daraus, dass die Weiterführung bestehender Netznutzungsver-
träge unter Verweis auf Ziff. 11 BNetzA-Netznutzungsvertrag Strom von einer unmittelbaren
Zahlung bzw. Vorkasse abhängig gemacht werden sollte, um einem späteren Forderungs-
ausfall vorzubeugen. Das Gleiche gilt für den Abschluss neuer Netznutzungsverträge bzw.
BDEW-Anwe ndungshilf e zum Insolv enzantrag BEV Seite 2 v on 8Wiederaufnahme bereits vom Netzbetreiber gekündigter Netznutzungsverträge. In sämtlichen
Fällen sollte gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter auf eine ausreichende Voraus-
zahlung bestanden werden.
Für den Fall, dass BEV seine Geschäftstätigkeit nur vorübergehend einstellen sollte und zu
einem späteren Zeitpunkt die Wiederaufnahme der Netznutzungsverträge oder den Ab-
schluss neuer Netznutzungsverträge verlangt, kann und sollte der Netzbetreiber dies von ei-
ner ausreichenden Vorauszahlung abhängig machen (vgl. Ziff. 11 Abs. 2 e BNetzA-Netznut-
zungsvertrag Strom).
b) Kündigung der Netznutzungsverträge nur bei Verstoß gegen Zahlungspflichten
Der Netznutzungsvertrag wird nicht automatisch dadurch beendet, dass der Netznutzer sei-
nen Verpflichtungen nicht mehr nachkommt oder ein vorläufiges Insolvenzverfahren angeord-
net wird. Zur Beendigung bedarf es einer schriftlichen Kündigung auf Grundlage der vertrag-
lich vorgesehen Kündigungsrechte.
Nach Ziff. 13 Abs. 5b BNetzA-Netznutzungsvertrag Strom steht dem Netzbetreiber ein außer-
ordentliches, fristloses Kündigungsrecht zu, wenn der Netznutzer seiner Verpflichtung zur Vo-
rauszahlung nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht nachkommt. Als weitere außeror-
dentliche Kündigungsgründe kommen Verstöße gegen elementare Voraussetzungen der
Netznutzung, wie die Bilanzkreiszuordnung in Betracht. Allein die Anordnung eines vorläufi-
gen Insolvenzverfahrens stellt keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar, solange der
Netznutzer seine vertraglichen Zahlungsverpflichtungen erfüllt. Die Kündigung des Netznut-
zungsvertrages ist der zuständigen Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen (§ 20 Abs.
2 EnWG).
c) Information der Anschlussnutzer zur drohenden Ersatzversorgung im Falle der
Kündigung von Netznutzungsverträgen
Mit einer Kündigung des Netznutzungsvertrages durch den Netzbetreiber fallen die BEV-Kun-
den in die Ersatzversorgung (§ 38 EnWG). Nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NAV/NDAV ist der Netz-
betreiber bei Kenntnis über den Wegfall des Netzzugangsvertrages verpflichtet, den An-
schlussnutzer und den Grundversorger hierüber unverzüglich in Textform zu unterrichten und
den Anschlussnutzer auf die Grundversorgung nach § 36 EnWG und die Ersatzversorgung
nach § 38 EnWG hinzuweisen.
Formulierungsvorschlag für die Unterrichtung des Anschlussnutzers:
Der von Ihrem Strom-/Gaslieferanten abgeschlossene Netzzugangsvertrag ist zum
xx.xx.xxxx (z. B. durch Kündigung) beendet worden. Soweit der Strom-/Gasliefervertrag mit
Ihrem Lieferanten weiterhin ungekündigt bestehen sollte, erfolgt die weitere Strom-/Gasver-
sorgung durch den Grundversorger XY im Rahmen der Ersatzversorgung nach § 38 EnWG.
Sollte hingegen der Strom-/Gasliefervertrag von Ihnen oder Ihrem Strom-/Gaslieferanten ge-
kündigt worden sein, kommt durch die weitere Strom-/Gasentnahme aus unserem Netz ein
Versorgungsverhältnis, ggf. als Grundversorgungsvertrag nach § 36 EnWG, mit dem Grund-
versorger XY zustande. Den Grundversorger XY unterrichten wir hierüber zeitgleich.
BDEW-Anwe ndungshilf e zum Insolv enzantrag BEV Seite 3 v on 8Da § 3 Abs. 2 Satz 2 NAV/NDAV ausdrücklich eine Unterrichtung der Anschlussnutzer in
Textform vorsieht, dürfte eine Veröffentlichung auf der Homepage des Netzbetreibers oder
eine öffentliche Pressemitteilung bzw. Anzeige den Anforderungen an die Informationspflicht
nicht genügen. Gleichwohl können eine Pressemitteilung und Veröffentlichungen auf der In-
ternetseite zusätzlich neben einem Anschreiben an den Anschlussnutzer erfolgen, um eine
bestmögliche Information der betroffenen Kunden zu ermöglichen. Bei der Formulierung einer
Pressemitteilung oder sonstigen öffentlichen Erklärungen des Netzbetreibers ist bereits aus
wettbewerbs- und energierechtlichen Gründen darauf zu achten, dass keine geschäftsschädi-
genden Aussagen zulasten von BEV getroffen werden.
