Hogan Lovells Kartellrechts-Radar - Frühling 2022 - Was Sie auf dem Schirm haben sollten - JD Supra
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Hogan Lovells
Kartellrechts-Radar
Frühling 2022
– Was Sie auf dem Schirm haben sollten
Fokus Enforcement Nicht zuletzt aufgrund dieser Erkenntnisse wurde
in der Folge die Markttransparenzstelle für Kraft-
Das Bundeskartellamt nimmt derzeit verstärkt zu stoffe eingerichtet, die es den Verbrauchern er-
den kartellrechtlichen Grenzen bei Preissteigerun- möglicht, sich über die aktuellen Kraftstoffpreise
gen Stellung. in Deutschland zu informieren.
Den aktuellen Fall nutzt das BKartA nun, um für
Bundeskartellamt zu der aktuellen Ent- eine Stärkung der Markttransparenzstelle zu wer-
wicklung der Kraftstoffpreise ben: Würden dieser nicht nur die Preisdaten der
Auf Veranlassung von Wirtschaftsminister Ha- Mineralölgesellschaften weitergegeben, sondern
beck nimmt das Bundeskartellamt („BKartA“) den auch Daten zu den abgegebenen Mengen, würde
deutschen Kartellrechtsklassiker „Gibt es eigent- dies die Beobachtung durch das BKartA deutlich
lich ein Tankstellenkartell?“ wieder auf (Presse- verbessern. Ein entsprechender Entwurf wurde,
mitteilung v. 16. März 2022, abrufbar hier). wie der Presse zu entnehmen ist, anscheinend be-
reits von Wirtschaftsminister Habeck erarbeitet.
Konkret geht es um die im Zuge des Kriegs in der Der Entwurf sieht neben schärferen Eingriffsbe-
Ukraine explosionsartig gestiegenen Kraftstoff- fugnissen für das BKartA auch die Ausweitung der
preise an den Tankstellen. Das BKartA stellt klar, Monitoring-Tätigkeiten der Markttransparenzstel-
dass es diese Entwicklungen kritisch verfolgt: le auf die Kraftstoffherstellung und den -großhan-
„Wir beobachten die Preisentwicklung an den del vor. Ein entsprechender Regierungsentwurf
Tankstellen fortlaufend und sehr aufmerksam. könnte bereits Ende April vorliegen.
Aufgrund der geopolitischen Lage sind die Preise
flächendeckend schockartig gestiegen. Wenn die Gemeinsame einheitliche Preisaufschläge
Rohölpreise jetzt wieder sinken und die Tankstel- im Segment Reha und Pflege
lenpreise dem nicht folgen oder sogar weiter stei-
gen sollten, muss man sich das genau ansehen.“ Das BKartA hat ein Kartellverwaltungsverfahren
gegen Hilfsmittel-Verbände wegen gemeinsamer
Allerdings ergänzt das BKartA, dass dazu mehre- Preisaufschläge zu Lasten der Krankenkassen ein-
re Marktstufen gehören, vom Rohölmarkt über geleitet (Pressemittelung v. 23. März 2022,
die Raffinerien und den Großhandel bis zu den abrufbar hier).
Tankstellenbetreibern. Für eine Beurteilung der
Situation sei eine alle Wertschöpfungsstufen um- Im deutschen Gesundheitswesen ist es durchaus
fassende Betrachtung „unerlässlich“. üblich, dass die sog. Leistungserbringer (also
diejenigen Unternehmen, die die eigentlichen
Das BKartA hat diese Märkte bereits in der Gesundheitsleistungen und -behandlungen durch-
Vergangenheit im Rahmen von Sektoruntersu- führen) Kollektiv-Verhandlungen mit den gesetz-
chungen vertieft betrachtet (Abschlussbericht lichen Krankenkassen führen um eine flächen-
Sektoruntersuchung Kraftstoffe, abrufbar hier). deckende Versorgung zu homogenen Konditionen
Seinerzeit führte das BKartA hierzu aus: „Die sicherzustellen (wovon auch die Versicherten
fünf großen Tankstellenbetreiber in Deutschland profitieren können). Das BKartA prüft nun aber,
machen sich gegenseitig keinen wesentlichen ob die Leistungserbringer in den Segmenten Reha
Wettbewerb, sie bilden ein marktbeherrschendes und Pflege die kartellrechtlichen Grenzen einge-
Oligopol. Unsere Studie weist im Einzelnen nach, halten haben.
