"Die Härtefallregelungen im Ausländer- und Asylgesetz" - Serife Can Juristische Fakultät
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Juristische Fakultät
Universität Basel
„Die Härtefallregelungen im Ausländer- und Asylgesetz“
Serife Can
Grosse Masterarbeit
Betreuer: PD Dr. iur. Peter Uebersax
Beginn der Arbeit: 10. März 2011
Abgabedatum: 10. September 2011Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht I
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis .........................................................................................................I
Literaturverzeichnis ....................................................................................................IV
Materialienverzeichnis ...............................................................................................IX
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................XIII
1. Einleitung .............................................................................................................. 1
2. Territoriale Souveränität der Staaten.................................................................. 2
2.1. Nach allgemeinem Völkerrecht ..................................................................... 2
2.2. Einschränkungen durch die EMRK? ............................................................ 3
3. Das duale Zulassungssystem ............................................................................. 4
3.1. Ausländerrrechtliche Aufenthaltsregelungen ............................................. 5
3.1.1. Rechtsgrundlagen ..................................................................................... 5
3.1.2. Zulassung.................................................................................................. 6
3.1.3. Kontingente ............................................................................................... 7
3.2 Asylrechtliche Aufenthaltsregelungen.......................................................... 8
3.2.1. Rechtsgrundlagen ..................................................................................... 8
3.2.2. Zulassung.................................................................................................. 9
4. Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen im AuG...................... 11
5. Zwischenergebnis .............................................................................................. 13
6. Härtefall im Ausländerrecht und Asylrecht ...................................................... 14
6.1. Rechtliche Grundlagen................................................................................ 14
6.2. Begriff des Härtefalls ................................................................................... 14
6.3. Ermessen...................................................................................................... 15
6.3.1. Begriff und Arten des Ermessens ............................................................ 16
6.3.2. Ermessensfehler...................................................................................... 17
6.3.3. Schranken des Ermessens...................................................................... 18
6.3.4. Gerichtliche Überprüfbarkeit der Ermessensfehler .................................. 19
6.4. Unbestimmter Rechtsbegriff....................................................................... 20
6.5. Abgrenzung .................................................................................................. 20
6.5.1. Bedeutung der Abgrenzung..................................................................... 20
6.5.2. Theorie der einzig richtigen Entscheidung............................................... 21Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht II
6.5.3 Unterschied von Tatbestand und Rechtsfolge .......................................... 21
6.5.4. Abstellen auf die Eignung der Gerichte zur Überprüfung ........................ 22
6.7. Die Rolle des Ermessens bei den Härtefallgesuchen ............................... 23
6.8. Härtefallregelung versus kollektive Regularisierung............................... 23
6.8.1. Amnestie oder Einzelfallgerechtigkeit?.................................................... 23
6.8.2. Politische Bewegungen der letzten Jahre................................................ 24
7. Zwischenergebnis .............................................................................................. 27
8. Anwendungsbereich .......................................................................................... 29
8.1. Personen aus dem Ausländerbereich ........................................................ 29
8.1.1. Personen ohne Aufenthaltsstatus............................................................ 29
8.1.2. Die Beendigung des Aufenthaltes ........................................................... 30
8.1.3. Die vorläufig aufgenommenen Ausländer................................................ 31
8.1.4. Der nacheheliche Härtefall ...................................................................... 32
8.2. Personen aus dem Asylbereich .................................................................. 33
8.2.1. Frühere Regelung.................................................................................... 33
8.2.2. Momentane Regelung ............................................................................. 35
9. Das Bewilligungsverfahren nach dem Ausländer- und Asylrecht im Vergleich
................................................................................................................................. 37
9.1.Verhältnis Asyl- und Ausländerrecht .......................................................... 37
9.2. Verfahren nach dem Asyl- und Ausländerrecht im Allgemeinen............ 37
9.2.1. Behördliche Informationspflicht?.............................................................. 38
9.2.2. Härtefallkommissionen ............................................................................ 39
9.2.3. Das BFM als Kontrollinstanz.................................................................... 40
9.3. Das ausländerrechtliche Verfahren im Besonderen ................................. 41
9.3.1. Rechtsmittelverfahren nach kantonalem Recht ....................................... 41
9.3.2. Rechtsweg und Beschwerdeweg auf Bundesebene................................ 42
9.4. Das asylrechtliche Verfahren im Besonderen ........................................... 44
9.4.1. Fehlende Parteistellung im kantonalen Verfahren ................................... 44