Formulierungsvorschlag für die Unterrichtung des Grundversorgers:
Der für die Abnahmestelle XY bestehende Netzzugangsvertrag ist am xx.xx.xxxx beendet
worden. Die Abnahmestelle ist nicht gesperrt. Weiterhin erfolgende Strom-/Gasentnahmen
sind daher entweder der Grundversorgung nach § 36 EnWG oder Ersatzversorgung nach
§ 38 EnWG zuzuordnen. Wir werden daher die Abnahmestelle bis auf Weiteres Ihrem Unter-
nehmen zuordnen.
d) Eröffnung des Insolvenzverfahrens – Wahlrecht des Insolvenzverwalters auf
Vertragsfortführung
Das vorläufige Insolvenzverfahren endet mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch
das Insolvenzgericht. Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist, dass aus-
reichend Masse vorhanden ist, um die Kosten des Insolvenzverfahrens decken zu können.
Aufgrund der Größe von BEV wird man von einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausge-
hen können. Erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellt das Insolvenzgericht den
Insolvenzverwalter, der kraft Gesetzes an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt und die
Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übernimmt (§ 80
InsO).
Für die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht oder nicht vollständig
erfüllten gegenseitigen Verträge hat der Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO ein Wahlrecht
im Hinblick auf Erfüllung oder Ablehnung des Vertrages. Das heißt, der Insolvenzverwalter
muss entscheiden, ob er den Netznutzungsvertrag mit dem Netzbetreiber fortsetzen oder be-
enden möchte.
Sofern sich der Netzbetreiber für die Fortsetzung des Netznutzungsvertrages entscheidet,
werden alle ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung begründeten Forderungen Massever-
bindlichkeiten, die vorrangig bedient werden (§ 55 Abs.1 Nr. 2 InsO). Hinsichtlich der bis zur
Insolvenzeröffnung aufgelaufenen Forderungen ist das Wahlrecht weitgehend bedeutungslos,
da gemäß § 105 InsO Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen aus der Zeit vor Insol-
venzeröffnung stets einfache Insolvenzforderungen sind, auch wenn sich der Insolvenzver-
walter für die Erfüllung des Vertrages entscheidet. Deshalb sollte spätestens mit dem Insol-
venzantrag nur noch auf Vorkasse geleistet werden, damit keine zusätzlichen Insolvenzforde-
rungen entstehen (s. o.).
BDEW-Anwe ndungshilf e zum Insolv enzantrag BEV Seite 4 v on 8Im Falle einer Ablehnung der Vertragsfortführung werden sämtliche aus dem Vertragsverhält-
nis begründeten Forderungen als Insolvenzschuld behandelt, also auch diejenigen Forderun-
gen, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Der Insolvenzverwal-
ter ist für die Ausübung seines Wahlrechtes an keine Frist gebunden und kann deshalb noch
lange nach Insolvenzeröffnung hiervon Gebrauch machen.
Um dem entgegenzuwirken, besteht für den Gläubiger gemäß § 103 Abs. 2 InsO die Möglich-
keit, den Insolvenzverwalter zur unverzüglichen Ausübung seines Wahlrechtes aufzufordern.
Zählerstände zum Stichtag der Verfahrenseröffnung
Gleichzeitig sollten spätestens nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Messeinrichtun-
gen abgelesen werden und die bis dahin angefallenen Netzentgelte ermittelt werden, um In-
solvenzschuld und Masseverbindlichkeiten eindeutig abgrenzen zu können.
e) Eröffnung des Insolvenzverfahrens – Anfechtungsrechte des
Insolvenzverwalters
Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehen dem Insolvenzverwalter umfangreiche An-
fechtungsrechte bzw. Rückforderungsrechte gegenüber den Gläubigern zu. Das heißt, unter
den Voraussetzungen der §§ 129 ff. InsO kann der Insolvenzverwalter vorherige Zahlungen
von BEV an die Netzbetreiber zurückfordern. Mit Blick auf die weitreichenden Anfechtungs-
möglichkeiten (§ 3 130, 131, 133, 134 InsO) des Insolvenzverwalters ist vorab festzustellen,
dass die Möglichkeiten einer Insolvenzabsicherung seitens des Netzbetreibers begrenzt sind.
Dies gilt insbesondere für Leistungen des Schuldners, die innerhalb der letzten drei Monate
vor Insolvenzeröffnung erbracht wurden.