wie die Mechanismen der Preissetzung funktio-
nieren. Es bedarf bei solchen Marktstrukturen Konkret geht es darum, dass sich die Verbände
nicht zwingend einer Absprache. Die Unterneh- von Sanitätshäusern und anderen Hilfsmittelan-
men verstehen sich ohne Worte. Das führt zu bietern in diesen Segmenten nicht nur mit ihren
überhöhten Preisen.“ einzelnen Verbänden gegenüber den Kassen posi-
tioniert haben, sondern sich auch diese Verbände
untereinander wiederum gleichgeschaltet haben –
1
2 Hogan Lovells
durch Bildung einer sog. ARGE. Ob dies eine (zu- Doppeltes Urteil zur Doppelbestrafung:
lässige) Arbeitsgemeinschaft im kartellrechtlichen EuGH konkretisiert „double jeopardy“
Sinne oder nicht vielmehr ein Kartell oder gar ein
Der EuGH hat lang erwartete Urteile gefällt und
(seine Marktmacht missbrauchendes) Monopol
in den Angelegenheiten „bpost“ bzw. „Nordzuc-
ist, will das BKartA nun genauer prüfen.
ker“ wichtige Fragen zum Verbot der doppelten
Hierbei geht es um die Forderung einheitlicher Strafverfolgung im Kartellrecht geklärt.
Preisaufschläge durch die ARGE, die insbesonde-
In der Sache „bpost“ (C-117/20, abrufbar hier)
re Sanitätshäuser und orthopädische Werkstätten
wurden besagtem Unternehmen nacheinander
repräsentiert. Die in der ARGE zusammenge-
von zwei belgischen Behörden Geldbußen auf-
schlossenen Verbände von Leistungserbringern
erlegt. Nach einer ersten – später rechtskräftig
haben mit Rundschreiben vom 7. September 2021
aufgehobenen – Geldbuße (EUR 2,3 Mio.) von der
gegenüber mehreren Krankenkassen auf gestiege-
Regulierungsbehörde aufgrund einer vermeintlich
ne Fracht-, Liefer- und Rohstoffkosten infolge der
diskriminierenden Rabattregelung verhängte die
Corona-Pandemie hingewiesen. Zum Ausgleich
Wettbewerbsbehörde eine Geldbuße in Höhe von
forderten sie für die bestehenden Hilfsmittelver-
etwa EUR 37,4 Mio. wegen Missbrauchs einer
träge in den Bereichen Reha und Pflege genau
marktbeherrschenden Stellung – eben aufgrund
fixierte Preisaufschläge und stellten gleichzeitig
der Anwendung exakt derselben Rabattregelung.
gegenüber den Krankenkassen Vertragskündigun-
bpost griff auch die Geldbuße der Wettbewerbs-
gen in Aussicht bzw. sprachen diese teilweise so-
behörde gerichtlich an (Grund: Verstoß gegen
gar aus. Mehrere Krankenkassen haben daraufhin
den Grundsatz ne bis in idem), woraufhin das bel-
Preiserhöhungen zugestimmt, um die Versorgung
gische Gericht die Frage dem EuGH vorlegte.
