KENNZEICHNUNGS-PFLICHT IM INFLUENCER MARKETING
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Eingereicht von
Patrick Thaller
Angefertigt am
Institut für
Unternehmensrecht
Beurteiler
Assoz. Univ.-Prof. Dr.
Thomas Wolkerstorfer
KENNZEICHNUNGS- Dezember 2020
PFLICHT IM
INFLUENCER
MARKETING
Diplomarbeit
zur Erlangung des akademischen Grades
Magister der Rechtswissenschaften
im Diplomstudium
Rechtswissenschaften
JOHANNES KEPLER
UNIVERSITÄT LINZ
Altenberger Straße 69
4040 Linz, Österreich
jku.atEIDESSTATTLICHE ERKLÄRUNG Ich erkläre an Eides statt, dass ich die vorliegende Diplomarbeit selbstständig und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen und Hilfsmittel nicht benutzt bzw. die wörtlich oder sinngemäß entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe. Die vorliegende Diplomarbeit ist mit dem elektronisch übermittelten Textdokument identisch. Linz, 10.12.2020 Unterschrift
Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Sämtliche Personenbezeichnungen gelten gleichermaßen für beide Geschlechter.
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................ II
1. Ausgangslage und Problemstellung ...................................................................................... 1
2. Spezialgesetzliche Kennzeichnungspflichten bei werblichen Beiträgen ................................ 2
2.1. Kennzeichnungspflicht nach § 26 MedienG .......................................................................... 2
2.2. Kennzeichnungspflicht nach § 31 AMD-G ............................................................................. 4
2.3. Transparenzpflicht nach § 6 ECG ......................................................................................... 5
3. Lauterkeitsrechtliche Bestimmungen .................................................................................... 6
3.1. Handeln im geschäftlichen Verkehr....................................................................................... 6
3.2. Kennzeichnungstatbestände ................................................................................................. 7
3.2.1. Unlauter durch Rechtsbruch - § 1 UWG.................................................................. 7
3.2.2. Verstoß gegen Z 11 der „Schwarzen Liste“ ............................................................. 7
3.2.3. Irreführung durch unterlassene Aufklärung - § 2 Abs 4 UWG ................................. 8
4. Die Kennzeichnung von Influencer-Beiträgen ....................................................................... 9
4.1. Bisherige Rechtsprechung in Österreich ............................................................................... 9
4.2. Rechtsprechung aus Deutschland zur Kennzeichnungspflicht von Influencer Inhalten ....... 11
4.2.1. Kennzeichnung in der „Hashtagwolke“.................................................................. 11
4.2.2. Kennzeichnung mit „#ad“ und „#sponsoredby“...................................................... 12
4.2.3. Geeignete Kennzeichnung für Influencer Inhalte .................................................. 13
4.2.4. Verlinkung selbstgekaufter Produkte .................................................................... 15
4.2.5. Information über Herkunft des Produkts in „Tap Tags“ .......................................... 17
4.2.6. Keine geschäftliche Handlung und Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks...... 20
5. Ausblick und Fazit............................................................................................................... 23
6. Literaturverzeichnis............................................................................................................. 27
I
10.12.2020 Patrick ThallerAbkürzungsverzeichnis
AMD-G Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz
Art Artikel
BGH Bundesgerichtshof
BGBl Bundesgesetzblatt
BVerfG Bundesverfassungsgericht
bzw beziehungsweise
dUWG deutsches Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
E Entscheidung
ECG E-Commerce-Gesetz
EMRK Europäische Menschenrechtskonvention
EuGH Gerichtshof der Europäischen Union
etc et cetera
gem gemäß
BGl Gesetzblatt
GRUR Fachzeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht
GRUR-Prax Fachzeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht
GRUR-RS Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rechtsprechung
hL herrschende/r Lehre
idF in der Fassung
idR in der Regel
ieS im engeren Sinn
iSd im Sinne der/des
iSv im Sinne von
ITRB Fachzeitschrift IT-Rechtsberater
iwS im weiteren Sinne
KG Kammergericht
LG Landesgericht
Lit Literatur
ME Ministerialentwurf
MedienG Mediengesetz
MMR Der Newsletter zur Fachzeitschrift MMR – Zeitschrift für IT-Recht und Recht der
Digitalisierung
MR Medien und Recht
OGH Oberster Gerichtshof
ÖBA Österreichisches Bankarchiv
II
10.12.2020 Patrick ThallerÖBl Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht
OLG Oberlandesgericht
RL Richtlinie
sog so genannte/r/s
Rsp Rechtsprechung
stRsp ständiger Rechtsprechung
UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
WK Wiener Kommentar
WRP Wettbewerb in Recht und Praxis
ZNER Zeitschrift für Neues Energierecht
ZvertriebsR Zeitschrift für Vertriebsrecht
zw zwischen
III
10.12.2020 Patrick Thaller1. Ausgangslage und Problemstellung
Die Werbeform des Influencer Marketings charakterisiert sich dadurch, dass der Unternehmer für
seine Waren und Dienstleistungen nicht unmittelbar selbst wirbt, sondern dafür Dritte heranzieht,
die das Unternehmen bzw ihre Produkte gut in Szene setzen.1 Diese Personen besitzen meist
eine starke Präsenz und ein hohes Ansehen in einem oder mehreren sozialen Netzwerken und
beginnen oftmals am Anfang selbst – wenn auch nur latent – Bezug auf bestimmte Produkte, eine
Marke oder eine Dienstleistung zu nehmen. Von ihren Abonnenten erhalten diese Personen
oftmals tausende oder gar Millionen „Likes“ für ihre Beiträge. Für diese Art der gezielten oder auch
nur als Nebeneffekt eintretenden Produktwerbung im Internet hat sich das sog „Influencer
Marketing“ eingebürgert.2 Das Wort „Influencer“ stammt aus dem Englischen und wird seit dem
17. Jahrhundert im Sinne von „beeinflussen“ verwendet.3
Hintergrund der neuen Werbeform ist, dass zum einen die Möglichkeiten für
Kommunikationsaktivitäten durch das Internet vielfältiger geworden sind und zum anderen, dass
die Konsumenten der anbieterseitigen Kommunikation immer weniger vertrauen und dafür den
Empfehlungen von Freunden, Bekannten oder Experten folgen. Influencer können somit
Kaufimpulse bei den Konsumenten bzw bei ihren Followern auslösen.4 Mit der neuen, besonders
authentischen Werbeform verschwimmt plötzlich der anfangs vorhandene private Bereich mit dem
geschäftlichen. Was Unternehmenskommunikation und was persönliche Meinung ist, kann unter
Umständen nicht mehr genau nachvollzogen werden.5 Den handelnden Influencern war lange gar
nicht bewusst, dass sich eingehend mit ihrer Medienpräsenz gesetzliche Verpflichtungen als
Medieninhaber nach MedienG,6 als audiovisueller Medienanbieter nach dem AMD-G,7 als
Dienstleister der Informationsgesellschaft nach dem ECG8 und Wettbewerber nach UWG9
ergeben können.10 Eine dabei wesentliche Verpflichtung betrifft die sog Kennzeichnungspflicht
bezahlter Werbung. Aufgrund einiger unterinstanzlichen Entscheidungen – speziell in
Deutschland – sind Influencer für diese Thematik nunmehr sensibilisiert, jedoch besteht wegen
der uneinheitlichen Linie der Rechtsprechung nach wie vor große Rechtsunsicherheit.
