Steuerliche Aspekte bei der Strukturierung von Business Angel Investments
←
→
Transkription von Seiteninhalten
Wenn Ihr Browser die Seite nicht korrekt rendert, bitte, lesen Sie den Inhalt der Seite unten
Christoph Watrin / Ralf Struffert
Steuerliche Aspekte bei der Strukturierung von Business
Angel Investments
I. Einleitung Inzwischen gewinnt die Finanzie- StB Prof. Dr. Christoph Watrin/
rung über Beteiligungskapital aber Dipl.-Kfm. Ralf Struffert, Institut
Inzwischen gibt es einige Anzeichen, dass sich
wieder an Bedeutung5). In für Unternehmensrechnung und
der Markt für Beteiligungskapital von dem Ein-
Deutschland sind derzeit mehr als -besteuerung an der Westfäli-
bruch an den Börsen im Jahr 2001 wieder erholt. schen Wilhelms-Universität,
1000 Business Angels in regionalen Münster. Wir danken Herrn
Damit steigen auch die Hoffnungen auf die da-
Verbänden organisiert (+ 40 v.H. Rechtsanwalt Florian H. W.
von ausgehenden positiven volkswirtschaftli-
gegenüber 2001). Ihnen stehen ca. Schmidt, Düsseldorf, für wert-
chen Impulse. In diesem Zusammenhang spie-
11 700 Unternehmen gegenüber, volle Anregungen.
len attraktive Rahmenbedingungen für poten-
die Kontakt zu ihnen suchen6).
zielle Risikokapitalgeber eine wichtige Rolle.
Das steuerliche Umfeld von Wagniskapitalinves- Das Wachstum innovativer Unternehmen und
titionen hat sich in jüngster Zeit ± zuletzt durch die damit zusammenhängende Schaffung neuer
das Korb II-Gesetz und das HBeglG 2004 im De- Arbeitsplätze verlangen attraktive Rahmenbe-
zember 2003 ± mehrfach geändert. Dies ist An- dingungen für potenzielle Risikokapitalgeber7).
lass, im Folgenden die derzeitige Besteuerung Eine hohe Bedeutung haben dabei der Aufbau
von Beteiligungsfinanzierungen zu analysieren eines zahlungskräftigen und gut funktionieren-
und Empfehlungen für die steueroptimale Struk- den informellen Risikokapitalmarkts8) sowie die
turierung von Business Angels Investments zu öffentlichen Förderprogramme.
entwickeln. Auch steuerliche Überlegungen spielen für den
potenziellen Business Angel eine Rolle9). Aber
II. Ökonomische Bedeutung der Business statt einer wirtschaftspolitisch sinnvollen Ver-
Angels in Deutschland besserung des steuerlichen Umfelds kam es in
den letzten Jahren wiederholt zu Verschärfun-
Vielen jungen, innovativen Unternehmen fehlen gen. Beispielhaft sei nur das Absenken der Be-
in ihrer Frühphase die für das weitere Unterneh- teiligungsgrenze in § 17 EStG genannt. Ange-
menswachstum benötigten finanziellen Mittel. sichts der Vielzahl der Steuerrechtsänderungen
Aus eigener Kraft kann nur selten ausreichendes in jüngster Zeit ± zuletzt durch das am 19. 12.
Eigenkapital erwirtschaftet werden. Aufgrund 2003 beschlossene Korb II-Gesetz und das
der geringen Eigenkapitalausstattung, der kaum HBeglG 2004 ± wird ein langfristiges Planen ei-
kalkulierbaren Risiken und mangelnden Sicher- nes Investments immer schwieriger. Dennoch
heiten sind Banken oftmals nicht bereit, Fremd- soll im Folgenden untersucht werden, welche
kapital zur Verfügung zu stellen. Diese Kapital- steuerlichen Auswirkungen verschiedene For-
lücke (Equity Gap) kann durch Venture Capital-
Gesellschaften und andere Beteiligungsgesell- 1) Vgl. zu den Begriffen Venture Capital und Private Equity
schaften1) sowie durch sog. Business Angels2) z.B. Frommann/Neuhaus, WPg-Sonderheft 2003 S. S243
geschlossen werden3). Bei letzteren handelt es f.
2) In der Literatur werden auch die Begriffe Informeller Inves-
sich um natürliche Personen, die jungen nicht tor oder Privatinvestor verwendet.
börsennotierten Unternehmen (Targets) Betei- 3) Vgl. z.B. o.V., FB 1999 S. 106; Kollmann (Hrsg.), E-Ventu-
ligungskapital oder eigenkapitalähnliche Mittel re-Management, 2003, S. 47.
zur Verfügung stellen. Sie haben zumeist selbst 4) Vgl. Frommann/Neuhaus, WPg-Sonderheft 2003 S. S250.
5) Vgl. auch FAZ vom 15. 12. 2003 S. 16 und 12. 2. 2004
ein oder mehrere Unternehmen gegründet und S. 23.
dabei wichtige Erfahrungen gesammelt. Da die 6) Ergebnisse einer Studie des Business Angels Netzwerk
Start-up-Unternehmer oftmals nur über geringes Deutschland (BAND). Vgl. FAZ vom 15. 12. 2003 S. 16. Gründung
7) Vgl. zu Maûnahmen und Anreizmechanismen zur Mobili-
wirtschaftliches Know-how verfügen, steht ih-
sierung von Business Angels Engelmann/Heitzer, FB 1999
nen der Business Angel neben seinem Engage- S. 457-462.
ment im Aufsichtsrat, Beirat oder der Gesell- 8) Zu möglichen politischen Maûnahmen zum Aufbau eines
schafterversammlung auch mit weiteren Bera- Risikokapitalmarkts sowie weiteren Empfehlungen vgl. Ab-
schlussbericht vom 4. 11. 2002 zum Projekt ¹Benchmar-
tungsleistungen zur Seite. Durch seine persönli- king des Business-Angels-Marktsª, durchgeführt von einer
chen Kontakte kann er wertvolle Verbindungen von der Generaldirektion Unternehmen der Europäischen
herstellen und ¹Türen öffnenª. Dieses ¹Smart Kommission eingesetzten Expertengruppe, S. 6 und
Capitalª ist neben der finanziellen Beteiligung 45-48. verfügbar: http://www.business-angels.de/
download/Businessv.H.20angelsv.H.20finalv.H.20
für den Erfolg des Targets oft von ausschlag-
reportv.H.20DE.pdf.
gebender Bedeutung. 9) Nach einer von der FH Hannover im Auftrag der tbg Tech-
Vom allgemein schwierigen wirtschaftlichen nologie-Beteiligungsgesellschaft mbH im Jahre 2002
durchgeführten empirischen Studie, bei der 232 Fragebö-
Umfeld der letzten Jahre war auch der deutsche
gen ausgewertet wurden, gaben 46 v.H. der Befragten
Beteiligungsmarkt betroffen. Mit dem Ende des an, dass steuerliche Erleichterungen entscheidend für ihre
New-Economy-Booms und dem Einbruch an Aktiviäten seien, 54 v.H. fanden dies nur weniger aus-
den Kapitalmärkten ging der Markt für Wagnis- schlaggebend. Vgl. FH Hannover, Kurzfassung, S. 4 und 8,
kapital im Jahr 2001 in eine Konsolidierungs- abrufbar unter www.business-angels.de/download/
business_angels-kurz.pdf. Vgl. zu steuerlichen Aspekten
phase über. Sowohl der Ausstieg aus einer Betei- für Business Angels z.B. Kleinhückelskoten et al., Business
ligung als auch das Einwerben neuer Kapital- Angels, 2002, S. 186-204 oder Leuner/Lindenau/West-
geber gestaltete sich zunehmend schwieriger4). phal, BB 2002 S. 700-708 und 2411 f.
FINANZ BETRIEB 7-8/2004 563men der Beteiligung eines Business Angels ha- Mit seinem Investment geht der Business Angel
ben. Dazu sollen zunächst wesentliche Anforde- erhebliche Risiken ein, kann aber u.U. auch
rungen an eine solche Beteiligung aufgezeigt überdurchschnittliche Renditen erzielen. Die
werden, um dann bei der Untersuchung ver- von ihm erbrachten Betreuungsleistungen wer-
schiedener Strukturierungsmöglichkeiten die den i.d.R. nicht separat vergütet. Für seinen Ein-
Bedeutung einzelner steuerlicher Aspekte ab- satz von Kapital und Know-how strebt er einen
schätzen zu können. Je nach Ertrags-/Risikopro- möglichst hohen Veräuûerungsgewinn beim
fil der Targets ist das Hauptaugenmerk auf un- späteren Rückzug aus der Beteiligung (Exit)
terschiedliche Kriterien wie z.B. die Möglichkeit an19). Dabei stehen ihm die Varianten Börsen-
zur Nutzung von Anlaufverlusten oder zur steu- gang (IPO), Trade Sale, Share Buy Back und Li-
erfreien Vereinnahmung von Veräuûerungs- quidierung zur Verfügung20).
gewinnen, zu legen. Dazu werden hier drei Sze-
narien mit jeweils unterschiedlichen Erfolgsaus- IV. Besteuerung verschiedener Betei-
sichten des Targets betrachtet, um daraus Emp- ligungsstrukturen
fehlungen für die jeweils steueroptimale Wahl Im Folgenden sollen die Varianten direkte Betei-
der Beteiligungsstruktur abzuleiten. ligung am Target in der Rechtsform einer Kapi-
Angesichts der Vielzahl der Steuerrechtsänderungen in talgesellschaft, Zwischenschaltung einer Betei-
ligungsgesellschaft und verschiedene hybride Fi-
jüngster Zeit ± zuletzt durch das am 19. 12. 2003 be-
nanzinstrumente wie die typische/atypische
schlossene Korb II-Gesetz und das HBeglG 2004 ± wird stille Beteiligung, Erwerb von Genussrechten,
ein langfristiges Planen eines Investments für Business Gewährung eines nachrangigen Darlehens und
Angels immer schwieriger. Einsatz einer Wandelanleihe untersucht werden.