ihrer Versicherten wie bisher gewährleisten zu
können; die Forderungen der ARGE wurden mit Im Fall Nordzucker (C-151/20, abrufbar hier)
anderen Worten teilweise sogar schon durchge- stellte das BKartA fest, dass die beteiligten Un-
setzt. ternehmen gegen deutsches und europäisches
Kartellrecht verstoßen hatten und war in seiner
Nach ersten Vorermittlungen geht das BKartA
Entscheidung dabei auch auf ein Telefonat ein-
wohl davon aus, dass die sozialrechtliche Ausnah-
gegangen, bei dem Vertreter von Nord- und Süd-
me vom Kartellverbot aus § 69 Abs. 2 Satz 2 SGB
zucker über den österreichischen Zuckermarkt ge-
V hier nicht greift. Bisher hat die Behörde bereits
sprochen haben. Auf dieses Telefonat beruft sich
die ARGE-Mitglieder und rund 30 der größten ge-
nun auch die österreichische BWB, die beim Ober-
setzlichen Krankenversicherungen in Deutschland
sten Gerichtshof in Österreich festgestellt wissen
zu den Preisforderungen befragt. Im nächsten
wollte, dass Nordzucker gegen europäisches und
Schritt wird es nun von den ARGE-Mitgliedern
österreichisches Kartellrecht verstoßen hat.
weitere Auskünfte anfordern.
In seinen Urteilen stellte der EuGH klar, dass die
Das BKartA weist ergänzend darauf hin, dass ihm
Anwendung des ne bis in idem Grundsatzes zwei-
Hinweise vorliegen, wonach auch in Bezug auf
erlei voraussetzt: Zum einen, dass eine frühere
weitere Hilfsmittelgruppen eine vergleichbare
Entscheidung „endgültig geworden“ ist und zum
Konzentration auf Seiten der Leistungserbringer
anderen, dass bei der früheren Entscheidung und
angestrebt werde. Das BKartA werde „diese Be-
bei den späteren Verfolgungsmaßnahmen oder
strebungen ebenfalls genau im Blick behalten“.
Entscheidungen auf denselben Sachverhalt abge-
stellt wird, wobei die „Identität der materiellen
Tat“ maßgebend sei. Gesetze könnten den ne bis
Take away in idem Grundsatz zwar einschränken, müssten
jedoch den Wesensgehalt des Grundsatzes achten
Ausgelöst durch öffentliche Berichterstat-
und dem Gemeinwohl dienen.
tung oder Beschwerden aus dem Markt hat
das BKartA bereits in der Vergangenheit In Anwendung dessen hat der EuGH in beiden
Ermittlungen wegen (starker) Preis- Fällen keine Bedenken wegen doppelter Strafver-
steigerungen oder Kürzungen von verein- folgung:
barten Mengen aufgenommen (vgl. etwa
wegen starker Preissteigerungen bei Die zweifache (sektorspezifische und kartellrecht-
Spanplatten, Fallbericht v. 23. März 2021). liche) Verfolgung in „bpost“ sei zulässig, wenn-
Kartellrechtliche Grenzen für Preis- gleich es sich um denselben Sachverhalt handele.
steigerungen können sich sowohl aus dem Hierfür stellte der EuGH folgende – im Fall bpost
Verbot wettbewerbsbeschränkender vorliegende – Voraussetzungen auf: (1) es müssen
Absprachen als auch dem Verbot der klare und präzise Regeln bestehen, anhand deren
missbräuchlichen Ausnutzung einer sich vorhersehen lässt, bei welchem Verhalten
markbeherrschenden Stellung ergeben. eine Kumulierung der Strafverfolgung in Frage
3 Hogan Lovells
kommt, und die die Koordinierung zwischen den Insurance Ireland ist eine Vereinigung irischer
beiden zuständigen Behörden ermöglichen, (2) Versicherungsunternehmen, deren Mitglieder
es müsse gewährleistet sein, dass die beiden Ver- etwa 90% des irischen Versicherungsmarktes
fahren in hinreichend koordinierter Weise und in ausmachen. Gegenstand des Verfahrens der Kom-
engem zeitlichen Zusammenhang geführt worden mission ist der von Insurance Ireland aufgesetzte
sind und (3) die Gesamtheit der verhängten Sank- Datenpool Insurance Link, in den die Nutzer
tionen müsse der Schwere der begangenen Straf- (Versicherer und Makler) Daten über Sachver-
taten entsprechen. sicherungsfälle einpflegen und abrufen können.