1 Anderl/Seling, Social Media – Rechtssicherheit im Unternehmen, ecolex 2018, 535 (535).
2 Raffling/Wittmann, Werbung in sozialen Netzwerken, MR 2017, 163 (163).
3 Judt/Klausegger, Was ist eigentlich … Influencer Marketing? ÖBA 2020, 262 (262).
4 Judt/Klausegger, ÖBA 2020, 262 (262).
5 Laoutoumai, Influencer Marketing – Eine Rechtsprechungsübersicht, https://rechtdigital.blog/2019/04/06/influencer-
marketing-eine-rechtsprechungsuebersicht/ (Stand 4.11.2020).
6 Bundesgesetz vom 12. Juni 1981 über die Presse und andere publizistische Medien (Mediengesetz – MedienG)
BGBl 1981/314 idF I 2018/32.
7 Bundesgesetz über audiovisuelle Mediendienste (Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz – AMD-G) BGBl I 2001/84
idF I 2015/86.
8 Bundesgesetz, mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregelt
werden (E-Commerce-Gesetz – ECG) BGBl I 2001/152 idF I 2015/34.
9 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 - UWG BGBl 1984/448 idF I 2019/104.
10 Raffing/Wittmann, MR 2017, 163 (163).
12. Spezialgesetzliche Kennzeichnungspflichten bei werblichen Beiträgen
2.1. Kennzeichnungspflicht nach § 26 MedienG
Nach dem sog „Trennungsgebot“ müssen „Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige
Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, […] in periodischen
Medien als „Anzeige“, „entgeltliche Einschaltung“ oder „Werbung“ gekennzeichnet sein, es sei
denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen
werden können“. Damit das MedienG anwendbar ist, muss zunächst ein periodisches Medium
vorliegen. § 1 Abs 1 Z 1 MedienG definiert den Begriff des Mediums "als jedes Mittel zur
Verbreitung von Mitteilungen oder Darbietungen mit gedanklichem Inhalt in Wort, Schrift, Ton oder
Bild an einen größeren Personenkreis im Wege der Massenherstellung oder Massenverbreitung".
Dabei entscheidend ist die Art der Verbreitung. Öffentlich geführte Kanäle fallen jedenfalls unter
diesen Medienbegriff.11 Unerheblich ist nunmehr, dass die Bestimmung anfangs für Zeitungen
konzipiert wurde, da seit der MedienG-Novelle 200512 auch periodische elektronische Medien
erfasst sind gem § 1 Abs 1 Z 5a MedienG.
Nachdem Influencer ihre Inhalte selbst gestalten und die Abrufbarkeit durch Hochladen ihrer
Inhalte auf eine Website veranlassen, sind sie als Medieninhaber iSd § 1 Abs 1 Z 8 lit c MedienG
für die Einhaltung des Trennungsgebots verantwortlich.13
Schlussendlich muss das Kriterium der Entgeltlichkeit erfüllt sein, um das Tor zur Kennzeichnung
zu öffnen. Ausreichend ist die Überlassung eines Vermögensvorteils jedweder Art, wobei
allerdings ein synallagmatisches Verhältnis zw der geschalteten Anzeige und der Gegenleistung
gegeben sein muss.14 Für die Anwendbarkeit von § 26 MedienG reicht es grundsätzlich aus, wenn
dem Influencer unter anderem Produktproben zur Verfügung gestellt werden, sofern der
Vermögensvorteil für die Veröffentlichung ursächlich ist. Ein bloß mittelbarer Vorteil ist hingegen
nicht ausreichend und die Veröffentlichung stellt einen nicht kennzeichnungspflichtigen
redaktionellen Beitrag dar, der Ausdruck der Meinungsäußerungsfreiheit gem Art 10 EMRK15 ist.
Dies ist zum Beispiel dann gegeben, wenn dem Influencer die Produkte nur deshalb zugeschickt
werden, um diese mittels Gewinnspiel dann seinen Followern zur Verfügung zu stellen.
11 Kubat, Kennzeichnungspflicht im Influencer-Marketing, ÖBl 2020/3, 8 (10).
12 Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz über die Presse und andere publizistische Medien (Mediengesetz)
geändert wird, BGBl I 1981/314 idF I 2005/49.
13 Feiler/Schmitt, Influencer Marketing und das medienrechtliche Trennungsgebot, Jahrbuch Geistiges Eigentum
2019, 255 (257).
14 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (10); Rami in Höpfel/Ratz, WK² MedienG § 26 Rz 2; OGH 29.9.1992, 4 Ob 60/92.
15 KONVENTION ZUM SCHUTZE DER MENSCHENRECHTE UND GRUNDFREIHEITEN, BGBl 1958/210 idF III
2018/139.
2
10.12.2020 Patrick ThallerVon einem mittelbaren Vorteil ist auch dann auszugehen, wenn dem Influencer für eine
Produktvorstellung lediglich die anfallenden Auslagen ersetzt werden.16
Besonders zu beachten ist die sog „Gefälligkeitsberichterstattung“. Für solche Beiträge wird
gerade kein Entgelt geleistet, sondern die Veröffentlichung erfolgt bloß aus Gefälligkeit.
Problematisch sind solche redaktionellen Beiträge zu sehen, die in Zusammenhang mit einer
bezahlten Werbeanzeige veröffentlicht werden.17 Nach der Rsp18 liegt das erforderliche
synallagmatische Verhältnis zw der Veröffentlichung und der Gegenleistung gerade nicht vor,
wenn ein Unternehmer für ein Inserat oder eine Werbung bezahlt, der Medieninhaber darüber
hinaus aber auch einen redaktionellen Beitrag veröffentlicht, der sich mit dem Unternehmen
beschäftigt und werblichen Charakter annimmt. Nach Ansicht des OGH könne in diesen Fällen
nur dann das geforderte Synallagma bejaht werden, wenn eine Gesamtleistung gekauft wird, also
sowohl das Inserat als auch der redaktionelle Beitrag in seiner Gesamtheit bezahlt wird.19
Die Entscheidung zur Gefälligkeitsberichterstattung wird zu Recht in der Lit kritisiert. Die starre
Anwendung des Elements der Entgeltlichkeit widerspricht dem Zweck der Regelung zur
Kennzeichnungspflicht. Demnach soll es den Konsumenten ermöglicht werden, eine
Beeinflussung seiner Meinungsbildung vorab zu erkennen. Nach der Entscheidung des OGH
haben die handelnden Parteien die Möglichkeit, über die Kennzeichnungspflicht zu disponieren.
Rechtspolitisch kann es aber nicht wünschenswert sein, wenn bloß für eine Werbeanzeige ein
Entgelt vereinbart wird, nicht aber für den korrespondierenden redaktionellen Beitrag, sodass
Letzterer dann von der Kennzeichnungspflicht ausgenommen ist, da keine Gesamtleistung
vorliegt. Um den Transparenzgedanken besser gerecht zu werden, wäre eine objektive
Betrachtungsweise zielführender, die darauf abzielt, ob für die begleitende Berichterstattung zu
einem Inserat idR ein Entgelt zu leisten wäre. Somit könnte bei entsprechendem werblichen
Charakter des scheinbaren redaktionellen Beitrags von einer entgeltlichen Gesamtleistung
ausgegangen werden, die in der Folge zu kennzeichnen ist.20 Diese Handhabe würde auch dazu
beitragen, dass die derzeit – verständlicherweise – vorhandene Rechtsunsicherheit bei den
Influencern aus dem Weg geräumt werden kann.
Von der Kennzeichnungspflicht sind jedoch jene Veröffentlichungen ausgenommen, bei denen
Zweifel über Entgeltlichkeit ausgeschlossen werden können. Die Offensichtlichkeit muss jedoch
sofort und zweifelsfrei erkennbar sein. Als Maßstab für die Erkennbarkeit wird die
16 Feiler/Schmitt, Jahrbuch Geistiges Eigentum 2019, 255 (262); Raffling/Wittmann, MR 2017, 163 (165).
17 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (10).