BDEW-Anwendungshilfe zur Insolvenzanfechtung
Weitere Hinweise zur Begründung insolvenzfester Forderungen sind in der BDEW -Anwen-
dungshilfe „Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insol-
venzordnung - Praxishinweise zur Begründung insolvenzfester Forderungen“ vom 10. März
2017 enthalten.
BDEW-Anwe ndungshilf e zum Insolv enzantrag BEV Seite 5 v on 8II. Rechtsfolgen für die Grundversorger
Für die Grundversorger besteht allein wegen des Insolvenzantrags noch kein unmittelbarer
Handlungsbedarf. Solange BEV seine Geschäftigkeit aufrechterhält und der Verteilnetzbetrei-
ber den Netznutzungsvertrag nicht kündigt, kommt keine Ersatzversorgung zustande. Sobald
BEV jedoch die Belieferung seiner Kunden einstellt, werden spätestens ab diesem Zeitpunkt
sämtliche BEV-Kunden über die Ersatzversorgung durch die örtlichen Grundversorger belie-
fert.
a) Ersatzversorgung
Die Ersatzversorgung durch den Grundversorger greift nach § 38 Abs. 1 EnWG, wenn der
Letztverbraucher Energie aus dem Versorgungsnetz bezieht, ohne dass dieser Bezug einer
Lieferung oder einem bestimmten Liefervertrag zugeordnet werden kann. Dies ist etwa dann
der Fall, wenn der vom Kunden gewählte Lieferant nicht in der Lage ist, die Versorgung auf-
zunehmen bzw. fortzuführen (z. B. fehlender Netzzugang, Kündigung des Netzzugangsver-
trages wegen fälliger Netzentgelte, keine Bereitstellung von Energie u. a.) und der Kunde
gleichwohl Energie entnimmt. Eine Ersatzversorgung kommt daher in all denjenigen Fällen in
Betracht, in denen die vorgesehene Belieferung durch einen Dritten – aus welchen Gründen
auch immer – ausfällt.
Die gesetzlichen Regelungen zur Ersatzversorgung beschränken sich auf die Versorgung in
Niederspannung bzw. Niederdruck, wobei jedoch nicht zwischen Haushaltskunden und Ge-
werbekunden mit mehr als 10.000 kW Jahresverbrauch (Nicht-Haushaltskunden) unterschie-
den wird. Insoweit haben auch Nicht-Haushaltskunden einen Anspruch auf Ersatzversorgung,
sofern sie in Niederspannung beliefert werden.
Über den Beginn der Ersatzversorgung wird der Grundversorger vom Netzbetreiber infor-
miert. Die Ersatzversorgung endet, wenn die Energielieferung auf der Grundlage eines Ener-
gieliefervertrages des Kunden erfolgt, spätestens aber drei Monate nach Beginn der Ersatz-
lieferung (§ 38 Abs. 2 EnWG). Die Aufnahme der Energielieferung auf Grundlage eines Ener-
gielieferungsvertrages liegt dann vor, wenn der Kunde mit dem Grundversorger oder einem
sonstigen Lieferanten einen Energieliefervertrag abgeschlossen hat und die Belieferung tat-
sächlich aufgenommen wurde, was wiederum voraussetzt, dass die Abnahmestelle durch An-
meldung beim Netzbetreiber dem Bilanzkreis des Lieferanten zugeordnet ist. Sofern der
Kunde keinen neuen Energieliefervertrag abschließt, endet die gesetzliche Ersatzversorgung
spätestens nach drei Monaten. Für Haushaltskunden kann sich nach Ablauf der 3-Monatsfrist
unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 GVV ein faktisches Vertragsverhältnis zu Grund-
versorgungsbedingungen anschließen, wenn der Kunde weiterhin Energie aus dem Versor-
gungsnetz entnimmt. Für Nicht-Haushaltskunden kommt hingegen ein faktischer Vertrags-
schluss auf Grundlage der GVV nicht in Betracht.
b) Informationspflicht des Grundversorgers
Der Grundversorger ist im Falle der Ersatzversorgung verpflichtet, den Kunden unverzüglich
nach Kenntnisnahme über Beginn und Ende der Ersatzversorgung zu informieren (§ 3 Abs. 2
GasGVV). Weiterhin ist der Kunde darüber aufzuklären, dass spätestens nach Ablauf der Er-
BDEW-Anwe ndungshilf e zum Insolv enzantrag BEV Seite 6 v on 8satzversorgung der Abschluss eines Strom-/Gasliefervertrages notwendig ist, um eine wei-
tere Belieferung mit Strom/Erdgas zu ermöglichen. Schließlich ist auf die Möglichkeit des fak-
tischen Vertragsschlusses hinzuweisen.