Nach vorläufiger Auffassung der Kommission hat
Der EuGH stellt zudem klar: Weder die rechtliche Insurance Ireland gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV ver-
Einordnung der Tat nach nationalem Recht noch stoßen, indem die Vereinigung den Zugang zu In-
die Identität des geschützten Rechtsguts sei für surance Link für einige Unternehmen willkürlich
einen Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestra- verweigerte oder verzögerte, was für diese Unter-
fung maßgeblich. nehmen einen erheblichen Wettbewerbsnachteil
bedeutet habe.
In „Nordzucker“ verneinte der EuGH einen Ver-
stoß gegen ne bis in idem nicht etwa aufgrund In ihrer Pressemitteilung v. 14. Mai 2019 weist
des formalistischen Arguments unterschiedlicher die Kommission ausdrücklich darauf hin, dass
Rechtsordnungen, sondern mit der Tatsache, dass Datenpool-Vereinbarungen nicht in jedem Fall
das Telefonat zum österreichischen Zuckermarkt den Wettbewerb beschränken, sondern im Ge-
für das BKartA nicht entscheidend war, das Buß- genteil wettbewerbsfördernd sein können. Die
geld also nicht auf diesem Sachverhaltsteil „be- Beteiligung von Diensteanbietern an einem Da-
ruhte“. tenpool könne Verbrauchern direkt zugutekom-
men, z.B. in Form verbesserter Produkte und
In diesem Zusammenhang stellte der EuGH zu-
wettbewerbsfähiger Preise. In bestimmten Fälle
dem klar, dass der Grundsatz ne bis in idem auch
könne eine Datenpool-Vereinbarungen jedoch
Kronzeugen schützt.
auch zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen,
und zwar beispielsweise dann, wenn aufgrund der
Zugangs- und Teilnahmebedingungen bestimmte
Take away Marktteilnehmer benachteiligt werden oder wenn
der Datenpool den Nutzern Einblick in die Markt-
Der EuGH sorgt für mehr Rechtssicherheit
strategien von Wettbewerbern gibt.
im Umgang mit dem Verbot der doppelten
Strafverfolgung im Kartellrecht. Bei Paral- Die nun angebotenen Verpflichtungszusagen zie-
lelität kartellbehördlicher Verfolgung oder len im Wesentlichen darauf ab, fortan einheitliche
von sektorspezifischer Regulierung und Kriterien anzuwenden, die einen fairen, objekti-
Kartellrecht ist eine Doppelbestraffung nur ven, transparenten und diskriminierungsfreien
in engen Grenzen möglich. Letzteres wird Zugang zu Insurance Link für alle Antragsteller
künftig auch bei der (parallelen) Durchset- aus Irland und anderen EU-Mitgliedstaaten er-
zung vom Digital Markets Act und vom na- möglichen. Insbesondere soll die Nutzung des
tionalem (Digital-)Kartellrecht von Bedeu- Datenpools nicht mehr von der Mitgliedschaft in
tung sein. Insurance Ireland abhängig sein (wobei die Mit-
gliedschaft in der Vereinigung künftig ebenfalls
durch faire, objektive, transparente und diskri-
minierungsfreie Kriterien geregelt sein soll). Die
angebotenen Verpflichtungszusagen zeigen somit
Zugang zu Datenpools – Insurance Ireland Parallelen zu den sogenannten FRAND-Kriterien
bietet der Kommission Verpflichtungszu- im Zusammenhang mit der Nutzung standardes-
sagen an senzieller Patente. Die Verpflichtungen würden
zehn Jahre lang in Kraft bleiben und – entspre-
In dem im Mai 2019 von der Kommission einge- chend dem üblichen Verfahren bei dieser Art
leiteten Verfahren gegen Insurance Ireland hat In- von Zusagen – von einem Treuhänder überwacht
surance Ireland nunmehr Verpflichtungszusagen werden.