18 OGH 26.9.2016, 4 Ob 60/16a.
19 OGH 13.6.2017, 4 Ob 98/17s.
20 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (10); Wiltschek, Unentgeltliche redaktionell gestaltete Anzeigen, ÖBl 2017/25, 88 (90).
3
10.12.2020 Patrick ThallerAufmerksamkeit, Erfahrung und Sachkunde des durchschnittlichen Mitglieds des
angesprochenen Publikums herangezogen.21
2.2. Kennzeichnungspflicht nach § 31 AMD-G
Bei Influencer-Inhalten, die aus Videos bestehen, kann auch das AMD-G einschlägig sein.
Grundvoraussetzung dafür ist das Vorliegen eines audiovisuellen Mediendienstes. Dieser wird in
§ 2 Z 3 AMD-G definiert als eine Dienstleistung, „deren Hauptzweck die Bereitstellung von
Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit über
elektronische Kommunikationsnetze […] ist. Darunter fallen Fernsehprogramme und audiovisuelle
Mediendienste auf Abruf.“ Ob und unter welchen Bedingungen Videos von Influencern überhaupt
unter „Sendungen“ zu subsumieren sind, wurde in der Lit22 bisher schon ausgeführt, wobei jedoch
kein allgemein gültiger Schluss gezogen werden kann. Auch aus der Rsp kann nicht eindeutig
gefolgert werden, ob Influencer unter diese Bestimmung fallen. Der EuGH stellte unter der
zugrunde liegenden RL über audiovisuelle Mediendienste23 fest, dass Videos, die eine
Tageszeitung ergänzend zu ihrem Internetauftritt anbietet, der RL unterliegen können24, reine
Werbekanäle jedoch nicht.25
In der Zukunft kann die Diskussion, ob Beiträge von Influencern unter den Begriff der „Sendung“
fallen, außen vorgelassen werden, da mittlerweile die RL über audiovisuelle Mediendienste
überarbeitet wurde. Die Änderungen waren bis 19. September 2020 in nationales Recht
umzusetzen.26 In Österreich liegt derzeit der Ministerialentwurf vor.27 Die Ausdehnung des
Anwendungsbereichs auch auf das soziale Netzwerk stellt darin das zentrale Thema der
Änderungsrichtlinie dar.28 Durch die neue RL wird insbesondere der Begriff des „Video-Sharing-
Plattform-Dienstes“ bzw des Anbieters eingeführt.29 Die RL über audiovisuelle Mediendienste
erfasst nunmehr sowohl „Sendungen“ als auch „nutzergenerierte Videos“, die über „Video-
Sharing-Plattform-Dienste“ bereitgestellt werden. Darunter fallen Plattformen wie YouTube,
Instagram oder Facebook, sofern „der audiovisuelle Inhalt im Rahmen der Tätigkeit des sozialen
21 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (10); Leeb/Maisch, Social-Media-Stars und -Sternchen im rechtsfreien Raum? ZUM 2019, 29
(34).
22 Vgl Raffling/Wittmann, MR 2017, 163 (166).
23 Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung
bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller
Mediendienste (RL über audiovisuelle Mediendienste), ABl L 2010/95, 1.
24 EuGH 21.10.2015, C-347/14, New Media Online GmbH/Bundeskommunikationssenat Rz 24.
25 EuGH 21.2.2018, C-132/17, Peugeot Deutschland GmbH/Deutsche Umwelthilfe e.V. Rz 32.
26 Richtlinie (EU) 2018/1808 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. November 2018 zur Änderung der
Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über
die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) im Hinblick auf sich
verändernde Marktgegebenheiten, Abl 2018/303, 69.
27 ME AMD-G 2020, 52/ME 27. GP.
28 ME AMD-G 2020, 52/ME 27. GP. Erläut.
29 Art 1 Abs 1 lit b und e RL (EU) 2018/1808.
4
10.12.2020 Patrick ThallerNetzwerks nicht bloß untergeordneter Bedeutung ist oder nur einen geringfügigen Teil der
Tätigkeiten des sozialen Netzwerks darstellt“.30
Durch diese Rahmenbedingungen werden die Regelungen der audiovisuellen Mediendienste für
Influencer-Beiträge enorm an Bedeutung zunehmen, denn nutzergenerierte Videos sind „eine
Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge einen
Einzeltatbestand darstell[en] und von einem Nutzer erstellt und von diesem oder einem anderen
Nutzer auf eine Video-Sharing-Plattform hochgeladen“31 werden. Schlussendlich muss eine
„kommerzielle Kommunikation auf Video-Sharing-Plattformen eindeutig als solche
gekennzeichnet“32 werden. Diese liegt bei bezahlten Influencer-Beiträgen vor, denn darunter fallen
„Bilder mit oder ohne Ton, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von
Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes natürlicher oder juristischer Personen,
die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dienen […] [und] einer Sendung oder
nutzergenerierten Video gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung
beigefügt oder darin enthalten“33 sind.34
2.3. Transparenzpflicht nach § 6 ECG
Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft haben nach dem ECG bestimmte
Transparenzpflichten in Hinblick auf die kommerzielle Kommunikation zu beachten. Damit die
Informationspflicht greift, muss nach der Legaldefinition gemäß § 3 Z 1 ECG „ein in der Regel
gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellter
Dienst [vorliegen]“.
Entgeltlichkeit iSd ECG wird sehr weit verstanden, weshalb auch Eigenwerbung und
Drittfinanzierung durch Werbemittel darunter zu subsumieren sind. Anbieter, die auch nur
mittelbar in Erwerbsabsicht handeln, fallen somit ebenfalls unter den Tatbestand der
Entgeltlichkeit.35 Nach dem ECG kommt es auf eine iwS geschäftliche bzw unternehmerische
Nutzung von sozialen Netzwerken an. Die geschäftliche Nutzung kann sich in der Entgegennahme
von Werbeschaltungen, Sponsoring oder anderen Vorteilen manifestieren. Unerheblich ist dabei,
ob der Dienst entgeltlich oder unentgeltlich bereitgestellt wird. Unter kommerzielle Kommunikation
ist jede Kommunikation zu subsumieren, die der unmittelbaren oder zumindest mittelbaren
Absatzförderung von Waren und Dienstleistungen oder des Images eines Unternehmens dient.36
30 ErwGr 5 RL (EU) 2018/1808.
31 Art 1 Abs 1 lit d RL (EU) 2018/1808.
32 ErwGr 46 RL (EU) 2018/1808.
33 Art 1 Abs 1 lit f RL (EU) 2018/1808.
34 Feiler/Schmitt, Jahrbuch Geistiges Eigentum 2019, 255 (260f).
35 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (12).
36 Raffling/Wittmann, MR 2017, 163 (166); OGH 22.12.2016, 6 Ob 244/16z.
5
10.12.2020 Patrick ThallerBei unabhängigen Äußerungen über ein Unternehmen, insbesondere bei solchen ohne
Gegenleistung, liegt hingegen keine kommerzielle Kommunikation vor. Unter die
Ausnahmebestimmung des § 3 Z 6 lit b ECG fallen aber ferner nur deskriptive Äußerungen oder
sachliche Tests. Setzt sich ein Influencer intensiver und über längere Zeit mit Produkten
auseinander, bewirkt dies – Stichwort Gefälligkeitsberichterstattung – zumindest eine mittelbare
Absatzförderung.
Auch die Voraussetzung des individuellen Abrufs ist gegeben. Der Inhaber eines Kanals befüllt
diesen in zeitlichen Abständen mit Inhalten und belässt diese für unbestimmte Zeit auf seinem
Kanal. Für die Nutzer bzw Follower ergibt sich so die Möglichkeit, nach deren Wünschen den
entsprechenden Beitrag auszuwählen und – individuell – zu konsumieren.