An die Beteiligungsstrukturen werden in steuer-
III. Beschreibung des Beteiligungsver- licher Hinsicht vielfältige Anforderungen ge-
hältnisses stellt:
Es gibt vielfältige Anlässe für das Engagement l Wünschenswert ist eine möglichst geringe
von Risikokapitalgebern10). So sind einige Kapi- steuerliche Belastung der laufenden Gewinne
talgeber insbesondere auf die Early Stage-Finan- des Targets und der Ausschüttungen.
zierung11) spezialisiert, andere Kapitalgeber be- l Werden im umgekehrten Fall laufende Ver-
vorzugen die Finanzierung des Wachstums ei- luste erzielt, insbesondere zu Beginn der Ge-
nes bestehenden Unternehmens. Auch in der La- schäftstätigkeit, sollen diese möglichst voll-
ter Stage-Phase treten Risikokapitalgeber auf, ständig geltend gemacht werden können.
z.B. bei ¾nderung der Gesellschafterstruktur, er- l Kann beim Exit ein Veräuûerungsgewinn er-
forderlichen Turnaround-Finanzierungen oder zielt werden, ist dessen steuerliche Behand-
Bridge-Finanzierungen zur Vorbereitung eines lung als weiteres wichtiges Kriterium ein-
Börsengangs. Ein weiterer Anlass sind Buy outs. zubeziehen.
Empirische Studien zeigen, dass der Business l Auch sind die Folgen zu berücksichtigen,
Angel meistens nur eine Minderheitsbeteiligung wenn die Beteiligung nur mit Verlust beendet
an den Targets hält, was oftmals nicht zuletzt werden kann. So ist zu klären, ob Veräuûe-
zur Motivation des Unternehmensgründers er- rungsverluste steuermindernd geltend ge-
folgt12). Die Beteiligungsangebote liegen über-
wiegend unter 1000 000 E, bei mehr als der 10) Vgl. im Folgenden Frommann/Neuhaus, WPg-Sonderheft
Hälfte sogar unter 500 000 E13). Die Beteiligungs- 2003 S. S245.
dauer liegt zumeist zwischen 3 und 10 Jah- 11) Oberbegriff für Seed-Finanzierungen zur Vorbereitung
ren14). einer Unternehmensgründung und Start-up-Finanzierun-
gen zum Aufbau der Produktions- und Vertriebskapazitä-
Die Wahl der Rechtsform des Targets hängt ne- ten eines neu gegründeten Unternehmens.
ben steuerlichen Kriterien von zahlreichen wei- 12) Vgl. Studie an der WHU Koblenz im Jahr 1999, bei der 48
teren Aspekten ab. So müssen beispielsweise aktive informelle Risikokapitalgeber befragt wurden. Auf-
Gründung
grund der geringen Grundgesamtheit handelt es sich
der Umfang der persönlichen Haftung, Offenle- zwar nicht um eine repäsentative Studie, sie zeigt aber
gungspflichten, die Sicherstellung des Einflusses gleichwohl Tendenzen über die Struktur von Business An-
des Gründers oder die Möglichkeit zur Aufnah- gels-Beteiligungen. Vgl. Weber et al., Business Angels in
me weiterer Gesellschafter oder zum Verkauf Deutschland, Forschungspapier Nr. 73, S. 15 f., abrufbar:
der Anteile berücksichtigt werden15). In der www. whu.edu/control/Forschungspapiere/FP73.pdf.
13) Vgl. FH Hannover, a.a.O. (Fn. 9), S. 2.
Mehrzahl der Fälle hat das Target die Rechts- 14) Vgl. Weber et al., a.a.O. (Fn. 12), S. 14.
form einer Kapitalgesellschaft, da die Beschrän- 15) Vgl. beispielsweise auch Klandt et al., Vademecum für Un-
kung der Haftung sowohl für den Business An- ternehmensgründer, Business Angels und Netzwerke,
gel als auch für die Gründungsgesellschafter be- 2001, S. 65.
16) Daher sollen hier ausschlieûlich Targets in der Rechtsform
sonders relevant ist16). Dabei erscheint vor dem einer Kapitalgesellschaft betrachtet werden.
Hintergrund der gröûeren Flexibilität, gröûeren 17) Vgl. Kleinhückelskoten et al., a.a.O. (Fn. 9), S. 151.
Gestaltungsspielräumen und geringeren Kosten 18) Vgl. Abschlussbericht vom 4. 11. 2002 zum Projekt
der Errichtung die Wahl der GmbH statt einer ¹Benchmarking des Business-Angels-Marktsª, durch-
geführt von einer von der Generaldirektion Unternehmen
AG geeigneter17). Die meisten Business Angels der Europäischen Kommision eingesetzten Expertengrup-
wollen anonym bleiben18). Daher ist bei der pe, S. 3. verfügbar: http://www.business-angels.de/
Wahl der Beteiligungsform auch zu berücksich- download/Businessv.H.20angelsv.H.20finalv.H.20re-
tigen, ob bzw. welche Informationen an die Öf- portv.H.20DE.pdf.
19) Vgl. Klandt et al., a.a.O. (Fn. 15), S. 90; Kleinhückelskoten
fentlichkeit gelangen dürfen. Grundsätzlich ist et al., a.a.O. (Fn. 9), S. 114.
daher die Wahl zwischen offener und stiller Be- 20) Vgl. zu den Exit-Kanälen Kleinhückelskoten et al., a.a.O.
teiligung zu treffen. (Fn. 9), S. 114-120.
564 FINANZ BETRIEB 7-8/2004macht werden können oder welche steuerli- EStG erfüllt sind. Liegt ein Spekulationsgeschäft
chen Folgen mit der Liquidation der Gesell- vor, können die Verluste nur mit Gewinnen nach
schaft verbunden sind. § 23 EStG ausgeglichen werden (§ 23 Abs. 3 Satz
Zur sofortigen Verlustnutzung könnte die Bil- 8 EStG). Bei wesentlichen Beteiligungen i.S.v.
dung einer Organschaft steuerlich interessant § 17 EStG sind die Verluste unbeschränkt aus-
sein. Jedoch sind die engen Voraussetzungen gleichs- und abzugsfähig nach § 2 EStG. Jedoch
des § 14 KStG ± finanzielle Eingliederung der Or- sind die Mindestbesteuerung nach § 10d EStG
gangesellschaft in das Unternehmen des Organ- und die Einschränkungen des § 17 Abs. 2 Satz 4
trägers und der Abschluss eines Gewinn- bzw. EStG zu beachten, wonach bei bestimmten in-
Ergebnisabführungsvertrags ± bei typischen nerhalb der letzten fünf Jahre erworbenen An-
Business Angel-Investments kaum sinnvoll, so-
dass die Organschaft hier nicht weiter betrachtet Beteiligt sich der Business Angel direkt am Target, in-
werden soll. dem er dessen Anteile im Privatvermögen hält, unter-
Möchte der Business Angel neben Eigenkapital liegen die ausgeschütteten Gewinne bei ihm zur Hälfte
auch Fremdkapital zur Verfügung stellen, muss der Einkommensteuer.
er ab 2004 die Beschränkungen des § 8a KStG be-
achten, wonach auch in reinen Inlandsfällen Ver- teilen ein Verbot zur Nutzung des Veräuûe-
gütungen für Fremdkapital u.U. als verdeckte Ge- rungsverlusts gilt. Ist kein Verkauf der Anteile
winnausschüttungen qualifiziert werden21). Vo- möglich und kommt es zur Liquidierung des
raussetzung für die Umqualifizierung ist jedoch, Targets, so sind auf Gesellschaftsebene die wäh-
dass er bzw. eine ihm nahe stehende Person we- rend des Bestehens gebildeten stillen Reserven
sentlich, d.h. zu mehr als 25 v.H., beteiligt ist bzw. zu versteuern30). I.d.R. dürften bei einem wirt-
einen beherrschenden Einfluss auf die Gesell- schaftlich unattraktiven Target jedoch kaum stil-
schaft ausübt22). In vielen Fällen dürfte in der Pra- le Reserven gebildet worden sein. Beim Business
xis diese Grenze bei Business Angels-Investments Angel sind die erhaltenen Liquidationszahlun-
aber nicht erreicht werden, weshalb die speziel- gen in die aus den eventuell vorhandenen Ge-
len steuerlichen Konsequenzen des § 8a KStG winnrücklagen stammenden Kapitalerträge und
im Folgenden nicht behandelt werden23). den Auflösungserfolg als Differenz aus Kapital-
1. Direkte Beteiligung rückzahlungen und Anschaffungskosten der Be-
teiligung aufzusplitten31). Die Kapitalerträge un-
Beteiligt sich der Business Angel direkt am Tar-
get, indem er dessen Anteile im Privatvermögen
hält, unterliegen die ausgeschütteten Gewinne 21) ¾nderung durch das Korb II-Gesetz.