nach Art. 9 VO 1/2003 angeboten, wie die Kom-
mission in ihrer Pressemitteilung v. 25. Februar Die Kommission unterzieht die Verpflichtungszu-
2022 bekannt gab. Der Fall betrifft im Kern mög- sagen derzeit einem Markttest. Hierbei regen sich
licherweise diskriminierende Zugangskriterien zu bereits Stimmen, die die Zusagen als nicht weit-
einem Datenpool von Sachversicherungsinforma- reichend genug ansehen und sich dafür ausspre-
tionen. chen, dass der Datenpool vollständig unabhängig
– idealerweise von staatlicher Hand – verwaltet
werden müsse.
4 Hogan Lovells
Datenpooling und die gemeinsame Nutzung von Interoperabilität für Social-Media-Dienste hat es
Daten werden von der Kommission als eines der dagegen nicht geschafft.
wesentlichen Themen für die derzeit laufende
Überarbeitung der Horizontalleitlinien angesehen Für B2B-Kunden gibt es eine Verpflichtung der
(siehe z.B. den Fahrplan zur Folgenabschätzung, Gatekeeper, ihnen FRAND-Zugang (d.h. fair,
abrufbar hier). Es scheint daher möglich, dass das zumutbar und diskriminierungsfrei) zu Social
Ergebnis dieses Falles bei der finalen Fassung der Media- und Suchmaschinendiensten sowie zu App
neuen Horizontalleitlinien eine Rolle spielen wird. Stores zu gewähren. Eine Pflicht zur fairen Vergü-
tung von geschäftlichen Nutzern gibt es dagegen
nicht. Ebenso hat es – wie im Vorfeld erwartet
wurde – das vom Parlament gewünschte Verbot,
Take away gezielte Werbung an Minderjährige zu richten,
Datenpools können – je nach Ausgestal- nicht ins Gesetz geschafft.
tung – sowohl wettbewerbsfördernd als Durchsetzen konnten sich die Parlamentarier
auch wettbewerbsbeschränkend sein. Um dagegen mit dem Wunsch, dass Gatekeeper ver-
Unternehmen die kartellrechtliche Selbst- pflichtet werden, für Browser, Voice Assistants
einschätzung zu erleichtern, sollen die neu- und Suchmaschinen den Nutzern zunächst einen
en Horizontalleitlinien künftig konkrete Auswahlbildschirm mit alternativen Diensten
Hilfestellung zu diesem Thema geben. Es vorzulegen und diese nicht einfach auf die eigenen
ist möglich, dass der Falls Insurance Ire- vorinstallierten Dienste zu verweisen.
land noch Niederschlag in den neuen Leit-
linien finden wird. Durchsetzung des DMA durch die
Europäische Kommission
Bei der Rechtsdurchsetzung bleibt es dabei, dass
die Europäische Kommission („Kommission“) „in
Fokus Digitalwirtschaft enger Zusammenarbeit mit den Behörden der
EU-Mitgliedstaaten die alleinige Durchsetzung
der Vorschriften übernimmt“. Die Kommission
Digital Markets Act: Europäisches Parla- wird Geldbußen in Höhe von bis zu 10% des welt-
ment und Rat einigen sich auf finalen Text weiten Umsatzes verhängen können, die im Falle
Ende März, in der vierten Gesprächsrunde und wiederholter Verstöße auf bis zu 20% hinauf-
15 Monate nach der Vorstellung des ersten Ent- schnellen können. Bei systematischen Verstößen
wurfs, ist es passiert: die politische Einigung auf kann die Behörde zudem verhaltensbezogene und
den finalen Text des Digital Markets Act („DMA“) strukturelle Abhilfemaßnahmen auferlegen, die
ist da (Pressemitteilung v. 24. März 2022, abruf- zur Gewährleistung der Wirksamkeit der DMA-
bar hier). Die Einigung basierte auf umfassenden Verpflichtungen erforderlich sind. Dies beinhaltet
Kompromissvorschlägen, die Frankreich vorgelegt ein Verbots von M&A-Aktivitäten im Zusammen-
hatte. hang mit dem Verstoß (hierzu noch sogleich am
Ende). Weiterhin bleibt es der Kommission zudem
Folgen des DMA für Gatekeeper möglich, Marktuntersuchungen durchzuführen,
Einer der Hauptknackpunkte bis zum Schluss um sicherzustellen, dass die im DMA festgelegten
war die Frage: Wer sind die Adressaten (sog. Verpflichtungen „angesichts der sich ständig wei-
„Gatekeeper“)? Quantitativ gelten hier nun fol- terentwickelnden Realität der digitalen Märkte
gende Kompromiss-Schwellenwerte: EUR 7,5 auf dem neuesten Stand sind“.