Gemäß § 6 Abs 1 ECG trifft den Dienstanbieter die Pflicht, „dass eine kommerzielle
Kommunikation, die Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft ist oder einen
solchen Dienst darstellt, klar und eindeutig als solche erkennbar ist.“ Außerdem ist der
Dienstanbieter dazu verpflichtet, „die natürliche oder juristische Person, die die kommerzielle
Kommunikation in Auftrag gegeben hat,“ erkennbar zu machen.37
§ 6 ECG entspricht im Wesentlichen den verwandten Bestimmungen in § 26 MedienG und § 31
AMD-G. Als Besonderheit fordert § 6 ECG nicht nur eine Kennzeichnung, die klar und eindeutig
den kommerziellen Charakter zu erkennen gibt, sondern auch die genaue Offenlegung des
Auftraggebers.38
3. Lauterkeitsrechtliche Bestimmungen
3.1. Handeln im geschäftlichen Verkehr
Neben den spezialgesetzlichen Kennzeichnungspflichten spielt das UWG in der Influencer
Problematik die durchaus wichtigere Rolle. Zunächst ist dafür ein Handeln im geschäftlichen
Verkehr die Grundvoraussetzung. Nach stRsp des OGH zählt dazu „jede selbstständige, auf
Erwerb gerichtete Tätigkeit, […] ohne daß Gewinnabsicht notwendig wäre. Vielmehr genügt eine
selbständige, zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit, in der eine Teilnahme am
Erwerbsleben zum Ausdruck kommt.“39 Im Influencer Marketing kann zum einen der Unternehmer,
der selbst wirbt oder einen Dritten damit beauftragt, oder aber auch der beauftragte Influencer
potentieller Adressat der Regelungen nach dem UWG sein. Es reicht aus, dass der Influencer
eine Handlung setzt, die objektiv geeignet ist, fremden Wettbewerb zu fördern.
37 Raffling/ Wittmann, MR 2017, 163 (167).
38 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (12).
39 OGH 16.4.1996, 4 Ob 2007/96t.
6
10.12.2020 Patrick ThallerSelbstverständlich unterliegt der Influencer auch dem UWG, wenn er selbst als Unternehmer
auftritt, um sein eigenes wirtschaftliches Fortkommen zu fördern.40 In den Fällen, in denen dem
Influencer ein Entgelt oder ein sonstiger Vorteil, wie etwa Produktzusendungen gewährt werden,
kann ohne Weiteres von einer Handlung im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden. Bei
Werbeeinschaltungen ohne Gegenleistung ergeben sich aktuell große Probleme, die zu einer
Rechtsunsicherheit führen. Speziell das verfassungsrechtlich verankerte Grundrecht der
Meinungsfreiheit steht im Spannungsverhältnis zu den Bestimmungen des UWG.41
3.2. Kennzeichnungstatbestände
3.2.1. Unlauter durch Rechtsbruch - § 1 UWG
Nach dem lauterkeitsrechtlichen Offenkundigkeitsprinzip und dem damit eng verbundenen
Wahrheitsgrundsatz ist es wettbewerbswidrig, eine Werbemaßnahme so darzustellen, dass sie
dem Umworbenen nicht erkennbar wird.42 Kommt ein Influencer insbesondere den
Informationspflichten aus § 26 MedienG, § 31 AMD-G sowie § 6 ECG nicht nach, liegt ein
Vorsprung durch Rechtsbruch als unlautere Geschäftspraktik vor. Wird ein Influencer-Beitrag nicht
als Werbung gekennzeichnet, wird der angesprochene Verkehrskreis den Beitrag als objektive
Information auffassen. Demnach kann es zu einer Nachfrageverlagerung kommen, die der
unterlassenen Kennzeichnung geschuldet ist. Konsumenten setzen sich gerade wegen der
fehlenden Kennzeichnung näher mit dem Beitrag auseinander und jene Mitbewerber, die sich
gesetzeskonform verhalten, erleiden dadurch einen Nachteil.43
3.2.2. Verstoß gegen Z 11 der „Schwarzen Liste“
Wenn das UWG zur Anwendung kommt, sind inhaltlich gleich mehrere Tatbestände relevant. Der
OGH judizierte, dass § 26 MedienG und Z 11 des Anhangs zum UWG im Wesentlichen dieselben
Ge- und Verbote enthalten.44 Nach Z 11 der sog „Schwarzen Liste“ bzw Geschäftspraktiken, die
unter allen Umständen als unlauter gelten, ist es jedenfalls unlauter, wenn redaktionelle Inhalte
zur Verkaufsförderung eingesetzt werden, der Unternehmer diese Maßnahmen bezahlt hat und
dies nicht aus dem Inhalt oder aus für Konsumenten klar erkennbaren äußeren Umständen
eindeutig hervorgeht.45 Grundvoraussetzung ist somit das Vorliegen eines redaktionellen Inhalts,
40 Heidinger/Handig/Wiebe/Frauenberger/Burgstaller in Wiebe/Kodek, UWG² § 1 Rz 101; Willems, Influencer als
Unternehmer, MMR 2018, 707.
41 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (12).
42 OGH 29.9.1992, 4 Ob 60/92, ÖBl 1992, 205.
43 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (15)
44 OGH 14.7.2009, 4 Ob 62/09k.
45 Anderl/Appl in Wiebe/Kodek, UWG² Anhang zu § 2 Rz 113ff.
7
10.12.2020 Patrick Thallerder dann gegeben ist, wenn eine objektiv neutrale Berichterstattung vorliegt und durch das
Medienunternehmen selbst erscheint.46
Hierbei muss in Bezug auf Influencer Marketing nach der Art der Werbung bzw nach dem
verwendeten Medium unterschieden werden. Kanäle wie YouTube oder Blogs werden
gewöhnlicherweise einen solchen Inhalt aufweisen, da sich diese Plattformen gerade durch
regelmäßige, oft thematisch gegliederte Beiträge auszeichnen.47 Nicht ganz einheitlich wird in der
Lit jedoch die Frage beantwortet, ob bei bloßen „Posts“ auf Facebook oder Instagram ein
redaktioneller Inhalt vorliegt. Zwar mag nach dem herkömmlichen Verständnis die Voraussetzung
einer Redaktion sein, die Informationen in einer zur Veröffentlichung geeigneten Form
aufzubereiten, doch ist diese strenge Anwendung verfehlt, da hier von einem traditionellen
Printmedium ausgegangen wird. Influencer setzen sich sehr akribisch mit ihren Beiträgen
auseinander und selektieren ihre Beiträge abgestimmt auf das entsprechende Zielpublikum. Hier
sollte auch wieder der Zweck der Regelung in den Vordergrund gerufen werden. Geht ein
durchschnittlich informierter Verbraucher von redaktionell aufbereiteten Berichten aus, sollte die
in Frage stehende Regelung greifen. Für den Konsumenten macht es idR keinen Unterschied, ob
die Beiträge von einer Redaktion oder einem Einzelnen stammen. Jedoch muss zumindest ein
Mindestmaß an redaktionell aufbereiteten Informationen gegeben sein, um zur Meinungsbildung
beitragen zu können. Die Präsentation nur einzelner Fotos von Produkten eines Unternehmens
wird für die Anwendung der Z 11 der „Schwarzen Liste“ wohl nicht ausreichen.48 Schlussendlich
muss auch das Element der Entgeltlichkeit erfüllt sein. Auch hier ist jedweder Vorteil vom
Entgeltbegriff umfasst und setzt nicht eine Bezahlung in Geld voraus.49
3.2.3. Irreführung durch unterlassene Aufklärung - § 2 Abs 4 UWG
Als lex generalis erfasst § 2 Abs 4 UWG sämtliche Äußerungen im Internet bzw in sozialen
Netzwerken, wie „Posts“ auf Facebook oder Instagram. Angefangen von den ohnehin in Z 11
erfassten Beiträgen, aber darüber hinaus auch all jene Veröffentlichungen, die keinen
redaktionellen Inhalt besitzen, oder bei denen sich das Bezahlerfordernis nicht nachweisen lässt.