Formulierungsvorschläge - Mitteilung für Haushaltskunden
„Seit dem xx.xx.xxxx werden Sie von uns im Rahmen der Ersatzversorgung mit Strom/Erd-
gas beliefert, da die von Ihnen bezogenen Energiemengen keinem bestehenden Lieferver-
trag zugeordnet werden können. Die Ersatzversorgung erfolgt zu den beigefügten Allgemei-
nen Bedingungen und Ersatzversorgungspreisen. Die gesetzlich vorgeschriebene Ersatz-
versorgung endet automatisch mit Abschluss eines Strom-/Gasversorgungsvertrages oder
spätestens nach Ablauf von drei Monaten zum xx.xx.xxxx. Für den Fall, dass innerhalb der
dreimonatigen Laufzeit der Ersatzversorgung kein wirksamer Strom-/Gasliefervertrag abge-
schlossen wurde und nach Beendigung der Ersatzversorgung weiterhin Strom/Gas aus dem
Versorgungsnetz entnommen wird, kommt gemäß § 2 Abs.2 Strom/GasGVV ein Grundver-
sorgungsvertrag zu den Allgemeinen Bedingungen und Preisen zustande.
Formulierungsvorschlag - Mitteilung für Nicht-Haushaltskunden
„Seit dem xx.xx.xxxx werden Sie von uns im Rahmen der Ersatzversorgung mit Strom/Erd-
gas beliefert, da die von Ihnen bezogenen Energiemengen keinem bestehenden Lieferver-
trag zugeordnet werden können. Die Ersatzversorgung erfolgt zu den beigefügten Allgemei-
nen Bedingungen und Ersatzversorgungspreisen. Die gesetzlich vorgeschriebene Ersatz-
versorgung endet automatisch mit Abschluss eines Strom-/Gasversorgungsvertrages oder
spätestens nach Ablauf von drei Monaten zum xx.xx.xxxx. Für den Fall, dass innerhalb der
dreimonatigen Laufzeit der Ersatzversorgung kein wirksamer Strom-/Gasliefervertrag abge-
schlossen wurde, werden wir zum Ablauf der Ersatzversorgung die Strom-/Gaslieferung ein-
stellen.“
c) Vertragswechsel/Lieferantenwechsel
Mit dem Informationsschreiben über den Beginn der Ersatzversorgung dürfte es u. E. auch
zulässig sein, den Kunden über eigene Vertragsprodukte (Grundversorgungsvertrag bzw.
Sonderkundenvertrag), die für den Kunden in Betracht kommen könnten, hinzuweisen. Eine
solche Information erscheint auch nicht wettbewerbswidrig zu sein, da es auch im Interesse
des Kunden ist, möglichst schnell die Ersatzversorgung zu beenden.
Aus Gründen des Wettbewerbsrechtes (UWG) dürfte es allerdings unzulässig sein, unter kon-
kreter Bezugnahme auf den Insolvenzantrag BEV-Kunden aktiv zu bewerben. Darin könnte
eine unzulässige geschäftsschädigende Handlung zu erkennen sein, die BEV zu Schadens-
ersatzansprüchen berechtigen könnte.
Für die BEV-Kunden gilt, dass der Energieliefervertrag mit BEV weder durch den Insol-
venzantrag noch durch die Lieferunterbrechung automatisch beendet wird. Zur Beendigung
des Energieliefervertrages bedarf es einer wirksamen Kündigung einer der Vertragsparteien.
BDEW-Anwe ndungshilf e zum Insolv enzantrag BEV Seite 7 v on 8Das Kündigungsrecht des Kunden richtet sich nach den vertraglich vereinbarten Kündigungs- regelungen. Allein aufgrund des Insolvenzantrages steht dem Kunden auch (noch) kein au- ßerordentliches Kündigungsrecht zu, solange die Lieferpflichten von BEV erfüllt werden. Mit einer Liefereinstellung durch BEV sieht die rechtliche Lage jedoch anders aus, dann können die Kunden ein außerordentliches fristloses Kündigungsrecht nach §§ 314, 323 BGB aus wichtigem Grund geltend machen. Auf bereits geleistete Vorkasse hätte der Kunde einen Rückzahlungsanspruch gegenüber BEV, den er im Rahmen des Insolvenzverfahrens aller- dings nur als Insolvenzforderung wird realisieren können. Sofern sich der ersatzversorgte Kunde für ein Produkt des Grundversorgers entscheidet, be- darf es also einer ausdrücklichen Kündigung des Energieliefervertrages mit BEV, um von vornherein die Gefahr zu verhindern, dass der Kunde nach möglicher Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit von BEV an seinen bisherigen Lieferanten zurückfällt. Ansprechpartner: Carsten Wesche Telefon: +49 30 300199-1522 carsten.wesche@bdew.de BDEW-Anwe ndungshilf e zum Insolv enzantrag BEV Seite 8 v on 8
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