9.4.2. Rechtsweg und Beschwerdeweg auf Bundesebene................................ 46
10. Zwischenergebnis ............................................................................................ 46
11. Materielle Voraussetzungen ............................................................................ 48
11.1. Integration................................................................................................... 48
11.2. Respektierung der Rechtsordnung .......................................................... 50Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht III 11.3. Familiäre Verhältnisse ............................................................................... 51 11.4. Finanzielle Verhältnisse und Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung ............................................................................ 53 11.5. Anwesenheitsdauer ................................................................................... 54 11.6. Gesundheitszustand.................................................................................. 56 11.7. Wiedereingliederung im Herkunftsstaat................................................... 57 11.8. Offenlegung der Identität........................................................................... 58 12. Zwischenergebnis ............................................................................................ 58 13. Praxis der Kantone im Vergleich..................................................................... 60 14. Schlusswort ...................................................................................................... 62
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht IV
Literaturverzeichnis
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Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht XI Bundesamt für Ausländerfragen / Bundesamt für Flüchtlinge: Praxis der Bundesbehörden bei der Anwesenheitsregelung von Ausländerinnen und Ausländern in schwerwiegenden persönlichen Härtefällen, 21. Dezember 2001. (per E-Mail von Herrn Dirk Olschewski, BFM am 29.März 2011 erhalten) Eidgenössische Justiz- und Polizeidirektion EJPF, Bundesamt für Migration BFM, Direktion Zuwanderung und Integration, Abteilung Zulassung Aufenthalt. http://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration/statistik/auslaenderstatistik/hae rtefaelle/haertefaelle-art30-abs1-aug-2010-d.pdf. (zuletzt besucht am 28. August 2011) Judikatur BGE 95 I 33,40 BGE 98 Ib 217 BGE 99 Ib 334 BGE 99 Ia 563 BGE 100 Ia 307 BGE 119 Ib 33 BGE 123 II 125 BGE 124 II 11 BGE 124 II 110 BGE 125 II 29,38 BGE 128 II 200 BGE 129 II 206 BGE 130 II 39 BGE 130 II 42 BGE 133 II 35 BGE 133 I 185 E. 6.2. BGE 134 I 140 BGE 135 II 78 BGE 135 V 2 Urteil des Bundesgerichts vom 31.03.1994 (2A.278/1993)
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht XII Entscheid ARK vom 21. August 2001 EMARK 2001/10, E. 8 EMARK 2001/2, E. 4e BVGer C-342/2006, E. 5.3. BVGer A-8728/2007 BVGer C-889/2007 Urteil vom 17. Juli 2008 (2C_526/2008) Urteil vom 16. November 2009 (C-2041/2007) BVGer C-140/2009 vom 23. März 2011
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht XIII
Abkürzungsverzeichnis
Abs. Absatz
ANAG Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer vom 26. März 1931. (aufgehoben)
ARK Asylrekurskommission
Art. Artikel
AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998, SR 142.31
AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
vom 16. Dezember 2005, SR 142.20
BFA Bundesamt für Ausländerfragen
BFF Bundesamt für Flüchtlinge
BGE Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts,
Amtliche Sammlung
BGG Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005
(Bundesgerichtsgesetz), SR 173.110
BGSA Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der
Schwarzarbeit vom 17. Juni 2005, SR 822.41
BV Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101
BVerG Bundesverwaltungsgericht
bzw. beziehungsweise
ca. circa
d.h. das heisst
EFTA European Free Trade Association
EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950, SR 0.101
EU Europäische Union
GFK Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge,
SR 0.142.30.
GGG Gesellschaft für das Gute und Gemeinnützige
Hrsg. Herausgeber
IMES Immigration Intégration Emigration SuisseDie Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht XIV
KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom
26. März 1997, SR 0.107.
m.E. meines Erachtens
NGO Non-Governmental Organization
SBAA Schweizerische Beobachtungssteller für Asyl- und
Ausländerrecht
SFH Schweizerische Flüchtlingshilfe
SR systematische Sammlung des Bundes
VIntA Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und
Ausländern vom 24. Oktober 2007, SR 142.205.
VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20.
Dezember 1968, SR 172.021
VZAE Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007, SR 142.201
ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember
1907, SR 210
Ziff. ZifferDie Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 1
1. Einleitung
In den Schlagzeilen ist immer wieder von Familien die Rede, die zwar gut integriert
sind, aber ohne geregelten Aufenthalt seit Jahren in der Schweiz leben. In vielen
dieser Fälle zeigen die Gemeinden, Nachbarn und Schulen grosse Solidarität. Durch
mediale Aufschreie erreichen sie meist, dass die Aufenthaltsbewilligung erteilt wird.
Was geschieht jedoch mit den Menschen, die nicht an die Medien gelangen?
Einer Schätzung zufolge leben in der Schweiz ca. 90'000 Personen ohne geregelten
Aufenthalt.1 Eine andere Schätzung geht von bis zu 180'000 Sans-Papiers aus.2
Daneben gibt es einige Menschen die sich im Asylverfahren befinden oder die einen
Nichteintretensentscheid erhalten haben. Wenn das Asylverfahren ohne Erfolg
endet, so bleibt als einzige Möglichkeit die Einreichung einer Härtefallbewilligung
übrig, um ihren Status zu regularisieren. Der grösste Teil der Menschen, die sich in
den ganannten Situationen befinden, leben seit Jahren in der Schweiz; sie arbeiten
oder gehen zur Schule, bezahlen Miete, besitzen ein Unweltschutz-Abonnement und
bezahlen monatlich die Prämien der Krankenkasse ein. Der einzige Unterschied
besteht darin, dass sie keinen Zweck, im juristischen Sinne, haben sich in der
Schweiz aufzuhalten.
An diesem Punkt knüpft die Härtefallbewilligung, auch humanitäre Bewilligung
genannt, an. Die Härtefallbewilligung als Ausnahme von den
Zulassungsvoraussetzungen ist ein Notanker und ist m.E. äusserst wichtig, da ein
kleiner Lichtblick in der düsteren Ausländer- und Asylpolitik gewährt wird.