22) Vgl. § 8a Abs. 3 Satz 2 f. KStG.
bei ihm zur Hälfte der Einkommensteuer (§ 20 23) Vgl. zur Neufassung des § 8a KStG z.B. Dötsch/Pung,
Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Nr. 40 Buchst. d EStG). DB 2004 S. 91-100; Briese, StuB 2004 S. 57-62.
Aufwendungen im Zusammenhang mit den Di- 24) Verluste des Targets können bei diesem interperiodisch
verrechnet werden. Für den Verlustrücktrag gelten die Be-
videndeneinkünften (z.B. Zinsen für ein auf- schränkungen des EStG (§ 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 10d
genommenes Darlehen zum Erwerb der Betei- EStG): Seit dem Korb II-Gesetz ist die volle Verrechnung
ligung) können entsprechend auch nur zur Hälf- nur bis zu einem Betrag von 1 Mio. E mit dem Gewinn
te abgezogen werden (§ 3c Abs. 2 EStG). Verlus- des vorangegangenen Jahres möglich, darüber hinaus
te des Targets bleiben wegen des Trennungsprin- nur zu 60 v.H. Nicht ausgeglichene Verluste können mit
den in späteren Jahren erzielten Gewinnen verrechnet
zips auf Ebene des Gesellschaft gefangen24). werden. Aufgelaufene Verlustvorträge gehen beim Ver-
Erzielt der Business Angel beim Exit einen Ver- kauf nach § 8 Abs. 4 KStG unter (Mantelkaufproblematik).
äuûerungsgewinn, ist hinsichtlich der Steuer- 25) Der Freibetrag wird durch das HBeglG 2004 auf 9060 E
verringert, die Abschmelzungsgrenze des § 17 Abs. 3
pflicht zu unterscheiden: Steuerfrei bleibt der Ver- Satz 2 EStG auf 36 100 E.
kauf einer nicht wesentlichen Beteiligung i.S.v. 26) Nach § 23 Abs. 2 Satz 2 EStG ist § 23 EStG vorrangig zu
§ 17 EStG (nicht mindestens 1%ige Beteiligung § 17 EStG.
zu einem Zeitpunkt innerhalb der letzten fünf 27) Vgl. zu einbringungsgeborenen Anteilen und der sieben-
jährigen Sperrfrist für die hälftige Steuerbefreiung Rödder/
Gründung
Jahre)25), sofern weder ein privates Veräuûe- Hötzel/Müller-Thuns, Unternehmenskauf/Unternehmens-
rungsgeschäft nach § 23 EStG26) noch einbrin- verkauf, 2003, S. 529.
gungsgeborene Anteile i.S.v. § 21 UmwStG27) vor- 28) Nach der empirischen Erhebung an der WHU Koblenz
liegen. Ansonsten unterliegen die Veräuûerungs- liegt die Beteiligungsdauer meistens zwischen 3 und 10
gewinne der Einkommensteuer nach dem Halb- Jahren. Lediglich 4 v.H. der befragten Investoren gingen
von weniger als 2 Jahren aus. Vgl. Weber et al., a.a.O.
einkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 Buchst. a, b, c (Fn. 12), S. 14.
und j EStG). Regelmäûig halten Business Angels 29) Das Absenken der Beteiligungsgrenze von 10 v.H. auf
keine einbringungsgeborenen Anteile, da sie die- 1 v.H. ab dem 1. 1. 2002 führte damit zu einer erhebli-
se nicht durch Sach-, sondern durch Bareinlage chen Verschlechterung der Rahmenbedingungen für Busi-
ness Angels. Vgl. z.B. Leuner/Lindenau/Westphal, BB
erwerben. Daher werden sie im Folgenden nicht 2002 S. 701 f.
weiter berücksichtigt. Auch das Problem des steu- 30) Aus der Gegenüberstellung des Abwicklungsendver-
erpflichtigen Spekulationsgeschäfts ist in der Pra- mögens (zum gemeinen Wert) und des Abwicklungs-
xis nur von untergeordneter Bedeutung, da die er- anfangsvermögens (zum Buchwert) und nach Abzug ei-
wartete Beteiligungsdauer bei den meisten Busi- nes evtl. Verlustvortrags ergibt sich das zu versteuernde
Abwicklungseinkommen, das sowohl der GewSt als auch
ness Angels deutlich länger als ein Jahr ist28). der KSt unterliegt. Vgl. Jacobs, Unternehmensbesteuerung
Business Angels halten jedoch i.d.R. mehr als und Rechtsform, 3. Aufl. 2002, S. 394 f.
1 v.H. der Anteile des Targets, wodurch Betei- 31) Ein Auflösungsverlust kann nur im Erwerberfall entstehen,
ligungsverkäufe steuerpflichtig sind29). d.h. wenn der Business Angel die Anteile zu einem späte-
ren Zeitpunkt entgeltlich erworben hat. Im Gründerfall
Auch bei Veräuûerungsverlusten ist zu beach- stimmen Kapitalrückzahlungen und Anschaffungskosten
ten, ob die Voraussetzungen der §§ 17 und 23 überein. Vgl. Jacobs, a.a.O. (Fn. 30), S. 399.
FINANZ BETRIEB 7-8/2004 565terliegen als Einkünfte aus Kapitalvermögen Hinsichtlich der Vorteilhaftigkeit der Holding-Ka-
dem Halbeinkünfteverfahren. Der Auflösungs- pitalgesellschaft in Bezug auf die zu 95 v.H. steu-
erfolg ist nur bei wesentlicher Beteiligung i.S.d. erfrei zu vereinnahmenden Ausschüttungen und
§ 17 EStG zur Hälfte einkommensteuerpflichtig. Veräuûerungsgewinne ist zu beachten, dass diese
Ein Auflösungsverlust kann grundsätzlich be- Vorteile nur auf Ebene der Holding bestehen. Sol-
rücksichtigt werden, aber auch hier gelten die len die Erträge der Holding dem Business Angel
Einschränkungen des § 17 Abs. 2 Satz 4 EStG. zugeführt werden, unterliegen die Ausschüttun-
Zu beachten ist, dass erzielte Veräuûerungs- gen zur Hälfte der Einkommensteuer (§ 20 Abs.
gewinne u.U. zur Gewerbesteuerpflicht führen 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Nr. 40 Buchst. d EStG).
können: Zwar kann der Erwerb und die spätere b) Personengesellschaft
gewinnbringende Veräuûerung selbst einer we-
aa) Vermögensverwaltende Personengesellschaft
sentlichen Beteiligung an einer Kapitalgesell-
schaft für sich allein keine gewerbliche Tätigkeit Die Beteiligungen an den Targets können statt
begründen32), liegen aber nachhaltige, zeitlich von einer Kapitalgesellschaft auch von einer
eng zusammenhängende An- und Verkäufe von Personengesellschaft oder einem Private Equity-
Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen Fonds gehalten werden, wobei zwischen ver-
vor, kann dies nach dem Urteil des BFH vom mögensverwaltender und gewerblicher/gewerb-
25. 7. 200133) im Einzelfall zur Gewerbesteuer- lich geprägter Gesellschaft zu unterscheiden ist.
pflicht führen. Wesentliche Unterschiede liegen in der Art der
bezogenen Einkünfte und der Frage der Gewer-
2. Beteiligung über eine zwischengeschaltete besteuerpflicht für die aus den Targets oder
Gesellschaft durch deren Verkauf erhaltenen Einkünfte43).
a) Holding-GmbH Bislang bereitete die Abgrenzung zwischen rei-
Statt der direkten Beteiligung kann sich der ner Vermögensverwaltung und gewerblicher Tä-
Business Angel auch mittelbar an dem Target tigkeit in der Praxis oftmals Schwierigkeiten und
beteiligen. Die Einschaltung einer weiteren Ebe- führte seit mehr als zwei Jahren zu erheblichen
ne ist zwar mit höheren Transaktionskosten hin- Meinungsverschiedenheiten zwischen der Fi-
sichtlich Errichtung und Verwaltung verbunden, nanzverwaltung und der Venture Capital-Bran-
kann aber auch ± wie im Folgenden gezeigt wird che44). Durch das BMF-Schreiben vom 16. 12.
