Was gilt bei Krankheit und Unfall? - Kündigungsschutz und Lohnfortzahlung - VISCHER
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§ ARBEITSRECHT
Kündigungsschutz und Lohnfortzahlung
Was gilt bei Krankheit und Unfall?
Das Gesetz schützt Mitarbeitende bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall zu einem
gewissen Grad vor Kündigung und Lohnausfall. Der vorliegende Beitrag bietet eine Übersicht
zu den geltenden Regelungen und zeigt in der Praxis oft vorkommende Problemstellungen auf.
Von Marc Prinz und Gian Geel
Arbeitsunfähigkeit?
Am Anfang steht die Gretchenfrage: Ist
der Arbeitnehmer wirklich krank bzw.
arbeitsunfähig? Nicht selten ist das
nicht so klar. Denn es gibt leider immer
wieder Mitarbeitende, die gezielt eine
angebliche Krankheit vorschieben oder
übertreiben, um den resultierenden
rechtlichen Schutz in Anspruch zu neh-
men. Grundsätzlich beurteilen Ärzte,
ob wirklich eine Arbeitsunfähigkeit ge-
geben ist. Die Arbeitgeberin kann ver-
langen, dass ein Arztzeugnis eingereicht
wird. Leider geht die Krankschreibung
aber vielen Ärzten (gerade bei der Schil- Eine Frage der Arbeitsunfähigkeit: Mit gebrochenem Bein kann man zwar von zu Hause aus
derung von psychischen Beschwerden) arbeiten, physische Kundentermine wahrnehmen wird aber schwierig.
ziemlich leicht von der Hand, auch wenn
nicht unbedingt tatsächlich eine Arbeits- Im Gegensatz zur Lohnfortzahlungs- dieser Sperrfristen wäre nichtig und würde
unfähigkeit gegeben ist. Eigentlich sind pflicht besteht bei einer bloss arbeits- damit als unwirksam betrachtet werden.
Arztzeugnisse blosse Beweismittel, die platzbezogenen Arbeitsunfähigkeit kein Dies im Gegensatz zu Kündigungen wäh-
dementsprechend gewürdigt werden Kündigungsschutz im Sinne einer Sperr- rend der Probezeit oder Arbeitnehmerkün-
müssten. Die Schweizer Gerichte stellen frist. Dabei geht es um Fälle, in denen digungen, welche trotz Arbeitsunfähigkeit
aber trotzdem oft sakrosankt auf Arzt- der Arbeitnehmer grundsätzlich arbeiten möglich sind. Werden Arbeitnehmer erst
zeugnisse ab, und solche werden nur kann, bloss nicht am konkreten Arbeits- nach der Kündigung, aber noch während
sehr selten in Zweifel gezogen. Immer- platz. So z.B. in Situationen mit Kon- der Kündigungsfrist krank, wird die kon-
hin bleibt der Arbeitgeberin das Recht, flikten oder Mobbing. In solchen Fällen krete Kündigungsfrist unterbrochen und
bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit besteht allerdings die Gefahr, dass eine erst nach dem Ende der Sperrfrist fortge-
auf ihre Kosten die Untersuchung durch Kündigung missbräuchlich wäre. setzt (Art. 336c Abs. 2 OR).
einen Vertrauensarzt ihrer Wahl zu ver-
langen. Kündigungsschutz Berechnung der Sperrfristen
Die genannten Sperrfristen starten mit
Im Übrigen garantieren das Erscheinen Gesetzliche Regelung der Arbeitsunfähigkeit, und für sie ist die
zur Arbeit und die Arbeitsleistung ei- Nach Ablauf der Probezeit darf die Ar- Anzahl Kalendertage massgebend, an
nes krankgeschriebenen Arbeitnehmers beitgeberin gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a denen der Arbeitnehmer arbeitsunfähig
nicht, dass dieser tatsächlich arbeitsfähig OR das Arbeitsverhältnis für eine gewisse ist. Auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit
ist. Das Gesetz schützt hier auch übereif- Zeit nicht kündigen, während der Arbeit- gelten die Sperrfristen in gleicher Länge.
rige Arbeitnehmer vor sich selbst. nehmer ohne eigenes Verschulden durch
Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise Bei Arbeitsunfähigkeit nach gültig erfolgter
Ist die Arbeitsverhinderung selbstver- an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die- Kündigung wird zunächst das (ursprüng-
schuldet (z.B. Alkohol am Steuer führt se Sperrfrist gilt im ersten Dienstjahr wäh- liche) Enddatum des Arbeitsverhältnisses
zu Unfall), bestehen keine Lohnfortzah- rend bis zu 30 Tagen, ab dem zweiten bis berechnet. In einem Beispielfall mit Kündi-
lungspflicht und kein Kündigungsschutz. und mit fünftem Dienstjahr bis zu 90 Ta- gung am 15. Januar 2021 mit einem Mo-
Die Schwelle für ein solches Selbstver- gen und ab dem sechsten Dienstjahr bis nat Kündigungsfrist wäre das ursprüng-
schulden liegt allerdings hoch. zu 180 Tagen. Eine Kündigung während liche Enddatum der 28. Februar 2021.