Mrd. Umsatz in Europa in den letzten drei Jahren Die Kommission hat die „rasche politische Ei-
oder eine Marktkapitalisierung von EUR 75 Mrd., nigung“ bereits begrüßt. „Zusammen mit einer
jeweils ergänzt durch mindestens EUR 45 Mio. strengen Durchsetzung des Wettbewerbsrechts“
europäische Endnutzer pro Monat und 10.000 werde die Verordnung den Unionsbürgern „bei
Geschäftskunden pro Jahr für die jeweiligen „Core vielen digitalen Diensten in der gesamten EU
Platform Services“ (zentrale Plattformdienste, zu gerechtere Bedingungen bieten“. Kein Unterneh-
denen etwa Soziale Netzwerke und Online-Such- men der Welt könne die Aussicht auf eine Geld-
maschinen zählen). buße von bis zu 20% des weltweiten Umsatzes
Auf der Verhaltensseite ist die vom Europäischen ignorieren (was wie gesagt droht, wenn wiederholt
Parlament hart eingeforderte Interoperabilitäts- gegen die DMA-Regeln verstoßen wird).
pflicht für Messenger-Dienste tatsächlich Teil
der Verordnung geworden. WhatsApp, Facebook
Messenger und iMessage müssen sich also künftig
grundsätzlich öffnen. Die ebenfalls gewünschte
5 Hogan Lovells
Zeitplan für die Umsetzung des DMA wir berichteten in unserer letzten Winter-Ausgabe
Die politische Einigung, die das Parlament und des Kartellrechts-Radars), scheint mittlerweile
der Rat erzielt haben, muss nun von den beiden vom Tisch. Dies legt jedenfalls eine Meldung des
Co-Gesetzgebern förmlich genehmigt werden. BKartA nahe, der zufolge Andreas Mundt sich und
Nach Finalisierung der juristisch-technischen seine Behörde entsprechend gestärkt sieht: „Wir
Details auf Arbeitsebene könnte der finale Text haben uns sehr entschieden dafür eingesetzt, dass
des DMA Ende April stehen. Das wiederum würde nationalen Wettbewerbsbehörden auch künftig
förmliche Abstimmungen in Parlament und Rat eine zentrale Rolle bei der Aufsicht über die gro-
schon für Mai (Rat), Juni (IMCO-Ausschuss des ßen digitalen Plattformen zukommen wird. Und
Parlaments) und Juli (Plenarsitzung des Parla- wir freuen uns, dass wir damit letztlich Gehör
ments) möglich machen, sodass der Prozess vor gefunden haben und in Deutschland die neuen
der Sommerpause abgeschlossen sein könnte – Regeln im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrän-
eine Zeitvorstellung, die durchaus ambitioniert kungen zu großen Digitalkonzernen weiter ein-
aber machbar erscheint. setzen können.“
Wenn alles glatt läuft, könnten die ersten Auswir- DMA und Auswirkungen auf die Fusions-
kungen des DMA – nach entsprechender Prüfung kontrolle
und Bestimmung des Gatekeeper-Status durch Zudem kommt es zu einer für die Praxis höchst re-
die Kommission – dann bereits im Frühjahr oder levanten Verbindung von DMA-Durchsetzung und
Sommer 2023 sichtbar werden. Der Zeitpunkt, Fusionskontrolle nach der FKVO. Nicht nur müs-
dass Gatekeeper tatsächlich ihre Compliance mit sen Gatekeeper die Kommission zukünftig über
dem DMA umgesetzt haben müssen, käme dann alle ihre Fusionsvorhaben mit Bezug zu Daten
in Q1 oder Q2 2024, was laut Kommissarin Vesta- oder zur Digitalwirtschaft informieren – was dann
ger bereits als Erfolg zu werten wäre. eine Informationsgrundlage für Anmeldungen auf