± einige steuerliche Vorteile bieten.
32) Vgl. BFH vom 4. 3. 1980 VIII R 150/76, BStBl. II 1980 S.
Statt der direkten Beteiligung kann sich der Business 389.
33) Vgl. BFH vom 25. 7. 2001 X R 55/97, BStBl. II 2001 S.
Angel auch mittelbar an dem Target beteiligen. Die Ein- 809. Im entschiedenen Fall hat der BFH im Fall der elfma-
schaltung einer weiteren Ebene kann einige steuerliche ligen Gründung und anschlieûenden Weiterveräuûerung
Vorteile bieten. von GmbH-Anteilen innerhalb von drei Jahren eine ge-
werbliche Tätigkeit gesehen.
34) ¾nderung durch das Korb II-Gesetz, wodurch nun Bezüge
Werden die Anteile an dem Target über eine Hol- aus Anteilen an in- und ausländischen Kapitalgesellschaf-
ding-Kapitalgesellschaft gehalten, sind die bezo- ten gleich behandelt werden.
genen Dividenden auf Ebene der Holding kör- 35) Vgl. Dötsch/Pung, DB 2004 S. 155.
perschaftsteuerfrei (§ 8b Abs. 1 KStG). Jedoch 36) Vgl. § 253 Abs. 2 Satz 3 HGB und § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 EStG..
gelten ab 2004 5 v.H. der Bezüge als nicht ab- 37) Vgl. BFH vom 23. 9. 1969 I R 71/67, BStBl II 1970 S. 87
zugsfähige Betriebsausgabe, sodass letztlich nur vom 27. 7. 1988 I R 104/84, BStBl. II 1989 S. 274 = DB
95 v.H. der Dividende körperschaftsteuerfrei 1989 S. 302.
sind (§ 8b Abs. 5 KStG)34). Auch gewerbesteuer- 38) Bei bestimmten mit Einbringungsvorgängen in Zusam-
menhang stehenden Anteilen setzt die Steuerfreiheit erst
lich wirkt sich diese neue Regelung aus35). nach einer siebenjährigen Sperrfrist ein (§ 8b Abs. 4
Verluste des Targets können wegen des Tren- KStG). Vgl. BMF-Schreiben vom 28. 4. 2003, BStBl. I 2003
nungsprinzips nicht berücksichtigt werden. S. 292 = DB 2003 S. 1027, Rdn. 28-52.
39) ¾nderung von § 8b Abs. 3 KStG durch das Korb II-Gesetz.
Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit zur
Gründung
Wurde jedoch in früheren Jahren auf die Beteiligung eine
mittelbaren Verlustverrechnung im Wege der steuerlich berücksichtigte Teilwertabschreibung vor-
Teilwertabschreibung36), jedoch sind Anlaufver- genommenen und besteht der niedrigere Wertansatz fort,
luste kein Wertminderungsgrund37). Kapitalge- ist der Veräuûerungsgewinn steuerpflichtig (§ 8b Abs. 2
Satz 4 KStG).
sellschaften könnten Teilwertabschreibungen 40) Das BMF-Schreiben vom 28. 4. 2003 (BStBl. I 2003 S.
sowieso nicht steuerlich geltend machen (§ 8b 292 = DB 2003 S. 1027, Rdn. 57) schlieût die Anwen-
Abs. 3 Satz 2 KStG). dung von § 8b Abs.1-5 KStG nur bei der Ermittlung des
Gewerbeertrags einer Mitunternehmerschaft aus. In der
Realisierte Veräuûerungsgewinne sind ebenfalls Literatur wird ein Durchschlagen des § 8b Abs. 2 KStG auf
nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG körperschaftsteu- die Gewerbesteuer als sachgerecht angesehen. Vgl. z.B.
erfrei38), wobei jedoch seit 2004 auch hier das Dötsch et al., Komm. z. KStG, § 8b KStG Rdn. 118; Jacobs,
a.a.O. (Fn. 30), S. 408; Rödder/Hötzel/Müller-Thuns, Un-
pauschale Betriebsausgabenabzugsverbot
ternehmenskauf Unternehmensverkauf, 2003, S. 708 f.
gilt39). Die Steuerfreiheit i.H.v. 95 v.H. müsste 41) Vgl. Dötsch/Pung, DB 2004 S. 153.
sich auch gewerbesteuerlich auswirken40). 42) Vgl. Jacobs, a.a.O. (Fn. 30), S. 398.
43) Es ist zu bedenken, dass die Gewerbesteuerbelastung für
Veräuûerungsverluste bleiben steuerlich unbe- Privatpersonen durch die Anrechnungsmöglichkeit nach
rücksichtigt. Dieses Abzugsverbot bleibt von der § 35 EStG zum Teil ausgeglichen wird.
Pauschalierung nach § 8b Abs. 3 KStG unbe- 44) Vgl. die Stellungnahmen zu dem im November 2001 vom
rührt41). Bei Liquidierung des Targets sind die BMF veröffentlichten Entwurf eines BMF-Schreibens zur
Besteuerung von Private Equity- und Venture Capital-
Kapitalerträge nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG zu Fonds z.B. von Blumers/Witt, DB 2002 S. 60-65; Watrin/
95 v.H. steuerfrei, der Auflösungsverlust nach Gocksch, DB 2002 S. 341-345; Watrin, BB 2002 S.
§ 8b Abs. 3 KStG nicht abziehbar42). 811-814.
566 FINANZ BETRIEB 7-8/20042003 IV A 6 ± S 2240 ± 153/03, werden viele bis- winnen aus dem Verkauf der Targets49). Betei-
lang strittige Fragen beantwortet. Gegenüber ligen sich an der vermögensverwaltenden Ge-
dem Entwurf geht das BMF-Schreiben stärker sellschaft mehrere Business Angels und liegt da-
auf die Anforderungen der Praxis ein45). Unter durch die mittelbare Beteiligung eines Investors
Berücksichtigung des Gesamtbilds ist nach dem an jedem Target unter 1 v.H., greift § 17 EStG
BMF keine gewerbliche Tätigkeit in den folgen- nicht. Es kommt also nicht auf den Anteil der
den Fällen anzunehmen: zwischengeschalteten Gesellschaft an dem Tar-
l Kein Einsatz von Bankkrediten/keine Über- get, sondern auf den Bruchteilsanteil der einzel-
nahme von Sicherheiten (Tz. 9): Diese Bedin- nen Business Angels an50).
gung ist erfüllbar, wenn die Business Angels
die Gesellschaft für den Erwerb der Targets Die Beteiligungen an den Targets können statt von ei-
mit genügend Eigenkapital ausstatten und ner Kapitalgesellschaft auch von einer Personengesell-
keine Gesellschafterdarlehen gewährt wer- schaft oder einem Private Equity-Fonds gehalten wer-
den. Die Inanspruchnahme staatlicher För- den, wobei zwischen vermögensverwaltender und ge-
derungen ist aber auch bei deren zivilrecht- werblicher/gewerblich geprägter Gesellschaft zu unter-
licher Strukturierung als Darlehen unschäd- scheiden ist.
lich.
l Keine eigene umfangreiche Organisation der bb) Gewerbliche Personengesellschaft
Gesellschaft für die Verwaltung des Ver-
mögens (Tz. 11): Dieses Kriterium dürfte er- Als mögliche Beteiligungsstruktur kommt auch
füllt bzw. erfüllbar sein. die Beteiligung über eine gewerbliche Personen-
l Keine Ausnutzung eines Marktes unter Ein- gesellschaft in Frage. Gewinne des Targets sind
satz beruflicher Erfahrung auf fremde Rech- auch hier vom Business Angel nach dem Halb-
nung (Tz. 12): Das Einsetzen des eigenen einkünfteverfahren zu versteuern. Sofern die
Know-hows und der Branchenkenntnisse des Beteiligung der Personengesellschaft an dem
geschäftsführenden Gesellschafters und der Target über 10 v.H. liegt, fällt keine Gewer-
Business Angels als Initiatoren ist ± da dem besteuer an (§ 8 Nr. 5 GewStG). Ansonsten ist
Verhalten eines privaten Anlegers vergleich- hinsichtlich der steuerlichen Gesamtbelastung
bar ± unschädlich. die Anrechnungsmöglichkeit des § 35 EStG zu
l Kein Anbieten gegenüber breiter Öffentlich- beachten. Verluste des Targets sind aufgrund
keit/Handeln auf eigene Rechnung (Tz. 13): des Trennungsprinzips wiederum nicht nutzbar.