12 personalSCHWEIZ Mai 2021
ARBEITSRECHT §
Die konkrete Kündigungsfrist im rechtli- geerscheinungen lösen also keine neue Dienstjahrs, abzüglich des bereits im alten
chen Sinn wird vom Enddatum zurück- Sperrfrist aus. Nach jahrelanger Gesund- Dienstjahr abgelaufenen Teils). Zwischen-
gerechnet und beträgt daher in unserem heit könnte allenfalls vertreten werden, zeitlich wäre in einem solchen Fall eine
Beispielfall 28 Tage. Die Zeit zwischen der dass eine neue Sperrfrist aus demselben Kündigung möglich gewesen.
Kündigung und dem Beginn der rechtli- Grund entstehen kann. Wird ein Arbeit-
chen Kündigungsfrist (hier Anfang Feb- nehmer während der bereits verlängerten Lohnfortzahlung
ruar 2021) führt bei Arbeitsunfähigkeit Kündigungsfrist (in unserem Beispiel im
nicht zu einer Verlängerung des Arbeits- März 2021) wieder arbeitsunfähig, löst Gesetzliche Regelung
verhältnisses. Tritt also die Arbeitsunfä- dies keine neue oder fortzusetzende Ist ein Arbeitnehmer aufgrund von Krank-
higkeit infolge Krankheit am 28. Januar Sperrfrist aus. heit oder Unfall ohne sein Verschulden an
2021 ein und dauert bis zum 26. Februar der Arbeitsleistung verhindert (vgl. dazu
2021 an (30 Tage), sind davon 26 Tage Dienstjahreswechsel die vorstehenden Ausführungen zur Ar-
der konkreten Kündigungsfrist betroffen. Wie ausgeführt, variieren die Sperrfristen beitsunfähigkeit), hat ihm die Arbeitge-
Diese 26 Tage werden an das ursprüng- bei Krankheit bzw. Unfall je nach Dienst- berin gemäss Art. 324a Abs. 1 OR für eine
liche Enddatum angehängt. Das so be- jahr und fallen pro Grund nur einmal beschränkte Zeit den darauf entfallenden
rechnete Enddatum (26. März 2021) wird an. Entsprechend stellt sich die Frage, Lohn zu entrichten, sofern das Arbeits-
dann auf das Monatsende aufgerundet welche Sperrfrist bei einer Krankheit, die verhältnis bereits mehr als drei Monate
(Art. 336c Abs. 3 OR), weshalb das neue vom ersten zum zweiten oder vom fünf- gedauert hat oder für mehr als drei Mo-
Enddatum des Arbeitsverhältnisses in un- ten zum sechsten Dienstjahr andauert, nate eingegangen worden ist (früheste
serem Beispielfall der 31. März 2021 ist. zur Anwendung kommt. Nach ständiger Kündigungsmöglichkeit).
Praxis gilt in solchen Fällen ausschliesslich
Mehrere Krankheitsfälle die längere Sperrfrist, welche ab Krank- Von Gesetzes wegen hat die Arbeitgebe-
Jeder auf einem neuen Grund beruhen- heitsbeginn (noch im alten Dienstjahr) rin den Lohn für drei Wochen im ersten
de Fall der Arbeitsverhinderung löst eine gerechnet wird. Das kann zur speziellen Dienstjahr und danach für eine angemes-
neue, eigene Sperrfrist aus. Aus dem glei- Situation führen, dass bei andauernder sene längere Zeit zu entrichten, je nach
chen Grund entsteht grundsätzlich aber Krankheit die Sperrfrist zunächst ausläuft, der Dauer des Arbeitsverhältnisses und
nur einmal eine neue Sperrfrist, nicht z.B. dann aber mit dem Dienstjahreswechsel den besonderen Umständen (Art. 324a
jedes Dienstjahr. Rückfälle oder klare Fol- wieder in Kraft tritt (Sperrfrist des neuen Abs. 2 OR).