Die Schweiz hat sich, im Gegensatz zu anderen europäischen Ländern3, für eine
Einzelfalllösung entschieden. Ob die schweizerische Regelung lediglich eine
Scheinlösung ist, soll in der folgenden Arbeit näher betrachtet werden. Es sollen der
Anwendungsbereich, die Kriterien, der Rechtsweg und die kantonalen Unterschiede
dargelegt werden.
1
Bericht gfs.bern, S. 2.
2
Achermann/Efionayi-Mäder, S. 13.
3
In Spanien und Italien finden regelmässig kollektive Regularisierungen statt.Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 2
2. Territoriale Souveränität der Staaten
Die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern kann jeder Staat kraft territorialer
Souveränität individuell regeln. Die Staaten sind nicht verpflichtet einem Flüchtling
Asyl zu gewähren.4 Es gibt auch kein Menschenrecht auf Asyl.5 Dieser Umstand wird
auch in ständiger Praxis vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in
Erinnerung gerufen.6 Vorbehalten sind jedoch völkervertragsrechtliche
Einschränkungen, bilaterale Verträge und multilaterale Verträge. Es stellt sich dir
Frage, ob sich Völkergewohnheitsrecht entwickelt hat, das dem freien Ermessen der
Staaten entgegenstehen würde. 7
2.1. Nach allgemeinem Völkerrecht
Gemäss Ipsen hat sich bisher kein Völkergewohnheitsrecht entwickelt, nach der die
Staaten untereinander verpflichtet sind, den Ausländern die Einreise in ihr
Hoheitsgebiet zu gestatten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einreise zwecks
8
Aufenthaltes oder lediglich zum Zwecke des Transits gewährt wird. Diese Freiheit
der Staaten wird jedoch punktuell von Menschenrechten beschränkt.9 Für die
Menschen, die sich bereits im Staat legal oder illegal aufhalten, ist ein
Mindeststandard von Menschenrechten anerkannt. Die Rechtsfähigkeit, die
Gleichheit vor dem Gesetz, gewisse Verfahrensrechte und das Recht auf körperliche
Unversehrtheit können dazugezählt werden, nicht jedoch die Freizügigkeit. 10
4
RAESS-EICHENBERGER, S.6.
5
KÄLIN/KÜNZLI, S. 489.
6
Jabari v. Turkey, judgment of 11 July 2000, Report 2000-Viii, Zif. 38., Vilvarajah and Ohters v. the
United Kingdom, judgment of 30 October 1991, Serie A no. 215, Ziff. 102.
7
FALK, S. 107f.
8
IPSEN, S. 810f.
9
KÄLIN/KÜNZLI, S. 475.
10
FALK, S. 108.Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 3
2.2. Einschränkungen durch die EMRK11?
Die Bedeutung der EMRK in der innerstaatlichen Rechtsordnung ist als erstes zu
klären. Die Konvention ist dem Subsidiaritätsgrundsatz verpflichtet. Jeder Staat kann
die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern frei regeln. Die EMRK enthält
lediglich Mindestgarantien.12
Das Recht auf Freizügigkeit ist in Artikel 2 des 4. Zusatzprotokolls der EMRK
niedergeschrieben. Die Schweiz ist dem 4. Zusatzprotokoll nicht beigetreten.13
Dieser Artikel schützt die Bewegungs- und Niederlassungsfreiheit innerhalb eines
Vertragsstaates. Daraus kann jedoch kein Recht auf Einreise abgeleitet werden.
Damit die Garantien von Artikel 2 zur Anwendung kommen, muss die Person eine
rechtmässige Einreise und Aufenthalt im Vertragsstaat haben.14 Aus Art. 4 des 4.
Zusatzprotokolls der EMRK, welcher die Kollektivausweisung von Ausländern
untersagt, ergibt sich e contrario, dass die Einzelausweisung zulässig ist. Somit gibt
es grundsätzlich keinen Anspruch auf Einreise bzw. Aufenthalt, die
Gewährleistungen der EMRK sind jedoch von grosser Bedeutung. So kann sich aus
15
Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Einreise zwecks Familienvereinigung ergeben.
Dieser Artikel garantiert zwar kein Recht auf Anwesenheit in einem
Konventionsstaat, wird jedoch eine Familie getrennt, kann es zu einem Eingriff in das
von Art. 8 EMRK geschützte Rechtsgut führen.16
11
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, SR
0.101.
12
VILLIGER, Ausländerrecht und EMRK, S.74.
13
Siehe Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zu den beiden internationalen
Menschenrechtspakten von 1966 vom 30. Januar 1991.
14
VILLIGER, S. 449f.
15
FRITZSCH, S. 109ff.