Auch dieses Kriterium ist üblicherweise er- Gewinne aus der Veräuûerung der Anteile an
füllt. den Targets (< 100 v.H.-Beteiligung) unterlie-
l Keine kurzfristige Beteiligung (Tz. 14): Die gen ebenso wie bei der direkten Beteiligung dem
gewogene durchschnittliche Haltedauer muss Halbeinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 Buchst. a
mindestens mittelfristig sein, d.h. 3-5 Jahre EStG)51). Da der Veräuûerungsgewinn laufende
betragen46). Bei den typischen Business An- Einkünfte i.S.d. § 15 EStG darstellt, können we-
gel-Investments sind diese Bedingungen zu- der der Freibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG noch
meist erfüllt47). der ermäûigte Steuersatz nach § 34 EStG genutzt
l Keine Reinvestition von Veräuûerungserlösen werden. Ob die evtl. Halbeinkünftebesteuerung
(Tz. 15): Durch konsequente Ausschüttung auch gewerbesteuerlich gilt, ist strittig52). Ge-
an die Business Angels ist auch diese Bedin-
gung zu erfüllen48). 45) Vgl. z.B. auch Veith/Bärenz, Berater-Brief Vermögen 2004
l Kein unternehmerisches Tätigwerden in Port- S. 7.
folio-Gesellschaften (Tz. 16): Das reine Zur- 46) Die Veräuûerung einer einzelnen Beteiligung vor Ablauf
der dreijährigen Haltedauer bedeutet damit noch keine
verfügungstellen von Beratungsleistungen gewerbliche Tätigkeit. Entscheidend ist vielmehr das Ge-
und die Tätigkeit im Aufsichtsrat dürften un- samtbild.
schädlich sein. 47) Siehe Abschn. III.
48) Hintergrund dieses Reinvestitionsverbots ist die Annnah-
l Keine gewerbliche Prägung bzw. gewerbliche
Gründung
me, dass die Wiederanlage von Erlösen einen Betei-
Infektion (Tz. 17): Durch die Berufung von ligungsumschlag und damit ¹händlertypisches Verhaltenª
Personen zur Geschäftsführung, die Kom- darstelle. Vgl. Veith/Bärenz, Berater-Brief Vermögen 2004
manditisten der Gesellschaft sind, und das S. 8.
konsequente Ausschlieûen mitunternehmeri- 49) Vgl. zu den steuerlichen Folgen bei Gewinnen/Verlusten
der Zielgesellschaft Abschn. IV. 1.
scher Beteiligungen kann die Gewerblichkeit 50) Vgl. BFH vom 9. 5. 2000 VIII R 41/99, BStBl. II 2000 S.
verhindert werden. 686 = DB 2000 S. 1894; BMF-Schreiben vom 16. 12.
Insgesamt wird deutlich, dass es Business An- 2003 IV A 6 ± S 2240 ± 153/03, BStBl. I 2004 S. 40, Tz.
21.
gels grundsätzlich möglich ist, ihr Investment 51) Wurden jedoch in früheren Jahren steuerwirksame Teil-
über vermögensverwaltende Gesellschaften zu wertabschreibungen vorgenommen, ist der Veräuûe-
strukturieren. Problematisch sind aber mangels rungsgewinn in voller Höhe der Steuer zu unterwerfen.
weiterer Konkretisierung die geforderte Bedin- Vgl. Dötsch et al., Kommentar zum KStG und EStG, § 3 Nr.
gung, dass keine nachhaltigen zeitlich eng zu- 40 EStG Rdn. 22.
52) Nach Auffassung der Finanzverwaltung, BMF-Schreiben
sammenhängenden An- und Verkäufe vorliegen vom 28. 4. 2003 (BStBl. I 2003 S. 292 = DB 2003
dürfen, sowie das Versagen der Reinvestition S. 1027, Rdn. 57 f) gelten beim Verkauf von Anteilen
von Veräuûerungserlösen. durch eine Mitunternehmerschaft § 3 Nr. 40 EStG sowie
Der wesentliche Vorteil einer Beteiligung an § 8b Abs. 1-5 KStG nicht für Zwecke der Gewerbesteuer.
In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertre-
einer vermögensverwaltenden Gesellschaft ge- ten, dass nur auf die steuerpflichtige Hälfte des Veräuûe-
genüber der direkten Beteiligung ist die Möglich- rungsgewinns Gewerbesteuer anfällt. Vgl. z.B. Jacobs,
keit zur steuerfreien Vereinnahmung von Ge- a.a.O. (Fn. 30), S. 407; Ott, UM 2003 S. 171, m.w.N.
FINANZ BETRIEB 7-8/2004 567genüber der direkten Beteiligung bietet die ge- dürften von Business Angels durchaus erfüllbar
werbliche Personengesellschaft im Wesentlichen sein. Durch den Gesetzentwurf wird Gesellschaf-
zwei Vorteile: ten in der Rechtsform der KG, KGaA, Genossen-
l Ab dem 1. 1. 2002 ist durch § 6b Abs. 10 EStG schaft unter der Form einer AG, AG und GmbH er-
die steuerfreie Übertragung von Gewinnen möglicht, sich den Status der SICAR zu geben. Es
aus der Veräuûerung von Anteilen an Kapi- ist ein gezeichnetes Mindestkapital von 1 Mio. E
talgesellschaften53) bis zu einem Betrag von (evtl. 2 Mio. E) innerhalb von 12 Monaten auf-
500 000 E auf die Anschaffungskosten von zubringen. Ein wesentlicher Vorteil der SICAR be-
bestimmten neu angeschafften Wirtschafts- steht in der hohen Flexibilität, die es den Gesell-
gütern (Anteile an Kapitalgesellschaften oder schaften ermöglicht, bei Verkauf oder Fälligkeit
abnutzbare bewegliche Wirtschaftsgüter von Investments ohne Beachtung gesetzlicher
bzw. Gebäude) im Betriebsvermögen der Ge- Beschränkungen Rückzahlungen oder Ausschüt-
sellschaft oder des beteiligten Business An- tungen vorzunehmen. In steuerlicher Hinsicht
gels möglich54). Bei der Berechnung des profitiert die SICAR von besonderen Regelungen.
Höchstbetrags von 500 000 E ist auf den ein- Wird die SICAR in der Rechtsform einer Komman-
zelnen Mitunternehmer abzustellen. Damit ditgesellschaft geführt, liegt keine Rechtsperson
steht pro Mitunternehmer und Veranlagungs- aus körperschaftsteuerlicher Sicht vor, wodurch
zeitraum ein Betrag von 500 000 E zur Ver- die Gewinne bei den Anteilseignern versteuert
fügung55). Zu beachten sind aber die gefor- werden. Die Geprägetheorie greift nicht. Die an-
derte Mindestbeteiligungsdauer von sechs deren Rechtsformen unterliegen zwar der Körper-
Jahren56) und der begrenzte Zeitraum von schaftsteuer, Einkünfte aus Kapitalvermögen und
zwei Jahren für die Reinvestition57). der Veräuûerung bzw. Liquidation sind aber frei-
l Verluste aus dem Verkauf des Targets wirken gestellt. Gleiches gilt für die Gewerbesteuer. Aus-
sich hälftig steuermindernd aus. Nach der schüttungen an in- und ausländische Investoren
von der Finanzverwaltung vertretenen Auf- unterliegen keiner Quellensteuer. Auch Veräuûe-
fassung zum Nicht-Durchschlagen der § 3 rungsgewinne, die von nichtansässigen Anteils-
Nr. 40 EStG und § 8b Abs. 1-5 KStG auf die eignern realisiert werden, unterliegen keiner
Gewerbesteuer im Fall des Veräuûerungs- Steuerbelastung in Luxemburg. Für aufzubrin-
gewinns müssten sich Veräuûerungsverluste gende Einlagen kann lediglich eine Kapitalver-
in voller Höhe gewerbesteuerlich auswir- kehrssteuer bis maximal 1250 E anfallen. Ein wei-
ken58). terer steuerlicher Vorteil der SICAR besteht darin,
Nachteilig ist aber, dass Veräuûerungsgewinne, dass sie weder der Umsatzsteuer noch der Ver-
die eine gewerbliche Personengesellschaft er- mögenssteuer unterliegt.
zielt, immer einkommensteuerpflichtig sind, Ein in Deutschland ansässiger Business Angel
während dies bei einer vermögensverwaltenden kann nur dann mit Hilfe einer SICAR steuerfreie
Personengesellschaft nicht notwendigerweise Gewinne erzielen, wenn die DBA-Freistellungs-
der Fall ist. methode zur Anwendung kommt. Wird die
cc) Luxemburgische Fondsstruktur SICAR SICAR als Kommanditgesellschaft und damit
Personengesellschaft geführt, gilt nach Art. 13
Durch den Gesetzentwurf 5201 des luxemburgi-
Abs. 5 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 DBA D-Lux für Divi-
schen Parlaments vom 2. 9. 2003 könnte für Ven-
denden das Betriebsstättenprinzip60). Der Wort-
ture Capital-Investments künftig in Luxemburg
laut des Art. 13 Abs. 5 DBA D-Lux bezieht sich
eine spezielle Fondsstruktur ± genannt SociØtØ
d'Investissement en Capital à Risque SICAR ±
53) Es darf sich aber nicht um sperrfristbehaftete einbrin-
zur Verfügung stehen59). Ziel dieses Gesetzent- gungsgeborene Anteile handeln.
wurfs ist die Schaffung flexibler und steuereffi- 54) Die Übertragung kann entweder auf neu angeschaffte
zienter Regelungen, um Private Equity-Fonds Wirtschaftsgüter im gleichen Wirtschaftsjahr und evtl. auch
nach Luxemburg zu locken. Die Regelungen sol- auf im vorangegangenen Wirtschaftsjahr angeschaffte
Gründung
Reinvestitionsgüter erfolgen. Sollen die Erlöse erst in künf-
Durch den Gesetzentwurf 5201 des luxemburgischen tigen Wirtschaftsjahren wieder investiert werden, ist die
Bildung einer Rücklage möglich.