Als Ausnahmetatbestand greift auch hier die unmittelbare Erkennbarkeit des werblichen Zwecks
aus den Umständen. Liegt diese vor, kann von der Kennzeichnung abgesehen werden. Unter § 2
Abs 4 UWG können auch solche Influencer-Beiträge subsumiert werden, die in ihrem objektiven
Erscheinungsbild werbliche Ausmaße annehmen. Die bereits erwähnte Entscheidung des OGH50
deutet zwar in eine andere Richtung und der OGH geht davon aus, dass für Beiträge mit
46 Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG37 Anhang zu § 3 III Rz 11.2; BGH 6.2.2014, I ZR 2/11 Rz 24, GOOD
NEWS II.
47 Lehmann, Lauterkeitsrechtliche Risiken beim Influencer Marketing, WRP 2017, 772 (773).
48 Gerecke, Kennzeichnung von werblichen Beiträgen in Online-Marketing, GRUR 2018, 153 (156).
49 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (14).
50 OGH 26.9.2016, 4 Ob 60/16a.
8
10.12.2020 Patrick Thallerwerblichem Überschuss keine Kennzeichnungspflicht bestehe. Wie oben aber bereits erörtert,
kann dies nicht dem Transparenzgedanken und somit dem Zweck der Regelung entsprechen,
wenn die handelnden Parteien über die Kennzeichnung disponieren können. Die Verbraucher
sollen nicht zu einer geschäftlichen Handlung verleitet werden und somit bedarf es einer
objektiven Beurteilung des kommerziellen Zwecks.51 Demzufolge ist, wie vom BGH judiziert, eine
Kennzeichnungspflicht auch für Gefälligkeitsberichterstattung anzunehmen, sofern redaktionelle
mit werblichen Inhalten vermischt werden und dies für den Verbraucher nicht auf den ersten Blick
erkennbar ist.52 § 2 Abs 4 UWG knüpft die Unlauterkeit außerdem an eine Täuschungseignung
und Relevanz. In der Regel dürfte diese Voraussetzung keine Hürde darstellen, zumal den
Influencer-Beiträgen durch die Verschleierung der Werbung mehr Glaubwürdigkeit geschenkt wird
als offengelegten Werbebeiträgen und es gerade deswegen zu unüberlegten Entscheidungen der
Marktteilnehmer kommen kann.53
4. Die Kennzeichnung von Influencer-Beiträgen
4.1. Bisherige Rechtsprechung in Österreich
In Österreich haben sich die Höchstgerichte noch nicht mit einem klassischen Fall aus dem
Influencer Marketing hinsichtlich der Kennzeichnungspflicht befassen müssen. In diesem
Zusammenhang sind jedoch insbesondere zwei Entscheidungen erwähnenswert, die sich auf
§ 26 MedienG bezogen haben. Zum einen betrifft es die bereits erwähnte Entscheidung zur
„Gefälligkeitsberichterstattung“.54 Hier ging es um eine Gratiszeitung, in der neben
Werbeanzeigen von lokal ansässigen Unternehmen unentgeltliche redaktionelle Beiträge über
diese Unternehmen veröffentlich wurden. Zum anderen musste der OGH sich mit einem Beitrag
unter dem Titel „Wie steuert man Autos“ auseinandersetzen, der eine Werbung des
Finanzministeriums für den Kauf sparsamer Autos darstellte.55
Im erstgenannten Fall führte der OGH aus, dass „der durchschnittlich aufmerksame und kritische
Leser heute davon ausgeht, dass auch redaktionelle Beiträge in periodischen Medien nicht
'neutral' sind und keine absolute Objektivität in Anspruch nehmen können, weil sie von - zumeist
auch namentlich genannten - Journalisten stammen, die ihre persönliche Meinung zum Ausdruck
bringen“. Erschließen sich für den durchschnittlichen Leser an der Eigenschaft der Publizierung
als redaktionelle Inhalte keine Bedenken, bedarf es nach Ansicht des OGH auch bei vorliegender
Unentgeltlichkeit dieser Beiträge ebenso keiner Kennzeichnung, wenn der Beitrag aus Gefälligkeit
51 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (14).
52 BGH 31.10.2012, I ZR 205/11 Rz 24, Preisrätselgewinnauslobung V.
53 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (14).
54 OGH 26.9.2016, 4 Ob 60/16a.
55 Korn, OGH 8.6.1993, 4 Ob 57/93, MR 1993, 153.
9
10.12.2020 Patrick Thallereine Berichterstattung kommerziellen Charakters mit werblichem Überschuss enthält. Legt man
diese Entscheidung auf unentgeltliche Influencer-Beiträge um, wäre ein Verzicht auf die
Kennzeichnung die Folge.56 Zu beachten ist jedoch, dass es hier um eine Printausgabe einer
Zeitung ging und sohin ist fraglich, ob der OGH bei einem Influencer Sachverhalt auch auf eine
subjektive Erkennbarkeit abstellt. Wie bereits erörtert, wäre eine objektive Betrachtungsweise
zielführender und würde auch dem Transparenzgedanken mehr entsprechen.
Im zweitgenannten Fall sprach sich der OGH ebenfalls gegen eine Kennzeichnungspflicht aus.
Demnach soll nicht die Einschätzung ex ante, sondern ex post sein, sodass auch ein Inhalt, der
zunächst redaktionell wirkt, dessen Werbecharakter nach dem Lesen offensichtlich deutlich wird,
nicht gekennzeichnet werden muss. Der Werbecharakter muss jedoch so deutlich erkennbar sein,
dass keine Täuschungseignung zu befürchten ist. Der Maßstab ist dafür sehr streng anzulegen.57
Somit kann auch diese Entscheidung des OGH nicht so im Raum stehen gelassen werden,
sondern bedarf einer näheren Betrachtung. Das OLG Wien vertrat in diesem Fall nämlich die
gegenteilige Auffassung, wodurch es nicht ausreiche, „wenn das Publikum erst nach dem Lesen
des gesamten Textes einer Veröffentlichung deren Charakter als Werbung zweifelsfrei erkennt“.58
An dieser Stelle wird ein Blick nach Deutschland geworfen. Eine sehr ähnliche Rechtsnorm ist
etwa § 10 des Landespressegesetzes von Baden-Württemberg59. Demnach muss der
Werbecharakter einer Veröffentlichung alsbald für den Leser erkennbar sein. Sohin auf den ersten
Blick, weshalb auch das Gesetz auf die äußere Anordnung und Gestaltung einer Veröffentlichung
abstellt und nicht auf den Inhalt. Wäre der Inhalt auch mitzuberücksichtigen, wäre der Adressat
gezwungen, sich erst einmal näher damit zu befassen, womit die unlautere Absicht, die mit der
Tarnung der Anzeige verfolgt wurde, bereits ihr Ziel erreicht hätte. Für einen werbetreibenden wird
es keine Schwierigkeiten bereiten, dass der Schwerpunkt der Werbung am Anfang platziert wird
und so den an der Werbung nicht interessierten Leser durch die Tarnung doch zu erreichen. Es
sei bereits zu spät, wenn der Leser – in Verkennung des Werbecharakters der getarnten
Veröffentlichung – zu lesen beginne. Umgelegt auf den österreichischen Fall hätte es einer
Kennzeichnung bedurft, da der Inhalt einer Anzeige für die Kennzeichnungspflicht keinen wie auch