16
UEBERSAX, §7 Einreise und Anwesenheit, S. 257 RN. 7.124; Art. 8 EMRK garantiert einen Anspruch
auf Achtung des Privat- und Familienlebens.Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 4 3. Das duale Zulassungssystem In der parlamentarischen Beratung zum AuG wurde das duale Zulassungssystem intensiv diskutiert. Im Nationalrat sprach sich lediglich eine Minderheit gegen dieses System aus, sodass das vom Parlament verabschiedete Gesetz daran festhält. Dass der Arbeitsmarkt für EU/EFTA Bürger geöffnet wird, gilt als akzeptiert, die Schliessung für Drittstaatsangehörige wird jedoch stark kritisiert. Von linker Seite, von Hilfswerken und auch von der Kirche wird der Vorwurf von ethisch bedenklicher und menschenunwürdiger Zweiteilung gemacht.17 DOLIVO misst dem dualen Zulassungssystem sogar den Charakter einer „neuen Berliner Mauer“ zu.18 Von bürgerlichen Parteien wurde die Schliessung des Arbeitsmarkts gegenüber Drittstaatsangehörigen begrüsst, sogar als dringend notwendig erachtet. Mit diesem System wird zwischen verschiedenen Staaten und zwischen verschiedenen Berufen oder Qualifikationen unterschieden. Die Schaffung einer Zweiklassengesellschaft ist somit die Realität.19 Die Schweiz verfolgt bei der Zulassung zum Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit ein duales Zulassungssystem.20 Am 1. Juni 2002 ist das am 21. Juni 1999 unterzeichnete Abkommen über die Personenfreizügigkeit der Schweiz und der EU sowie ihren Mitgliedstaaten (FZA) in Kraft getreten.21 Die Angehörigen der Mitgliedstaaten der EU/EFTA, der sogenannte erste Kreis22, unterstehen alle fast ausschliesslich dem Freizügigkeitsabkommen und bei der Zulassung zum Arbeitsmarkt sollten keine Beschränkungen möglich sein. Die Drittstaatsangehörigen unterliegen dem Ausländergesetz und werden nur zugelassen, wenn keine geeigneten Arbeitnehmer aus Mitgliedstaaten der EU und EFTA gefunden werden. Ein weiterer Unterschied zum FZA ist, dass nach dem AuG lediglich Führungskräfte, Spezialisten oder andere qualifizierte Arbeitskräfte zugelassen werden.23 Für die schweizerische Volkswirtschaft ist es natürlich ein grosser Vorteil, wenn die 17 MARTIN-KÜTTEL, S.134., zu den Anträgen der Minderheiten vgl. Amtl. Bull. NR 2004, 708ff. 18 vgl. DOLIVO. 19 MARTIN-KÜTTEL, S. 134f. 20 CARONI/MEYER/OTT, S. 76. 21 EPINEY, S. 127. 22 UEBERSAX, §7 Einreise und Anwesenheit, S. 268f. 23 Botschaft AuG 2002, S. 3713ff, Art. 23 Abs. 1 AuG.
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 5 Zulassung an die Qualifikation angeknüpft wird. Auf dem Arbeitsmarkt vorhandene Lücken können gefüllt werden. Die qualifizierten Arbeitskräfte fördern die Innovationsfähigkeit und haben einen positiven Einfluss auf das Wirtschaftswachstum.24 Andererseits ist der schweizerische Arbeitsmarkt auf weniger qualifizierte Arbeitskräfte aus dem Ausland angewiesen, so z.B. auf dem Bau, in der Gastronomie oder in der Landwirtschaft.25 Bis jetzt konnten aus den EU/EFTA- Staaten genügend Arbeitskräfte für diese Branchen rekrutiert werden.26 Fraglich ist jedoch, wie lange dieses Bedürfnis, ohne die Drittstaatsangehörigen, gedeckt sein wird.27 Die Nachfrage von Drittstaatsangehörigen bedarf nach einer legalen Lösung. Problematisch ist, dass die Arbeitgeber nicht nach Wahl einen Arbeitsnehmer aus einem Drittstaat anstellen können, sie sind nur in der Lage hoch qualifizierte einzustellen. 28 Diese Zweiteilung ist für die vorliegende Arbeit von grosser Bedeutung, da für EU/EFTA Staatsbürger ein Recht auf Einreise und Aufenthalt besteht und somit der Tatbestand des Aufenthalts zwecks eines Härtefalles gar nie auftreten kann. Bei den Härtefallregelungen im Ausländer- und Asylrecht ist somit ausschliesslich von Drittstaatsangehörigen die Rede, welche dem Ausländer- und Asylgesetz unterstellt sind. 3.1. Ausländerrrechtliche Aufenthaltsregelungen 3.1.1. Rechtsgrundlagen In diesem Abschnitt soll der Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen behandelt werden, indem dessen Rechtsgrundlagen aufgezeigt werden. Die Personen aus dem EU/EFTA Raum werden ausser Acht gelassen, da sie, wie bereits beschrieben, einen Anspruch nach dem FZA auf Einreise und Aufenthalt haben und daher für diese Arbeit nicht von Bedeutung sind.29 24 GNESA, S. 16ff. 25 SPESCHA, S.5. 26 GNESA, S. 17f. 27 SPESCHA, S. 5. 28 VALLENDER, S. 30f. 29 Einreiserecht gem. Art. 3 FZA und Art. 1 Anhang 1 FZA, Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit gem. Art. 4 FZA und Art. 2 Anhang 1 FZA.