Parlaments vom 2. 9. 2003 könnte für Venture Capital- 55) Vgl. OFD Frankfurt, Vfg. vom 1. 9. 2003 S 2139 A ± 24 ±
Investments künftig in Luxemburg eine spezielle St II 2.01. Aufgrund der personenbezogenen Betrach-
Fondsstruktur ± genannt SociØtØ d'Investissement en tungsweise sind alle vom jeweiligen Mitunternehmer vor-
genommenen Verkäufe von Anteilen an Kapitelgesell-
Capital à Risque SICAR ± zur Verfügung stehen. schaften zu berücksichtigen, unabhängig davon, in wel-
chem inländischen Betriebsvermögen die Anteile gehalten
len für Venture-Capital bzw. Private Equity-Ge- wurden.
sellschaften gelten, die sich nicht öffentlich finan- 56) Nach der empirischen Erhebung der WHU Koblenz liegt
bei den meisten Business Angels die Haltedauer zwischen
zieren und damit nicht als Investment Fonds
3 und 10 Jahren, so dass § 6b EStG eine interessante Ge-
i.S.d. Gesetzes vom 3. 3. 1988 gelten. An dem Ge- staltungsvariante ist.
sellschaftsvermögen dürfen sich ausschlieûlich 57) Nach Ablauf dieser Frist ist die Rücklage gewinnerhöhend
sog. ¹kundigeªAnleger beteiligen, also institutio- aufzulösen.
58) Vgl. z.B. Ott, UM 2003 S. 171. m.w.N.
nelle oder professionelle Anleger bzw. solche, die 59) Vgl. im Folgenden z.B. KPMG, Luxembourg New Septem-
schriftlich ihr Einverständnis mit dem Status des ber 2003, abrufbar unter http://www.kpmg.lu/download/
¹kundigenªAnlegers erklärt haben, eine Mindest- luxembourgnews/luxnewsseptember2003.pdf (Zugriff
einlage von 125 000 E leisten und denen von ei- am 12. 2. 2004); PwC, Business News November 2003,
nem Kreditinstitut oder ähnlichen Finanzinstitu- abrufbar unter http://www.pwcglobal.com/lu/eng/ins-sol/
issues/bn_sicar2003.pdf (Zugriff am 12. 2. 2004).
ten Erfahrung und Kenntnisse in Risikokapital- 60) Vgl. Becker/Höppner/Grotherr/Kroppen (Hrsg.), DBA-
Anlagen bestätigt wurden. Diese Bedingungen Komm., Art. 5 DBA-Luxemburg, Rdn. 3 f.
568 FINANZ BETRIEB 7-8/2004aber nur auf den Sachverhalt, dass die ausschüt-
tende Kapitalgesellschaft im selben Land wie die
Betriebsstätte ansässig ist und nicht darauf, dass
die Dividende aus einem Drittstaat oder wie in
der hier vorliegenden Konstellation aus dem
Wohnsitzstaat des Mitunternehmers stammt. Je-
doch kann in diesem Fall Art. 5 Abs. 1 DBA
D-Lux unmittelbar anwendbar sein61). Sind die
Einkünfte der Betriebsstätte zuzuordnen, greift
Art. 5 DBA D-Lux, sodass nicht mehr auf den
subsidiären Art. 16 ¹Sonstige Einkünfteª DBA
D-Lux zurückgegriffen werden muss62). Folglich
steht Luxemburg das Besteuerungsrecht an allen
durch die luxemburgische Gesellschaft erzielten
Dividenden zu. Beim Mitunternehmer in
Deutschland fällt durch die Freistellungsmetho-
de mit Progressionsvorbehalt keine Steuer an
(Art. 20 Abs. 2 DBA D-Lux). Diese Steuerbefrei-
ung ist nicht davon abhängig, ob die freigestell-
ten Einkünfte in Luxemburg tatsächlich besteu-
ert wurden (keine subject-to-tax-Klausel)63). Da
für die SCIAR in Luxemburg keine Steuer anfällt, Abb. 1: SICAR in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft
wären damit die laufenden Gewinne der Targets
steuerfrei gestellt. reine Innengesellschaft zwischen dem stillen
Gesellschafter und dem Inhaber eines Handels-
Auch Gewinne aus der Veräuûerung von Antei-
gewerbes. Nach § 230 ff. HGB ist sie eine Per-
len an den deutschen Targets fallen nicht aus-
sonengesellschaft, die kein Gesamthandsver-
drücklich unter den Wortlauf des Art. 8 DBA
mögen besitzt. Vielmehr leistet der stille Gesell-
D-Lux. Wie bei den Dividenden aus Deutsch-
schafter seine Einlage direkt in das Vermögen
land wäre damit grundsätzlich Art. 16 DBA
des Betriebsinhabers. Die stille Beteiligung wird
D-Lux einschlägig. Ist aber die Beteiligung tat-
nicht ins Handelsregister eingetragen. Als Ver-
sächlich dem Vermögen der luxemburgischen
gütung kann ein Festbetrag kombiniert mit einer
Betriebsstätte zuzuordnen, steht auch hier über
gewinnabhängigen Verzinsung sowie einer Be-
Art. 5 Abs. 1 DBA D-Lux dem Betriebsstätten-
teiligung am Wertzuwachs des Unternehmens
staat das Besteuerungsrecht zu und Deutschland
vereinbart werden68). Abhängig vom Gesamt-
muss diesen Veräuûerungsgewinn gemäû Art.
bild der wirtschaftlichen Stellung des Stillen
20 Abs. 2 DBA D-Lux freistellen64). Da aufgrund
wird zwischen der typisch stillen Gesellschaft,
der besonderen steuerlichen Regelungen bei
die als Zurverfügungstellung von Fremdkapital
SICAR Veräuûerungsgewinne, die von nicht-
zu werten ist, und der atypisch stillen Gesell-
ansässigen Anteilseignern realisiert werden, kei-
schaft, bei der der Gesellschafter Mitunterneh-
ner Steuerbelastung in Luxemburg unterliegen,
merinitiative und -risiko übernimmt und die da-
wäre ebenso wie beim Fall der Dividenden die
her als Mitunternehmerschaft einzustufen ist,
steuerfreie Vereinnahmung durch die inländi-
unterschieden69). Es ist zu beachten, dass es
schen Business Angels möglich.
Voraussetzung ist aber, dass eine Betriebsstätte
61) Vgl. Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Komm.,
i.S.d. DBA vorliegt und dieser die Einkünfte aus Luxemburg, Art. 13 Rdn. 195.
den aus Deutschland stammenden Dividenden 62) Vgl. Debatin/Wassermeyer, a.a.O. (Fn. 61), Luxemburg,
und Veräuûerungsgewinnen tatsächlich zugeord- Art. 16 Rdn. 92 f. Gründung
net werden können. Um Missbräuchen vor- 63) Vgl. Becker/Höppner/Grotherr/Kroppen (Hrsg.), a.a.O.
(Fn. 60), Art. 20 DBA-Luxemburg, Rdn. 12.
zubeugen, sind bei der Frage der Zuordenbarkeit 64) Vgl. Debatin/Wassermeyer, a.a.O. (Fn. 61), Luxemburg,
wohl besonders strenge Maûstäbe anzuwen- Art. 8 Rdn. 14 und 25 sowie Art. 16 Rdn. 91-93. Damit gilt
den65). Für die Annahme einer gewerbliche Tätig- letztlich dasselbe wie bei Anwendung des Art. 8 Abs. 2,
keit der Betriebsstätte als Voraussetzung des Art. der für Veräuûerungsgewinne aus Beteiligungen an lu-
xemburgischen Kapitalgesellschaften, die zum Betriebs-
5 Abs. 1 DBA D-Lux reicht das bloûe Halten von vermögen der luxemburgischen Betriebsstätte gehören,
Anteilen an Kapitalgesellschaften jedenfalls nicht das Betriebsstättenprinzip und die Freistellungsmethode
aus66). Ob die SICAR-KG eine vorteilhafte Rechts- mit Progressionsvorbehalt ausdrücklich vorsieht.
struktur für Business Angels ist, hängt letztlich 65) Vgl. Debatin/Wassermeyer, a.a.O. (Fn. 61), Luxemburg,
Art. 16 Rdn. 93.
davon ab, ob die Gewerblichkeit der Personenge- 66) Vgl. Debatin/Wassermeyer, a.a.O. (Fn. 61), Luxemburg,
sellschaft hergestellt werden kann und welcher Art. 5 Rdn. 85.