immer gearteten Einfluss hat.60
56 Neuhauser, Wenn Influencer Post vom Anwalt erhalten, Der Standard 2019/41/02.
57 Anderl/Appl in Wiebe/Kodek, UWG² Anhang zu § 2 Rz 130.
58 OLG Wien 19.3.1993, 4 R 18/93.
59 Gesetz über die Presse (Landespressegestz) vom 14.1.1964, GBl. 1964, 11 idF GBl. 2018, S. 129.
60 Korn, OGH 8.6.1993, 4 Ob 57/93, MR 1993, 153.
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10.12.2020 Patrick Thaller4.2. Rechtsprechung aus Deutschland zur Kennzeichnungspflicht von
Influencer Inhalten
In Deutschland sind in jüngster Zeit einige – durchaus strenge – Entscheidungen zu der Frage
ergangen, ob und wie Beiträge von Influencern gekennzeichnet werden müssen. Die
Entscheidungen sind grob in zwei Fallgruppen zu untergliedern. Bei den ersten Entscheidungen
stand außer Streit, dass die Influencer eine Gegenleistung erhalten haben. Die Gerichte hatten
sich hauptsächlich nur mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der kommerzielle Charakter der
Beiträge ausreichend gekennzeichnet war. In der Folge mussten sich die Gerichte aber mit
Sachverhalten auseinandersetzen, bei denen die Influencer gerade keine Gegenleistung von den
Unternehmen erhalten haben. Sohin war in diesen Entscheidungen die Kernfrage, ob unbezahlte
Influencer-Beiträge auch unter die Kennzeichnungspflicht fallen können.
4.2.1. Kennzeichnung in der „Hashtagwolke“
Als eines der ersten Gerichte in Deutschland hatte sich das OLG Celle61 mit einem Verfahren zur
Influencer Werbung zu befassen. In einem Instagram-Beitrag wurde für eine Sonderaktion für
Make-Up bei der Drogeriekette Rossmann geworben. Mit dem Begriff „#ad“ an zweiter Stelle einer
sog Hashtagwolke wurde der Beitrag gekennzeichnet. Die Hashtagwolke bestand insgesamt aus
sechs Hashtags. Das OLG Celle kam entgegen der Vorinstanz62 zu der Entscheidung, dass
dadurch ein lauterkeitsrechtlicher Verstoß vorlag. Zunächst bejahte das OLG, dass der Beitrag
eine geschäftliche Handlung darstellte, da dadurch der Absatz von Kosmetika gefördert werden
sollte und der Influencer eine Vergütung erhalten habe.63 Weiters habe der Influencer den
kommerziellen Zweck nicht hinreichend gekennzeichnet. Bemängelt wurde die Positionierung der
Kennzeichnung. Demnach reiche das Hashtag „#ad“ jedenfalls dann nicht zur Kennzeichnung des
kommerziellen Charakters aus, wenn er sich am Schluss des Posts und dort an zweiter Position
von insgesamt sechs Hashtags befinde. Es könne nicht damit gerechnet werden, dass ein
durchschnittlicher Leser der Zielgruppe das Hashtag an dieser Stelle auffassen werde. Nur
diejenigen Leser, die vorhaben den Links zu folgen, werden auf das Hashtag aufmerksam werden.
Dies treffe aber nicht auf eine signifikante Zahl von Lesern zu.64
Das OLG hielt zudem fest, dass die farbliche Absetzung des Hashtags vom sonstigen Text für die
Beurteilung irrelevant sei, denn diese erleichtere dem Leser, gerade am Schluss des relevanten
Inhalts das Lesen des Beitrags zu beenden. Schlussendlich erteilte das OLG dem Vorbringen,
wonach eine Kennzeichnungspflicht aufgrund der offenkundigen Umstände entbehrlich sei, eine
61 OLG Celle 8.6.2017, 13 U 53/17, ZNER 2017, 492.
62 LG Hamburg 8.3.2017, 23 O 5/17, openJur 2020, 8946.
63 OLG Celle 8.6.2017, 13 U 53/17 Rz 7, ZNER 2017, 492.
64 OLG Celle 8.6.2017, 13 U 53/17 Rz 11 f, ZNER 2017, 492.
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10.12.2020 Patrick Thallerklare Absage. Der kommerzielle Zweck ergäbe sich nicht aus den konkreten Umständen,
insbesondere nicht aufgrund der professionellen Qualität der Fotos, denn der Influencer habe
weitere Fotos gleicher Qualität gepostet, die nicht wie Schnappschüsse wirkten.65
Im Ergebnis ist dieser Entscheidung zuzustimmen. Vorrangig hatte sich das Gericht mit der Frage
auseinanderzusetzen, ob die Kennzeichnung „#ad“ an der besagten Stelle ausreichend ist oder
nicht. Dem Transparenzgedanken, wonach auf den ersten Blick der kommerzielle Zweck
ersichtlich sein muss, ist damit nicht genüge getan. Das Gericht hätte wohl in gleicher Weise
geurteilt, wenn das Hashtag „#ad“ an erster Stelle oder gar allein unter dem Beitrag gestanden
wäre. Ob die Kennzeichnung „#ad“ grundsätzlich adäquat ist, hat des Gericht nicht beurteilt.66
Dem wird aber wohl ablehnend gegenüberzustehen sein, da der Maßstab für die Erkennbarkeit
des Werbecharakters sehr streng anzulegen ist. Fraglich ist demnach, ob ein Durchschnittsnutzer
von Instagram die Abkürzung „ad“ für „Werbung“, als englische Abkürzung von „advertisement“
versteht. Aufgrund der Kürze des Hashtags sind Influencer jedenfalls gut beraten, wenn diese
Kennzeichnung nicht verwendet wird. Dem Gericht ist in der Begründung, dass Leser die
Hashtags unter den Beiträgen kaum wahrnehmen, nicht zuzustimmen. Je nach Länge des
Beitrags liest ein durchschnittlich aufmerksamer Nutzer durchaus die Hashtags, im Übrigen
gerade aufgrund der farblichen Absetzung.67
4.2.2. Kennzeichnung mit „#ad“ und „#sponsoredby“
In einem sehr ähnlich gelagerten Fall veröffentlichte eine Bloggerin 15-mal Fotos mit diversen
Kosmetik- und Modeartikeln. Das KG Berlin68 ging insbesondere deshalb von einem
kommerziellen Zweck aus, da es der Ansicht war, dass die Bloggerin mit der Präsentation der
Produkte deren Absatz fördern wollte. Das Gericht ging auch davon aus, dass die Bloggerin iSd
Entgeltlichkeit irgendwie geartete Vorteile (Rabatte, kostenlose Proben, …) aufgrund der Beiträge
erhalten habe.69
Im Kern der Entscheidung ging es um zwei Beiträge, die mit dem Hashtag „ad“ bzw
„#sponsoredby“ gekennzeichnet waren. Das Gericht verwies im erstgenannten Fall auf die zuvor
erörterte Entscheidung des OLG Celle. Hinsichtlich der zweitgenannten Kennzeichnung verwies
das Gericht auf eine Entscheidung des BGH.70 Dabei genügte der Hinweis „sponsored by“ in
65 OLG Celle 8.6.2017, 13 U 53/17 Rz 14 ff, ZNER 2017, 492; Schonhofer/Detmering, #AD #SPONSOREDBY
#SCHLEICHWERBUNG – Die rechtlichen Voraussetzungen des Influencer-Marketings und ihre Umsetzung in der
Praxis, WRP 2018, 1171 (1173).