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 6 Art. 121 Abs. 1 BV enthält eine umfassende Kompetenz des Bundes im Bereich der Ein- und Ausreise, des Aufenthaltes und der Niederlassung von Ausländern sowie im Asylbereich.30 Diese Kompetenz wird jedoch, wie oben bereits aufgezeigt, unter Vorbehalt des Völkerrechts eingeräumt.31 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer in Kraft getreten, welches das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer32 ablöste. Das AuG ist im Gegensatz zum ANAG ein umfassendes Gesetz, das fast alle wichtigen Fragen selber regelt. Das ANAG war als Rahmengesetz erlassen worden, das von vielen Verordnungen vervollständigt wurde. Auch neben dem AuG sind einige Verordnungen33 in Kraft, diese führen die gesetzlichen Regelungen jedoch lediglich aus und beinhalten die wichtigen Aspekte nicht selber.34 3.1.2. Zulassung Bei der Zulassung in die Schweiz ist zwischen der Zulassung zu einem Aufenthalt mit unselbstständiger Erwerbstätigkeit und der Zulassung zu einem Aufenthalt mit selbstständiger Erwerbstätigkeit zu unterscheiden, da verschiedene Anforderungen daran gebunden sind.35 Bei der Zulassung zum Arbeitsmarkt, die in Art. 18ff. AuG geregelt ist, soll in erster Linie Angehörigen von EU und EFTA-Staaten eine Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt werden. Nach Art. 21 AuG ist nachzuweisen, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmer gefunden werden konnten. Erst wenn keine inländischen Arbeitnehmer oder Arbeitnehmer aus einem Mitgliedsstaat der EU /EFTA gefunden werden können, sollen Bewilligungen an Drittstaatsangehörige erteilt werden.36 Die Drittstaatsangehörigen erhalten die Aufenthaltsbewilligung nicht ohne weiteres. Sie müssen zusätzlich die berufliche Qualifikation, die berufliche Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter, eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das 30 CAVELTI/ABDERHALDEN, in: Ehrenzeller, Mastronardi, Schweizer, Vallender, RZ. 7 zu Art. 121BV. 31 Siehe Kapitel 2. 32 Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931. 33 z.B. Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201), Verordnung vom 24. Oktober über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern (VIntA, SR 142.205). 34 CARONI/MEYER/OTT, S. 75f. 35 siehe Spescha/Kerland/Bolzli S. 136f., Art. 18 und Art. 19 AuG. 36 sog. Rekrutierungspriorität im EU-/EFTA Raum.
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 7
37
soziale Umfeld zu erwarten lassen. Im Allgemeinen sind für die unselbstständige
und die selbstständige Erwerbstätigkeit die gesamtwirtschaftlichen Interessen von
Bedeutung.38 Das bedeutet, dass die Bewilligung nicht bloss erteilt wird, damit eine
bedrohte Branche überlebt oder damit nicht lediglich kurzfristige, wirtschaftliche
Partikularinteressen befriedigt werden.39 Bewilligungen an weniger qualifizierte
Arbeitnehmer stehen dem gesamtwirtschaftlichen Interesse nicht entgegen, wenn sie
stark nachgefragt sind.40 Bei der Zulassung zu einem Aufenthalt ohne
Erwerbstätigkeit nennt das Gesetz drei mögliche Konstellationen; den Aufenthalt
zwecks Aus- und Weiterbildung, den Aufenthalt von Renterinnen und Rentnern und
den Aufenthalt zwecks medizinischer Behandlung.
3.1.3. Kontingente
Solange die Höchstzahlen, die vom Bundesrat bestimmt worden sind, nicht
ausgeschöpft sind, können Bewilligungen erteilt werden. Jeder Kanton kann pro Jahr
eine bestimmte Anzahl Kurz- und Jahresaufenthaltsbewilligungen erteilen. Diese
Höchstzahlen sind in Anhang I und II VZAE festgelegt.41 Der Bundesrat legt die
Höchstzahlen für den Bund und die Kantone fest. Die Kontingente an die Kantone
werden „nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedürfnisse“ aufgeteilt. Das
Bundeskontingent dient als Reserve, falls die Kantone ihre Höchstzahlen
ausgeschöpft haben. Damit die Praxis bei der Vergabe von Bewilligungen, die an die
Kontingente angerechnet werden, einheitlich ist, kann das BFM nach Art. 99 AuG
seine Zustimmung verlangen. Gemäss Art. 19 Abs. 4 lit. a) VZAE werden
Kurzaufenthaltsbewilligungen nicht zu den Höchstzahlen hinzugerechnet, wenn die
Person innerhalb von 12 Monaten höchstens vier Monate in der Schweiz
erwerbstätig ist.42 Künstlerinnen und Künstler, die sich innerhalb von 12 Monaten
insgesamt maximal acht Monate in der Schweiz aufhalten und berfufstätig sind, sind
ebenfalls von den Kontingenten ausgenommen. Wenn der Ausländer auf die
37
Botschaft zum AuG, S. 3725., Art. 23 Abs. 2 AuG.
38
siehe Weisungen Ausländerbereich, Ziff. 4.3.1.
39
SPESCHA, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, RZ. 1 zu Art. 19 AuG.
40
SPESCHA, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, RZ 1 zu Art. 18 AuG.
41
SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, S. 138.