Aufwand damit verbunden ist. 67) Vgl. Kleinhückelskoten et al., a.a.O. (Fn. 9), S. 88.
68) Vgl. Kleinhückelskoten et al., a.a.O. (Fn. 9), S. 90.
3. Hybride Finanzinstrumente 69) Ein stiller Gesellschafter ist Mitunternehmer, wenn er Mit-
a) Stille Beteiligung unternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative ent-
falten kann. Es müssen zwar beide Merkmale vorliegen,
aa) Typisch stille Beteiligung sie können aber mehr oder weniger ausgeprägt sein. Das
In der Praxis wird häufig eine Kombination von Kriterium der Mitunternehmerinitiative wird vom BFH be-
reits dann als erfüllt angesehen, wenn der Stille sowohl an
offener und stiller Beteiligung gewählt. Die stille den stillen Reserven des Anlagevermögens als auch dem
Beteiligung allein ist eher die Ausnahme67). Bei Firmenwert beteiligt ist. Vgl. BFH vom 13. 6. 1989 VIII R
der stillen Gesellschaft handelt es sich um eine 47/85, BStBl. II 1989 S. 720 = DB 1989 S. 1854.
FINANZ BETRIEB 7-8/2004 569u.U. auch ohne Beteiligung an den stillen Reser- aus Kapitalvermögen, ansonsten zu den Ein-
ven zu einer atypisch stillen Gesellschaft kom- künften aus Gewerbebetrieb zählt. Kommt es
men kann. So kann die Kombination von offener bei Auflösung zu keiner Rückzahlung der Ein-
und typisch stiller Beteiligung zu einer atypisch lage oder wird weniger als der Nominalwert zu-
stillen Gesellschaft führen, falls der Business rückgezahlt, kann dies vom Business Angel
Angel eine beherrschende Stellung inne hat70). steuerlich nicht geltend gemacht werden. Eine
solche Wertminderung kann steuerlich nur dann
In der Praxis wird häufig eine Kombination von offener geltend gemacht werden, wenn der Rückzah-
und stiller Beteiligung gewählt. Die stille Beteiligung lungsanspruch einem Betriebsvermögen zuge-
allein ist eher die Ausnahme. rechnet wird78).
bb) Atypisch stille Beteiligung
Die auf den typisch still beteiligten Gesellschaf-
ter entfallenden Gewinnanteile stellen beim Liegt eine atypisch stille Gesellschaft vor, d.h.
Hauptgesellschafter Betriebsausgaben dar. Der ist der Stille am Verlust und den stillen Reserven
Stille hat die Gewinnanteile als Einkünfte aus beteiligt, erfolgt die Besteuerung wie bei einer
Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG) zu üblichen Mitunternehmerschaft. Auf Ebene der
versteuern, sofern die stille Beteiligung im Pri- Hauptgesellschaft erfolgt die Gewinnermittlung,
vatvermögen gehalten wird. Stellt die stille Be- der dem Stillen zugerechnete Gewinnanteil ist
von diesem als Einkünfte aus Gewerbebetrieb
teiligung Betriebsvermögen dar, liegen nach § 20
(§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG) zu versteuern. Einkünf-
Abs. 3 EStG gewerbliche Einkünfte vor. Das
te aus Gewerbebetrieb sind voll einkommen-
Halbeinkünfteverfahren findet keine Anwen-
steuerpflichtig, das Halbeinkünfteverfahren
dung.
kommt nicht zu Anwendung.
Verluste71) aus der Beteiligung können vom
Die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage
Business Angel als Werbungskosten bei den Ein- ist der für die atypisch stille Gesellschaft als Mit-
künften aus Kapitalvermögen berücksichtigt unternehmerschaft ermittelte und einheitlich
werden72). Wird die Beteiligung im Betriebsver- und gesondert festgestellte Gewinn. Der Ge-
mögen gehalten, wird der Verlust durch eine winnanteil des atypisch Stillen ist damit von
Teilwertabschreibung erfasst73). Jedoch ist zu vornherein Teil des gewerblichen Gewinns der
beachten, dass die Verlustnutzung begrenzt ist. Mitunternehmerschaft79). Der gewerbesteuerli-
Nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist für den typisch che Freibetrag und die gestaffelte Messzahl fin-
stillen Gesellschafter § 15a EStG sinngemäû an- den Anwendung80). Wird die stille Beteiligung
zuwenden, d.h. Verluste sind bis zur Höhe des im Betriebsvermögen gehalten, greift beim Stil-
Einlagekontos unmittelbar nutzbar74), darüber len die Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 2
hinaus nur verrechenbar. Auch § 15 Abs. 4 Satz GewStG, wonach sein Gewinnanteil bei der Er-
6 EStG ist zu berücksichtigen, der nur bei natür- mittlung seines eigenen Gewerbeertrags abzu-
lichen Personen als stillen Gesellschaftern zu ziehen ist. Verluste können im Rahmen des § 15a
keinen weiteren Einschränkungen der Verlust-
verwertung führt75). 70) So hat das Finanzgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil
Gewerbesteuerlich unterliegt lediglich der Inha- vom 21. 6. 2001 ± 4 K 2623/97, DStRE 2002 S. 604, Re-
vision eingelegt beim BFH, AZ I R 70/01, bei einem alleini-
ber des Handelsgewerbes der Steuerbelastung. gen Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, der sich
Gewinnanteile des typisch Stillen sind bei der an dieser still beteiligt hat, aufgrund der derart ausgepräg-
Ermittlung des Gewerbeertrags nach § 8 Nr. 3 ten Mitunternehmerinitiative auch ohne Beteiligung an
GewStG wieder hinzuzurechnen, sofern der Stil- den stillen Reserven eine atypisch stille Gesellschaft ange-
nommen. Vgl. Frystatzki, EStB 2003 S. 487.
le die Beteiligung nicht im Betriebsvermögen 71) Beim Inhaber des Handelsgewerbes erhöht der Verlust-
hält. Analog dazu werden die Verlustanteile be- anteil als Betriebseinnahme die steuerliche Bemessungs-
rücksichtigt76). grundlage.
72) Vgl. BFH vom 10. 11. 1987 VIII R 53/84, BStBl. II 1988 S.
Die Veräuûerung der vom Business Angel un-
Gründung
186. Vgl. zur Verlustzuweisung bei typisch stillen Gesell-
mittelbar gehaltenen typisch stillen Beteiligung schaften auch z.B. Frystatzki, EStB 2003 S. 486-488.
ist grundsätzlich mit keinen einkommensteuerli- 73) Vgl. z.B. Frystatzki, EStB 2003 S. 487.
74) Hinsichtlich der Verlustbeteiligung kommt es auf die jewei-
chen Konsequenzen verbunden, da sie dem Pri- lige Vertragsgestaltung an. Vgl. Lüdicke/Rieger (Hrsg.),
vatvermögen zugerechnet wird. Falls jedoch Münchener AnwaltsHandbuch Unternehmenssteuerrecht,
zwischen Begründung des Beteiligungsverhält- 2004, § 10, Rdn. 129.
nisses und der Veräuûerung weniger als ein Jahr 75) § 15 Abs. 4 Satz 6 EStG wurde durch das StVergAbG ein-
gefügt und durch das Korb II-Gesetz geändert. Es soll ver-
liegt (privates Veräuûerungsgeschäft i.S.d. § 23 hindert werden, dass durch Zwischenschaltung von Per-
EStG) oder falls mit dem die Einlage überstei- sonengesellschaften und stillen Beteiligungen Verluste
genden Erlös der laufende noch nicht aus- zwischen Kapitalgesellschaften weitergegeben werden
geschüttete Gewinnanteil abgegolten wird, können. Hier sollen nur stille Beteiligungen betrachtet wer-
den, die im Betriebsvermögen einer Personengesellschaft
kommt es zur Steuerpflicht77). gehalten werden, an der ausschlieûlich natürliche Per-
Bei Auflösung der stillen Beteiligung fällt grund- sonen, die Business Angels, beteiligt sind.
76) Vgl. Abschn. 50 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GewStR.
sätzlich keine Einkommensteuer an. Der Stille 77) Vgl. Jacobs, a.a.O. (Fn. 30), S. 493 f.
erhält seine geleistete Einlage zurück. Wird aus- 78) Vgl. zur Auflösung Jacobs, a.a.O. (Fn. 30), S. 493.
nahmsweise ein den Nominalwert übersteigen- 79) Vgl. Abschn. 50 Abs. 3 GewStR; BFH vom 28. 3. 2003 VIII
der Betrag ausbezahlt, stellt die Differenz zum B 194/01, BFH/NV 2003 S. 1308. Damit findet bei einer
atypisch stillen Gesellschaft die Hinzurechnungsvorschrift
Nennwert einen besonderen Vorteil nach § 20 des § 8 Nr. 3 GewStG keine Anwendung.