66 OLG Celle 8.6.2017, 13 U 53/17 Rz 10, ZNER 2017, 492.
67 Gerecke, GRUR 2018, 153 (159).
68 KG Berlin 11.10.2017, 5 W 221/17, openJur 2018, 8988.
69 KG Berlin 11.10.2017, 5 W 221/17 Rz 33, openJur 2018, 8988.
70 BGH 6.2.2014, I ZR 2/11, GOOD NEWS II.
12
10.12.2020 Patrick ThallerPrintmedien nicht, um den Anzeigecharakter kenntlich zu machen. Das KG münzte diese
Entscheidung auf den Influencer Sachverhalt um und folgte der Entscheidung.71
In diesem Zusammenhang ist auch das Urteil des LG München72 zu analysieren. Aufbauend auf
der genannten BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2014 entschied auch das LG, dass die
Kennzeichnung mit „sponsored“ oder „sponsored by“ nicht als ausreichende Kenntlichmachung
gewertet werden könnten. Nach Ansicht des Gerichts bringe diese Kennzeichnung dem
durchschnittlich aufmerksamen Konsumenten nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass es
sich nicht mehr um einen redaktionellen Beitrag, sondern um eine Werbung handle. Bemängelt
wurde unter anderem, dass der Hinweis nicht in deutscher Sprache verfasst war, sodass
diejenigen Leser, die der englischen Sprache nicht mächtig sind, ihn nicht verstehen könnten.
Unter dieser Prämisse werden die Zweifel an der Kennzeichnung „#ad“ nochmal bestärkt. Die
Abkürzung des englischen Wortes „advertisement“ für Werbung wird bei einem durchschnittlich
aufmerksamen Verbraucher nicht für eine hinreichende Aufklärung sorgen. Ganz so eindeutig ist
das bei der Kennzeichnung „#sponserdby“ jedoch nicht. Auch wenn man der englischen Sprache
nicht mächtig ist, klingt „sponserd“ oder „sponserd by“ phonetisch sehr ähnlich dem deutschen
Wort „sponsern“. Der maßgebliche Verkehrskreis, der Facebook, Instagram etc nutzt, wird
„#sponsoredby“ als Hinweis auf einen finanziell unterstützten Beitrag und damit als Werbung
verstehen.73
4.2.3. Geeignete Kennzeichnung für Influencer Inhalte
Kommt man zu dem Entschluss, dass eine Anzeige zu kennzeichnen ist, muss man sich im
zweiten Schritt die Frage nach der Art der Kennzeichnung stellen. Grundsätzlich muss eine
Kennzeichnung sofort und ohne jeden Zweifel ersichtlich sein. Ob in der Folge eine
Kennzeichnung als ausreichend zu bewerten ist, muss im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller
Umstände des Einzelfalles bewertet werden, die in einer Wechselwirkung stehen. Abzustellen ist
hierbei auf einen durchschnittlich aufmerksamen Nutzer des sozialen Netzwerks. Zu würdigen
sind insbesondere der Wortlaut, der Standort und eine etwaige Hervorhebung der
Kennzeichnung.74
4.2.3.1. Wortlaut der Kennzeichnung
Für den Wortlaut der Kennzeichnung empfiehlt es sich, sich auf den Wortlaut des § 26 MedienG
zu stützen. Demnach findet man dort als zu benützende Bezeichnungen die demonstrative
71 KG Berlin 11.10.2017, 5 W 221/17 Rz 41, openJur 2018, 8988.
72 LG München 31.7.2015, 4 HK O 21172/14, Bayern.Recht.
73 Gerecke, GRUR 2018, 153 (158); Troge/Wessing, Herausforderung: Influencer-Marketing, GRUR-Prax 2018, 87
(88); Raab, KG: Kennzeichnungspflicht bei Influencer-Marketing auf Instagram, MMR-Aktuell 2018, 401819.
74 Schonhofen/Detmering, WRP 2018 1171 (1175).
13
10.12.2020 Patrick ThallerAufzählung der Begriffe „Anzeige“, „entgeltliche Einschaltung“ oder „Werbung“. Man wird davon
ausgehen können, dass die vom Gesetzgeber gewählten Ausdrücke für eine Kennzeichnung im
Social-Media-Bereich ausreichend sind. Andere Bezeichnungen sind insofern zulässig, als sie für
den angesprochenen Verkehrskreis denselben Erklärungswert aufweisen und dadurch die Zweifel
über die Entgeltlichkeit der Veröffentlichung beseitigt werden.75
Als eine Alternative wird sich die Kennzeichnung „Bezahlte Kooperation“ oder „Bezahlter Inhalt“
anbieten, weil hier unmissverständlich darauf hingewiesen wird, dass der Influencer für den Inhalt
ein Entgelt erhalten hat.76 Im Gegensatz dazu sollten gerade in Hinblick auf die deutsche Rsp die
Kennzeichnungen „ad“ oder „sponsoredby“ vermieden werden. An dieser Stelle sei jedoch
nochmal die ablehnende Haltung gegenüber der Entscheidung des KG Berlin77 festgehalten,
worin der Begriff „sponsoredby“ als ungenügende Bezeichnung erachtet wurde. Zum einen stehen
englischsprachige Begriffe nicht per se einer transparenten Kennzeichnung entgegen und zum
anderen müssen bei Beiträgen von Influencern in sozialen Netzwerken die Besonderheiten des
Internets berücksichtigt werden. Auf Plattformen wie Facebook oder Instagram ist es üblich, dass
englische Bezeichnungen verwendet werden, wie unter anderem „Like“ oder „Share“. Es würde
gerade dem modernen und globalen Verkehrsverständnis nicht entsprechen, wenn nur
deutschsprachige Begriffe zugelassen werden würden. Der Influencer sollte jedoch zur
Kennzeichnung dieselbe Sprache verwenden, in dem der Beitrag gehalten ist. Präsentiert der
Influencer seinen Inhalt in englischer Sprache, sollten auch entsprechende Übersetzungen wie
„funded cooperation“, „paid content“ oder „advertisement“ verwendet werden.78
Die Rechtsunsicherheit in der Welt der Influencer wird mit immer häufiger werdenden
Überkennzeichnungen wie „unbezahlte Werbung“ weiter zum Ausdruck gebracht. Wenn die
Kennzeichnung darauf abzielt, dass kein Geld ieS geflossen ist, sondern lediglich
Produktzusendungen oder Einladungen erfolgten, verkennt diese Kennzeichnung den
Entgeltcharakter. Ausreichend ist jedweder vermögenswerter Vorteil, der auch in einer Ersparnis
liegen kann, die sich durch die Überlassung von Produkten verwirklicht. Sollte für den Influencer-
Beitrag hingegen tatsächlich kein Vorteil in der Sphäre des Werbenden eingetreten sein und
handelt er mit der gebotenen redaktionellen Qualität, ist auch eine Kennzeichnung als „unbezahlte
Werbung“ überflüssig, da in dieser Konstellation gerade kein zu kennzeichnender Beitrag vorliegt.
Durch diese Kennzeichnung wird erst recht der Irreführungstatbestand erfüllt, da dem Nutzer von
75 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (15).
76 Feiler/Schmitt, Jahrbuch Geistiges Eigentum 2019, 255 (268).
77 KG Berlin 11.10.2017, 5 W 221/17, openJur 2018, 8988.
78 Schonhofen/Detmering, WRP 2018 1171 (1175); Feiler/Schmitt, Jahrbuch Geistiges Eigentum 2019, 255 (268);
Lichtnecker, Neues aus dem Social Media-Marketing, MMR 2018, 515 (516); Mach, Influencer-Marketing: „Raus
aus der Grauzone – hinein in die rechtliche Problemzone“, WRP 2018, 1166 (1170); Henning-Bodewig, Influencer-
Marketing – der „Wilde Westen des Werbens“? WRP 2017, 1415 (1419); Ahrens, Influencer Marketing –
Regulierungsrahmen und Konsequenzen seiner Anwendung (Teil 1), GRUR 2018, 1211 (1213).