42
Im weiteren ist vorausgesetzt, dass Dauer und Zweck des Aufenthalts feststehen und die Zahl
dieser kurzfristig beschäftigten Ausländerinnen und Ausländer nur in begründeten Ausnahmefällen
einen Viertel des gesamten Personbestandes im Betrieb überschreitet.Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 8 bewilligte Erwerbstätigkeit verzichtet oder innerhalb von 90 Tagen nach Aufnahme der Tätigkeit wieder ausreist, findet ebenfalls keine Anrechnung an die Höchstzahlen statt.43 Die Bewilligungen, welche im Falle eines Härtefalles erteilt werden, sind von den Kontingenten ausgenommen. 3.2 Asylrechtliche Aufenthaltsregelungen Die Zulassungspolitik im Ausländergesetz verfolgt vor allem wirtschaftspolitische Zielsetzungen, anders ist dies im Asylgesetz. Hier sind Personen betroffen, die ihr Herkunftsland unfreiwillig verlassen mussten.44 3.2.1. Rechtsgrundlagen Für das Flüchtlings- und Asylrecht stellt das Völkerrecht im Gegensatz zum Ausländerrecht eine eigentliche Rechtsquelle dar.45 Der grösste Stellenwert ist hier dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge46 beizumessen. Die GFK ist seit dem 21. April 1955 für die Schweiz verbindlich. Sie enthält einen umfangreichen Katalog von Mindestrechten, die den Flüchtlingen im Aufnahmestaat einzuräumen sind und umschreibt wer als Flüchtling gilt.47 Wie das Ausländerrecht, ist das Asylrecht in Art. 121 der Bundesverfassung verankert, wobei dem Bund eine umfassende Kompetenz erteilt wird.48 Zusammen mit dem AuG ist das AsylG, 43 SPESCHA in: Thür/Zünd/Bolzli, Ziff. 1ff. zu Art. 20 AuG. 44 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, S. 30. 45 CARONI/MEYER/OTT, S. 161. 46 Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (GFK), SR 0.142.30., andere wichtige Konventionen: EMRK, Übereinkommen vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK), SR 0.105., Übereinkommen vom 28. September 1954 über die Rechtsstellung der Staatenlosen, SR 0.142.40. 47 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, S.46. 48 CAVELTI/ABDERHALDEN, in: Ehrenzeller, Mastronardi, Schweizer, Vallender, RZ. 7 zu Art. 121BV.
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 9
welches teilrevidiert wurde, 49 am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Neben dem AsylG
kommt unter anderem die Asylverordnung über Verfahrensfragen zur Anwendung.50
3.2.2. Zulassung
An dieser Stelle soll aufgezeigt werden, welche Kriterien erfüllt sein müssen, damit
sich eine Person aufgrund eines Asylgesuches in der Schweiz aufhalten darf. Als
erstes ist zwischen der Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung zu
unterscheiden. Damit eine Person den Schutz der GFK geniesst, muss sie die
Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Die Asylgewährung ist die Erteilung einer
51
Rechtsstellung durch den Staat. Das Verständnis von einem Flüchtling in der
Umgangssprache ist strikt vom juristischen Begriff des Flüchtlings zu unterscheiden.
In Art. 1A Abs. 2 der GFK wird jede Person, die „aus begründeter Furcht vor
Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer
bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb
ihres Heimatlandes befindet und dessen Schutz nicht beanspruchen kann oder
wegen dieser Befürchtung nicht beanspruchen will“ unter den Begriff des Flüchtlings
subsumiert.52 Im Landesrecht ist der Flüchtlingsbegriff in Art. 3 AsylG geregelt53. Die
beiden Definitionen54 des Flüchtlingsbegriffs stimmen wörtlich nicht überein, aber ihre
Geltungsbereiche sind weitgehend deckungsgleich.55 Aus diesen Definitionen ergibt
sich, dass die Wirtschaftsflüchtlinge, Klimaflüchtlinge sowie Kriegsflüchtlinge nicht
darunter fallen. Die Anerkennung als Flüchtling hat lediglich einen feststellenden
Charakter, das bedeutet, dass eine Person Flüchtling ist, weil sie die
Voraussetzungen des Begriffs erfüllt und nicht durch den Entscheid einer Behörde.56
49
Asylgesetz vom 26. Juni 1998, SR 142.31.
50
Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1), SR 142.311, siehe auch
Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2), SR 142.312.
51
CARONI/MEYER/OTT, S. 164.
52
KÄLIN/KÜNZLI, S. 487.
53
Art. 3 Abs. 1 AsylG: „Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatland oder im Land, in dem sie
zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten
sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt
sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden.“
54
siehe auch: ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, S. 169ff., SHAHRDAR, S. 93ff.
55
CARONI/MEYER/OTT, S. 165.