Abs. 2 Nr. 1 EStG dar, der bei gehaltener Betei- 80) Vgl. BFH vom 10. 11. 1993, BStBl. II 1994 S. 327; Forst/
ligung im Privatvermögen zu den Einkünften Frings, EStB 2003 S. 359.
570 FINANZ BETRIEB 7-8/2004EStG berücksichtigt werden81). Gewerbesteuer- er abzugsfähig, gewerbesteuerlich handelt es
lich fallen die Verluste beim Beteiligten unter sich i.d.R. um Dauerschuldzinsen i.S.v. § 8 Nr. 1
die Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 8 GewStG. Beim Business Angel unterliegen sie
GewStG82). als Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.v. § 20
Auch bei einem erzielten Veräuûerungsgewinn Abs. 1 Nr. 7 EStG in voller Höhe der persönli-
handelt es sich um Einkünfte aus Gewerbe- chen Einkommensteuer. Verluste sind nicht
betrieb83). Sofern der Business Angel älter als 55 nutzbar. Beim Verkauf der vom Business Angel
Jahre ist, kann grundsätzlich ein Freibetrag von in seinem Privatvermögen gehaltenen obligatio-
max. 45 000 E genutzt werden (§ 16 Abs. 4 nenartigen Genussrechten kann eine Steuer-
EStG)84). Zudem braucht der Veräuûerungs- pflicht allenfalls durch § 23 EStG begründet wer-
gewinn dann nur mit 56 v.H. des durchschnitt- den. Werden sie im Betriebsvermögen einer Ka-
lichen Steuersatzes belastet werden, ansonsten pitalgesellschaft gehalten, fallen sie nicht unter
gilt die Fünftelregelung (§ 34 Abs. 1 und 3 die Steuerfreistellung des § 8b Abs. 2 KStG97).
EStG)85). Da der Veräuûerungsgewinn auf eine
natürliche Person entfällt, unterliegt er nicht der
Genussrechte sind aufgrund fehlender gesetzlicher Re-
Gewerbesteuer. Ein Veräuûerungsverlust min-
dert in voller Höhe das zu versteuernde Einkom- gelung zwischen Emittent und Erwerber frei ausgestalt-
men des Business Angels86). Bei der Auflösung bar. Vorteile bestehen u.a. in der hohen Flexibilität,
der atypisch stillen Gesellschaft erfolgt die Be- dem geringen formellen Aufwand, der Erhaltung der
steuerung beim Stillen wie bei einer Veräuûe- gesellschaftsrechtlichen Selbständigkeit der Gründer
rung87). und der Handelbarkeit.
b) Genussrechte
c) Nachrangiges Darlehen
Genussrechte sind eine weitere von Business
Angels eingesetzte Finanzierungsform88). Sie Auch die Gewährung eines nachrangigen Gesell-
sind aufgrund fehlender gesetzlicher Regelung schafterdarlehns kommt in Betracht. Aufgrund
zwischen Emittent und Erwerber frei ausgestalt- des erhöhten Risikos enthält der Zinssatz für ein
bar. Vorteile bestehen u.a. in der hohen Flexibili- solches Darlehen meist einen Zuschlag. Gesell-
tät, dem geringen formellen Aufwand, der Erhal- schafterdarlehen können bei Vorliegen eines
tung der gesellschaftsrechtlichen Selbständigkeit maûgeblichen Einflusses den Charakter von Ri-
der Gründer und der Handelbarkeit89). Ohne sikokapital haben. Gezahlte Zinsen müssen bei
dass Mitgliedschaftsrechte eingeräumt werden, Insolvenz als Entnahmen zurückgeführt wer-
wird der Erwerber am wirtschaftlichen Erfolg
beteiligt. Je nach Ausgestaltung kann Genuss- 81) Auch hier sind wiederum bei stillen Beteiligungen, die von
rechtskapital als Eigen- oder Fremdkapital be- einer Kapitalgesellschaft im Betriebsvermögen gehalten
handelt werden. Der Genussscheininhaber ist werden, die Einschränkungen des § 15 Abs. 4 Satz 6 EStG
zu beachten.
zwar kein Gesellschafter, ihm stehen aber Rech- 82) Vgl. Forst/Frings, EStB 2003 S. 359.
te in ähnlicher Weise zu. So kann er z.B. stimm- 83) Die Besteuerung bei Veräuûerung bzw. Auflösung der aty-
rechtslos an Gesellschafterversammlungen teil- pisch stillen Beteiligung erfolgt analog wie bei Veräuûe-
nehmen, Auskünfte anfordern oder in den Jah- rung eines Mitunternehmeranteils bzw. Auflösung von Per-
sonengesellschaften. Vgl. Jacobs, a.a.O. (Fn. 30), S. 493 f.
resabschluss Einsicht verlangen90). 84) Vgl. Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. Aufl.,
Genussrechte werden in den verschiedensten 2003, Rdn. 22.63. Der Freibetrag wurde durch das
Formen eingesetzt. Die steuerliche Behandlung HBeglG 2004 von 51 200 E auf 45 000 E gesenkt, die
Abschmelzungsgrenze des § 16 Abs. 4 Satz 3 EStG auf
lässt sich im Wesentlichen wie folgt zusammen- 136 000 E.
fassen: Ist der Business Angel am Gewinn und 85) Anhebung von 50 v.H. auf 56 v.H. durch das HBeglG
Liquidationserlös beteiligt (sozietäres Genuss- 2004.
recht)91), kann der Emittent die gezahlten Ver- 86) Vgl. Blaurock, a.a.O. (Fn. 84), Rdn. 22.65, m.w.N.
87) Verzichtet der atypisch Stille aus familiären Gründen auf
gütungen nicht mindernd berücksichtigen92). die Rückzahlung eines Teils seiner Einlage, ist der Unter-
Sie werden wie Ausschüttungen behandelt. schiedsbetrag als Einlage zu qualifizieren. Vgl. Blaurock,
Gründung
Beim Business Angel sind die Erträge als Ein- a.a.O. (Fn. 84), Rdn. 22.76.
künfte aus Kapitalvermögen i.S.v. § 20 Abs. 1 88) Auch die tbg setzt seit Frühjahr 2000 Genussscheine als
Instrument zur Frühphasenfinanzierung ein. Vgl. Kleinhü-
Nr. 1 EStG zur Hälfte steuerbefreit. Bezieht eine ckelskoten et al., a.a.O. (Fn. 9), S. 96.
Kapitalgesellschaft die Erträge, ist § 8b Abs. 1 89) Vgl. Kleinhückelskoten et al., a.a.O. (Fn. 9), S. 98. Vgl. auch
KStG anwendbar93). Verluste des Targets können Mustervertragswerk für Business Angels, S. 8, abrufbar un-
nach überwiegender Meinung nicht geltend ge- ter: http://www.business-angels.de/download/musterver-
traege.pdf
macht werden94). Der Verkauf von im Privatver- 90) Vgl. Kleinhückelskoten et al., a.a.O. (Fn. 9), S. 97.
mögen gehaltenen Genussrechten ist steuerfrei, 91) Vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen des BFH und
sofern §§ 17 und 23 EStG nicht entgegenste- der Finanzverwaltung BFH vom 19. 1. 1994 I R 67-92,
hen95). Bei Verkauf von im Betriebsvermögen ei- BStBl. II 1994. S. 77 ) DB 1994 S. 859 und BMF vom 8.
12. 1986 IV B 7 S 2742 ± 26/86, und BMF vom 27. 12.
ner Kapitalgesellschaft gehaltenen sozietären 1995 IV B 7 S 2742 ± 76/95, BStBl. I 1996 S. 49.
Genussrechten greift die 95%ige Veräuûerungs- 92) Hinsichtlich der KSt und GewSt handelt es sich um Ge-
gewinnbefreiung nach § 8b Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 winnbestandteile (§§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG i.V.m. § 7
KStG96). GewStG).
93) Vgl. z.B. Forst/Frings, EStB 2003 S. 360.
Liegen dagegen obligationenartige Genussrechte 94) Vgl. z.B. Forst/Frings, EStB 2003 S. 360.
vor, ergeben sich dieselben steuerlichen Folgen 95) Vgl. dazu Schmidt, EStG-Komm. 2003, § 17, Rdn. 44-46.
96) Vgl. BMF-Schreiben vom 28. 4. 2003, BStBl. I 2003 S.
wie bei einer üblichen Fremdkapitalüberlas-
292 = DB 2003 S. 1027, Rdn. 24.
sung. Beim Target sind die Vergütungen als Be- 97) Vgl. BMF-Schreiben vom 28. 4. 2003, BStBl. I 2003 S.
triebsausgabe im Rahmen der Körperschaftsteu- 292 = DB 2003 S. 1027, Rdn. 24.
FINANZ BETRIEB 7-8/2004 571Sie können auch lesen