Basis der geänderten Art. 22-Praxis schaffen kann
Verhältnis des DMA zu europäischen und (wir berichteten zu dieser Verweisungspraxis in
nationalen Regeln unserer letzten Herbst-Ausgabe des Kartellrechts-
Kommissarin Vestager war es wichtig zu betonen, Radars). Darüber hinaus ist nun auch vorgesehen,
dass der DMA die Regelungen in Art. 101 und dass Gatekeeper im Falle systematischer Nichtbe-
102 AEUV lediglich ergänzen, nicht aber erset- folgung von DMA-Pflichten die M&A-Aktivitäten
zen wird; die beiden Regelwerke seien „komple- insgesamt (wenn auch nur zeitlich begrenzt)
mentär“. In dem Zusammenhang wies sie auch untersagt werden können. „Systematisch“ ist die
auf das EuGH-Urteil in Sachen bpost hin (siehe Nichtbefolgung ab drei Verstößen binnen acht
Beitrag „Doppeltes Urteil zur Doppelbestra- Jahren möglich – was als Schwelle nicht sonder-
fung“ in diesem Kartellrechts-Radar). Es sei zu lich hoch erscheint. Dieser „Fusionsbann“ ergänzt
begrüßen, dass das Gericht den Grundsatz, dass die Möglichkeit zur Verhängung von Bußgeldern
sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht und kann womöglich sogar deutlich größere
nebeneinander bestehen und durchgesetzt wer- Schmerzen verursachen als rein monetäre Sank-
den können, unangetastet gelassen habe (wobei tionen. Die Fusionskontrolle wird hierdurch letzt-
dies nicht berücksichtigt, dass es künftig nicht lich zu einer Art Waffe.
mehr ausreichen wird, allein auf die vorgebliche
Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter zu
verweisen, um einem Verstoß gegen den ne bis in
idem Grundsatz zu entgehen). Kommissarin Ves- Take away
tager erhofft sich vom DMA jedenfalls auch eine
Signalwirkung an andere Gesetzgeber und Behör- Das Europäische Parlament und der Rat
den. Es sei zu hoffen, dass der Ansatz der EU als haben sich auf den finalen Text des Digital
„weltweite Inspiration“ dienen werde. Markets Act geeinigt. Gatekeeper, die
zentrale Plattformdienste erbringen und
Das u.a. von Deutschland und insbesondere Kar- zudem gewisse Schwellenwerte erreichen
tellamtspräsident Andreas Mundt zuletzt so stark (EUR 7,5 Mrd. Umsatz in Europa in den
kritisierte Veto-Recht der Kommission gegenüber letzten drei Jahren oder eine Marktkapital-
Entscheidungen nach Rechtsvorschriften, die isierung von EUR 75 Mrd., jeweils ergänzt
zwar nicht den DMA selbst durchsetzen (das darf durch mindestens EUR 45 Mio. europäis-
wie gesagt nur die Kommission), wohl aber dessen che Endnutzer pro Monat und 10.000
Regelungskreis berühren (so etwa die erst Anfang Geschäftskunden pro Jahr), unterliegen
2021 in Deutschland eingeführte erweiterte Miss- damit erhöhten Pflichten und müssen etwa
brauchsaufsicht für große Digitalkonzerne bei Interoperabilität für Messenger-Dienste
überragender marktübergreifender Bedeutung;
6 Hogan Lovells
die Freistellungsdauer auch in zeitlicher Hinsicht
und FRAND-Zugang zu Social Media- und nicht überschritten wird. Bestimmten schwarzen
Suchmaschinendiensten sowie zu App und grauen Klauseln bleibt auch in Zukunft die
Stores gewähren. Andernfalls drohen hohe Freistellung verwehrt.