56
ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, S. 169.Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 10
Gemäss Art. 49 AsylG erhält ein anerkannter Flüchtling Asyl, wenn er die
Flüchtlingseigenschaften besitzt und kein Asylausschlussgrund vorliegt.57
57
u.a. bei Kriegsverbrechen oder bei schweren gemeinrechtlichen Verbrechen.Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 11
4. Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen im
AuG
Das Ausländerrecht kennt eine Reihe von Tatbeständen58, in denen von den
Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18-29 AuG abgewichen werden kann. Die
Abweichung steht grundsätzlich im Ermessen der Behörden, wobei die
Ermessensausübung immer rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig zu erfolgen
hat.59 Die Bewilligungen, welche als Abweichung von den
Zulassungsvoraussetzungen erteilt werden, werden grundsätzlich nicht zu den
60
Kontingenten gezählt und sind aus diesem Grund für die Kantone interessant. Die
Ausnahmen von den Zulassungsvoraussetzungen sind in Art. 30 AuG abschliessend
aufgezählt. Gemäss Art. 30 Abs.1 lit. a) AuG kann von den
Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um die Erwerbstätigkeit von der
im Rahmen des Familiennachzuges eingereisten Ausländer zu regeln. Dieser
Ausnahmetatbestand fällt dahin, wenn aufgrund von Art. 46 AuG ein Anspruch auf
Erwerbstätigkeit besteht. Diese Konstellation betrifft im Konkreten die
Familienangehörigen von Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung, denen
nach Art. 26 VZAE eine unselbstständige Erwerbstätigkeit bewilligt werden kann,
wenn die Voraussetzungen61 eingehalten werden.62 In litera b) von Art. 30 AuG ist
der Ausnahmetatbestand des Härtefalles geregelt. Wenn ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall vorliegt, kann von den arbeitsmarktlichen Vorschriften
abgewichen werden. Wenn für Pflegekinder kein Rechtsanspruch auf Aufenthalt
nach Art. 48 AuG63 besteht, kann ebenfalls von den Zulassungsvoraussetzungen
abgewichen werden. Im Weiteren soll der Schutz vor beruflicher und sexueller
Ausbeutung gewährleistet werden. Diese Bestimmung findet vor allem auf Cabaret-
Tänzerinnen Anwendung. Diese Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen
58
siehe Art. 30 AuG und Art. 26ff. VZAE
59
SPESCHA, in: Spescha/Tür/Zünd/Bolzli, RZ. 1 zu Art. 30AuG.
60
UEBERSAX, §7 Einreise und Anwesenheit, S. 273ff.
61
Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen gem. Art. 23 AuG, Vorliegen eines Gesuchs des
künftigen Arbeitgebers, Einhaltung der orts-berufs- und branchenüblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen.
62
CARONI/MEYER/OTT, S. 91.
63
Anspruch gegeben, wenn: Adoption in der Schweiz vorgesehen ist, zivilrechtliche Voraussetzungen
für die Aufnahme von Pflegekindern zur Adoption erfüllt sind und die Einreise für den Zweck der
Adoption rechtmässig erfolgt.Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 12 wurde im Vernehmlassungsverfahren des Ausländergesetzes kritisiert, da die Cabaret-Tänzerinnen beruflich wenig qualifiziert seien und die Zulassung der konsequenten Anwendung des dualen Zulassungssystems widerspreche.64 Den Opfern und Zeuginnen von Menschenhandel wird auch ein besonderer Schutz gewährt, indem eine Ausnahme von den Zulassungsvoraussetzungen gemacht werden kann, worauf ihnen ein vorübergehender oder dauernder Aufenthalt in der Schweiz gewährt werden kann.65 Im Weiteren sollen Aufenthalte im Rahmen von Hilfs- und Entwicklungsprojekten über die wirtschaftliche und technische Weiterbildung erleichtert werden, sowie der internationale, wirtschaftliche, wissenschaftliche und kulturelle Austausch und die berufliche Weiterbildung erleichtert werden. Für internationale Organisationen soll die Rekrutierung von qualifiziertem Personal erleichtert werden, wobei diese Bewilligungen den Höchstzahlen angerechnet werden.66 Eine Sonderregelung liegt auch für Personen mit abgeschlossenem Studium in der Schweiz vor, die danach einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen.67 Bei Au-Pair-Angestellten kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, sofern der Aufenthalt durch eine anerkannte Organisation erfolgt.68 Wenn ein Ausländer einmal im Besitze einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung war, soll die Zulassung nicht an den hohen Anforderungen gemäss Art. 18- 29 AuG gemessen werden. Als letzte Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen nennt das Ausländergesetz die Regelung der Erwerbstätigkeit sowie die Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen von Asylsuchenden, vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen. 64 Botschaft AuG, S. 3787. 65 Einzelheiten sind in Art 35 und 36 VZAE geregelt. 66 SPESCHA, in: Spescha/Tür/Zünd/Bolzli, RZ 21 zu Art. 30 AuG. 67 Voraussetzung ist, dass die Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem Interesse ist. 68 SPESCHA, in: Spescha/Tür/Zünd/Bolzli, RZ 23 zu Art. 30 AuG.
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 13 5. Zwischenergebnis In den vorangegangenen Seiten wurde ersichtlich, dass die Einreise in die Schweiz für einen Drittstaatsangehörigen mit vielen Hindernissen verbunden ist. Aus diesem Grund ist es verständlich, dass so viele Menschen entweder illegal in die Schweiz einreisen oder legal einreisen, aber nach der bewilligten Aufenthaltsfrist nicht wieder ausreisen. Es verwundert auch nicht, dass sogenannte „Scheinehen“69 eingegangen werden. Das sind alles Indizien dafür, dass die „Festung Europa“ ein attraktives Ziel ist, das durch erschwerte Einreisemöglichkeiten die Menschen dazu bringt, auf illegalem Weg einzureisen oder den Aufenthalt rechtsmissbräuchlich zu erschleichen. Aus diesem Grund ist die Härtefallbewilligung als Notanker, als letzte Möglichkeit eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, von grosser Bedeutung. Im Folgenden soll der Begriff des Härtefalles definiert werden, dabei sind das Ermessen und der unbestimmte Rechtsbegriff im Vordergrund, da den Behörden bei der Erteilung von Härtefällen ein grosser Ermessensspielraum zusteht. 69 Darunter wird die eine formal gültige Ehe verstanden, deren Zweck lediglich darin besteht, dem Ehepartner den ausländerrechtliche Aufenthaltsstatus zu verschaffen.