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personalSCHWEIZ
Mai 2021 13
§ ARBEITSRECHT
Ist ein/e Arbeitnehmer/in aufgrund von Krankheit oder Unfall ohne eigenes Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, hat die Arbeitgeberin für
eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, sofern das Arbeitsverhältnis bereits mehr als drei Monate gedauert hat.
Um für die Praxis etwas mehr Rechts- Sofern sie für mindestens 8 Stunden pro In der Praxis ist oft fraglich, ob bei Tag-
sicherheit betreffend die «angemessene Woche beim selben Arbeitgeber beschäf- geldleistungen von 80% des Lohns nach
längere Zeit» ab dem zweiten Dienstjahr tigt sind, sind sie auch gegen Nichtberufs- einer vereinbarten Wartefrist die Arbeit-
zu schaffen, wurden die Berner, die Basler unfälle obligatorisch versichert. Solche geberin nun während der Wartefrist auch
und die Zürcher Skala entwickelt. Diese obligatorischen Versicherungsleistungen nur 80% oder 100% des Lohns bezahlen
sind im Internet abrufbar und legen den ersetzen gemäss Art. 324b OR die Lohn- muss. Nach wohl herrschender Lehre sind
Zeitraum der Lohnfortzahlung je nach fortzahlungspflicht der Arbeitgeberin. hier 100% des Lohns zu bezahlen, ausser
Dienstjahr konkret fest. Die Zürcher Skala Arbeitnehmende erhalten während einer die Parteien des Arbeitsvertrags haben
beruht beispielsweise auf der Formel beschränkten Zeit von der Versicherung zumindest konkludent 80% vereinbart.
[Anzahl Wochen Lohnfortzahlung = An- eine Entschädigung, die mindestens 80%
zahl Dienstjahre + 6]. Die Skalen sollten des entfallenen Lohns deckt. Während Vorsicht ist geboten bei in Gesamtar-
aber nicht sklavisch angewendet, son- der Wartezeit hat die Arbeitgeberin 80% beitsverträgen oder Arbeitsverträgen ent-
dern immer den besonderen Umständen des Lohns zu decken. haltenen Leistungszusicherungen (z.B.
des Einzelfalls angepasst werden, wie 100% Lohnfortzahlung für 720 Tage)
vom Gesetz gefordert. Gegen Krankheit gibt es keine obligato- in Erwartung des Abschlusses einer ent-
rische Versicherung. Die Arbeitgeberin sprechenden Versicherung. Wurde näm-
Anders als bei den Sperrfristen besteht kann jedoch freiwillig Taggeldversiche- lich die Versicherung nicht abgeschlossen
der Anspruch auf Lohnfortzahlung bei rungen nach KVG oder VVG abschliessen oder erbringt diese nicht die zugesicherte
Krankheit pro Dienstjahr und entsteht und dadurch ihre Lohnfortzahlungspflicht Leistung, haftet dafür die Arbeitgeberin.
auch bei arbeitsplatzbezogener Arbeits- ersetzen, sofern dies schriftlich vereinbart
unfähigkeit. Die verschiedenen Gründe wird und die getroffene Regelung für den Marc Prinz, LL.M., ist
für Abwesenheiten vom Arbeitsplatz wer- Arbeitnehmer mindestens gleichwertig Partner und Leiter der
den hier für die Dauer der Lohnfortzah- ist (Art. 324a Abs. 4 OR). Fachgruppe Arbeitsrecht
der Kanzlei VISCHER.
lung zusammengezählt. Zudem verlän-
Er berät und vertritt natio-
gert sich der Lohnfortzahlungsanspruch Krankentaggeldversicherungen nach VVG nale und internationale
bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit nach sind viel häufiger und sehr flexibel, da sie Klienten in allen Belangen
herrschender Lehre proportional, bis der allein dem Privatrecht unterstehen. Eini- des Arbeitsrechts.
Anspruch auf die volle Lohnfortzahlung germassen standardisiert hat sich in der Gian Geel, LL.M., ist
abgegolten ist. Praxis die Taggelddauer von maximal 720 Rechtsanwalt und Mitglied
oder 730 Tagen (abzüglich vereinbarter der Fachgruppe Arbeits-
Versicherungslösung Wartefrist; z.B. 30 Tage) innerhalb von recht der Kanzlei VISCHER.
Er berät und vertritt natio-
Alle Arbeitnehmenden in der Schweiz 900 Tagen. Meist werden diese Leistun-
nale und internationale
sind von Gesetzes wegen (UVG) obliga- gen auch über das Ende des Arbeitsver- Klienten in allen Belangen
torisch gegen Betriebsunfälle versichert. hältnisses hinaus erbracht. des Arbeitsrechts.
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