14
10.12.2020 Patrick Thallersozialen Netzwerken nicht klar zu erkennen gegeben wird, ob der Beitrag im Auftrag eines
Unternehmens geschalten wird oder bloß eine Meinungsäußerung des Influencers darstellt.79
4.2.3.2. Standort der Kennzeichnung
Neben dem Wortlaut ist auch der Standort der Kennzeichnung von Bedeutung. Es ist nicht
ausreichend, wenn sich der kommerzielle Zweck des Influencer-Beitrags erst aus näherer
Betrachtung ergibt. Eine Kennzeichnung ist jedenfalls ausreichend, wenn diese am Anfang des
Textes platziert wird. Zum Teil wird vertreten, dass die Kennzeichnung auch ausreichend ist, wenn
ein hinreichend klarer Begriff wie „Werbung“ selbst an letzter Stelle einer Hashtagwolke gesetzt
wird. Angesichts der strengen Handhabe in der deutschen Rsp wird diese Auslegung aber wohl
zu weitgehend sein. Werden viele Hashtags gesetzt, nimmt die Aufmerksamkeit der Nutzer vom
ersten bis zum letzten Hashtag immer mehr ab. Will man den kommerziellen Charakter als
Hashtag kennzeichnen, sollte der Begriff am Anfang einer Hashtagwolke platziert werden.80
4.2.3.3. Hervorhebung der Kennzeichnung
Die Ansicht des OLG Celle,81 wonach die unterschiedliche Farbgebung von Text und Hashtags
nicht dazu führt, dass die Kennzeichnung in Hashtalkwolken wahrgenommen wird, ist abzulehnen.
Eine optische Hervorhebung durch farbliche oder drucktechnische Gestaltung deutet ebenfalls auf
eine ausreichende Kennzeichnung hin, denn dadurch wird die Kennzeichnung leichter von den
Nutzern wahrgenommen.82
4.2.4. Verlinkung selbstgekaufter Produkte
Eine sehr harte Entscheidung traf das LG Berlin83 im Fall gegen die Influencerin Vreni Frost. Die
Influencerin hat auf Instagram etwa 50.000 Abonnenten und postete Fotos zu Produkten inklusive
der Verlinkung der jeweiligen Unternehmen. Eine Kennzeichnung für den kommerziellen
Charakter unterblieb, denn die Influencerin behauptete, dass sie für die Beiträge keine Vergütung
oder sonstigen geldwerten Vorteile erhalten habe. Die Verlinkung sei nur erfolgt, um ein häufiges
Fragen nach der Herkunft der Produkte zu vermeiden.84
Das Gericht sah darin jedoch eine geschäftliche Handlung und nahm zunächst ein Verhalten zur
Wettbewerbsförderung fremder Unternehmen an. Nachdem die Influencerin die Produkte im
Zusammenhang mit ihrer Person präsentierte, erwecke sie für diese Produkte großes Interesse
bei ihren Followern. Durch die Verlinkung auf die Instagram Accounts der jeweiligen Unternehmen
79 Kubat, ÖBl 2020/3, 8 (15); Jaworski/Kraetzing, Influencer-Marketing: nicht nur lauterkeitsrechtlich eine
Herausforderung, GRUR-Prax, 302 (304).
80 Schonhofen/Detmering, WRP 2018 1171 (1176).
81 OLG Celle 8.6.2017, 13 U 53/17, ZNER 2017, 492.
82 Schonhofen/Detmering, WRP 2018 1171 (1176).
83 LG Berlin 24.5.2018, 52 O 101/18, openJur 2018,14.
84 LG Berlin 24.5.2018, 52 O 101/18 Rz 21, openJur 2018,14.
15
10.12.2020 Patrick Thallerfördere sie deren Produktabsatz.85 Für irrelevant hielt es das Gericht, dass die Produkte auf eigene
Kosten der Influencerin erworben wurden. Die Präsentation der Produkte mit den Links der
Unternehmen diene objektiv der Absatzförderung und damit kommerziellen Zwecken. Die
Unternehmen könnten sich dem interessierten Publikum präsentieren und Waren im Online-Shop
anbieten. Die Influencerin verfolge das Ziel, die geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher
in Bezug auf die beworbenen Produkte zu beeinflussen. Die Verlinkung auf die
Unternehmensseiten spreche dagegen, dass dadurch nur ein Nachfragen über die Herkunft der
Produkte vermieden werden solle. Eine Verlinkung – insbesondere auf den gesamten Shop –
wäre nicht erforderlich gewesen.86
Für das Gericht war die nicht unerhebliche Anzahl an Abonnenten auch ausschlaggebend.
Demnach soll ein privates Handeln schon deshalb nicht möglich sein. Die Darstellung von
Produkten durch einen nicht unbedeutenden Influencer sei demnach tauglich, die Aufmerksamkeit
von Unternehmen zu bekommen und darauf basierend wirtschaftliche Geschäftsbeziehungen
aufzubauen, aus der sich dann wiederum wirtschaftliche Vorteile für die Influencer ergeben
könnten. Aufgrund der Anzahl an Abonnenten und der bereits vorhandenen Bekanntheit könne
sich die Influencerin nicht durch private Motive gegen eine Kennzeichnungspflicht wehren, denn
sie handle zugunsten ihres eigenen Unternehmens. Die versuchte private Motivation könne nicht
präzise von einer gewerblichen Motivation abgegrenzt werden.87
Diese Entscheidung hatte zu einer großen Verunsicherung geführt, denn demnach müsste
praktisch jeder Beitrag gekennzeichnet werden und widerspricht auch dem Leitfaden der
Landesmedienanstalten zur Werbekennzeichnung bei Social-Media-Angeboten.88
Das KG Berlin89 hatte sich mit dem Urteil in weiterer Folge auseinanderzusetzen und schränkte
das überaus harte Urteil etwas ein. Zunächst bejahte auch das KG eine geschäftliche Handlung
der Influencerin. Denn eine solche liege bei jedem Verhalten einer Person für das eigene oder ein
fremdes Unternehmen vor, wenn damit die Förderung des Absatzes objektiv zusammenhängt.
Influencer handeln zum einen zur Förderung ihres Unternehmens, indem sie durch eine
Aufwertung ihres Images und einer Erhöhung ihrer Zahl an Abonnenten ihren Marktwert steigern.
Zum anderen liege aber auch darin eine geschäftliche Handlung, dass Influencer durch
Verlinkungen objektiv und unmittelbar auch ein fremdes Unternehmen fördern.90
85 LG Berlin 24.5.2018, 52 O 101/18 Rz 29, openJur 2018,14.
86 LG Berlin 24.5.2018, 52 O 101/18 Rz 31, openJur 2018,14.
87 LG Berlin 24.5.2018, 52 O 101/18 Rz 34, openJur 2018,14; Schonhofen/Detmering, WRP 1171 (1173ff);
Mallick/Weller, „Authentisch, glaubwürdig, aber nicht privat“ – Ein Blick auf die aktuellen Entwicklungen im
Influencer Marketing, WRP 2018, 1289.
88 Kreißig, Leitfaden der Medienanstalten – Werbekennzeichnung bei Social-Media-Angeboten, https://www.die-
medienanstalten.de/service/downloads (Stand 14.11.2020).
89 KG Berlin 8.1.2018, 5 U 83/18, GRUR 2019, 543.
90 KG Berlin 8.1.2018, 5 U 83/18 Rz 21 ff, GRUR 2019, 543.
16
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