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 14 6. Härtefall im Ausländerrecht und Asylrecht 6.1. Rechtliche Grundlagen Der Bund hat im Bereich der Ein- und Ausreise, des Aufenthalts und der Niederlassung von Ausländern, sowie im Asylbereich gemäss Art. 121 Abs. 1 BV eine umfassende Rechtssetzungskompetenz. Im Ausländerbereich hat der Gesetzgeber das AuG und im Asylbereich das AsylG erlassen, daneben sind noch zahlreiche Verordnungen in Kraft. Die Härtefallbewilligung kann einerseits im Ausländerbereich erteilt werden und andererseits im Asylbereich. Im Ausländergesetz ist sie in Art. 30 Abs. 1 lit. b) AuG normiert, im Asylgesetz in Art. 14 Abs. 2.70 Die genauere Umschreibung der Voraussetzungen ist zum einen in der VZAE und zum anderen in zahlreichen Weisungen des BFM geregelt.71 In Art. 30 Abs. 1 lit. b) AuG wird von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt oder um wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Was unter dem Härtefall verstanden wird, wird im Folgenden im Detail erläutert. Die öffentlichen Interessen sollen, da sie nicht Bestandteil der Arbeit sind, nur kurz angesprochen werden. Wichtige öffentliche Interessen sind gemäss Art. 31 VZAE insbesondere staatspolitische Anliegen, erhebliche kantonale fiskalische Interessen oder die Notwendigkeit der Anwesenheit im Rahmen eines Strafverfahrens. 6.2. Begriff des Härtefalls Mit der Härtefallbewilligung72 wird der Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern geregelt, welche die Zulassungsvoraussetzungen für eine ordentliche 70 Art. 14 Abs. 2 AsylG ist an die Stelle von aArt. 44 Abs. 3 getreten, wonach eine vorläufige Aufnahme in Fällen einer schwerwiegenden Notlage angeordnet werden konnte. 71 Z.B. Weisungen im Ausländerbereich: Aufenthaltsregelung, Ziff. 3.1.ff. Version 01.07.09; Weisungen im Ausländerbereich: Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit, aus wichtigen öffentlichen Interessen und als schwerwiegender persönlicher Härtefall, Ziff. 5.1.ff. Version 01.07.09.; Weisungen im Asylbereich: Rechtliche Stellung, Ziff. 6.1.3.2, Version 01.01.08. 72 Auch humanitäre Bewilligung genannt.
Die Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht 15 Anwesenheitsbewilligung nicht erfüllen, für die eine Verweigerung des Aufenthaltes jedoch eine persönliche Härte darstellen würde. Die Härtefallbewilligungen, als Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen, werden sowohl im Ausländer- als auch im Asylrecht erteilt, wobei einige Unterschiede, auf welche später eingegangen wird, zu erkennen sind. Der Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles ist nach PETER CHRISTIAN ein unbestimmter Rechtsbegriff.73 Das Bundesgericht - das heute dafür allerdings nicht mehr zuständig ist (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 5 BGG) - fasste ihn in seiner früheren Rechtsprechung, die für die Praxis und das heute abschliessend zuständige Bundesverwaltungsgericht noch immer wegleitend ist, folgendermassen zusammen: „II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. “ 74 6.3. Ermessen Das schweizerische Ausländerrecht basiert auf dem Grundgedanken, dass bei der Erteilung, Verlängerung und Beendigung des Aufenthalts den zuständigen Behörden Ermessen zukommt.75 Art. 30 Abs.1 AuG und Art. 14 Abs.2 AsylG sind beides „kann- Bestimmungen.“ Zu einem grossen Teil hängt die Gewährung der Härtefallbewilligung vom Ermessen der Behörden ab. Wegen dieser immensen Bedeutung des Ermessens soll dieser Begriff im Folgenden durchleuchtet werden. Das Erfordernis des Rechtssatzes besagt, „dass die Staatstätigkeit nur auf Grund und nach Massgabe von generell-abstrakten Rechtsnormen ausgeübt werden darf, die genügend bestimmt sind.“76 Dieses Erfordernis garantiert Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit. Es ist jedoch schwierig, dass das Gesetz alle Situationen, die sich in Zukunft ergeben werden, voraussieht. Es ist auch nicht möglich, dass der 73 PETER, CHRISTIAN, Schweizerisches Ausländerrecht in Bewegung, Härtefallregelung im Ausländer- und Asylrecht, 2003, S. 87; siehe Kapitel 6.4. 74 Vgl. BGE 130 II 39, E.3. ; oder auch: BGE 130 II 42 E. 3; BGE 128 II S. 207f. E. 4. 75 MARTIN-KÜTTEL, S. 31. 76 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, RZ. 381.; siehe auch MARTIN-KÜTTEL, S. 32f.
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