Bußgelder und Einschränkungen bei Der Entwurf der F&E-GVO enthält vor allem Ver-
Fusionsvorhaben, bis hin zu einem einfachungen und Klarstellungen, insbesondere in
vorübergehenden Verbot von M&A Aktivi- Kombination mit den Erläuterungen der überar-
täten. Der DMA muss nun noch den beiteten Horizontal-Leitlinien. So sind neue Defi-
weiteren legislativen Prozess durchlaufen nitionen eingefügt worden (z.B. die Definitionen
und könnte bereits im Frühjahr oder der aktiven und passiven Verkäufe) und bereits
Sommer 2023 erste Wirkungen zeigen. bestehende Definitionen vereinfacht worden (so
Digitalunternehmen sollten sich daher etwa die des potentiellen Wettbewerbers). Weiter
bereits jetzt intensiv damit auseinanderset- dürfen die Marktanteile nunmehr anhand eines
zen und entsprechend vorbereitet sein. Drei-Jahres-Durchschnitts berechnet werden, an-
statt dass wie bisher allein das letzte Geschäftsjahr
maßgeblich ist. Hierdurch soll dem Rechnung ge-
Fokus
tragen werden, dass das letzte Geschäftsjahr allein
nicht notwendigerweise die Position der Parteien
auf dem Markt widerspiegelt.
Wettbewerbspolitik Eine entscheidende neue Lockerung ist die Ein-
Reform der F&E-GVO – Kommission legt führung einer Karenzzeit bei Überschreiten der
Marktanteilsschwellen. Diese greift, wenn die
Entwurf vor
gemeinsamen Marktanteile den „Safe-Harbour“-
Am 1. März 2022 hat die Kommission ihren Schwellenwert von 25% überschreiten, nachdem
Entwurf für eine überarbeitete Gruppenfreistel- der initiale Freistellungszeitraum von sieben
lungsverordnung für Forschungs- und Entwick- Jahren ab Markteintritt der Produkte abgelaufen
lungsvereinbarungen („F&E-GVO“, abrufbar ist. Nach der aktuellen F&E-GVO entfällt die Frei-
hier) vorgelegt. Zugleich hat sie den Entwurf der stellung dann sofort. Nunmehr soll die Freistel-
überarbeiteten Leitlinien für Vereinbarungen über lung noch zwei Jahre länger gelten, nachdem der
horizontale Zusammenarbeit („Horizontal-Leitli- Schwellenwert erreicht ist.
nien“, abrufbar hier) veröffentlicht. Hintergrund
Eine relevante Verschärfung ergibt sich hinge-
ist der seit 2019 laufende Reformprozess der Ende
gen im Bereich des Innovationswettbewerbs, der
des Jahres 2022 auslaufenden Horizontal-Grup-
nunmehr erstmals als eine eigene Kategorie in der
penfreistellungsverordnungen. Bis zum 26. April
F&E-GVO erfasst wird. Forschung und Entwick-
2022 können Stakeholder im Rahmen der laufen-
lung im Bereich neuer Produkte, Technologien
den Konsultation noch Stellungnahmen zum neu-
und Verfahren, welche es zum Zeitpunkt des Ab-
en Entwurf abgeben, der dann in seiner finalen
schlusses einer F&E-Vereinbarung noch nicht gibt
Version zum 1. Januar 2023 in Kraft treten soll.
und die einen eigenen, neuen Markt bilden wür-
Ziel der Überarbeitung soll es sein, die bestehen- den sind nunmehr nur noch dann vom Kartellver-
den Regeln der wirtschaftlichen und gesellschaft- bot ausgenommen, wenn neben dem Forschungs-
lichen Entwicklung der letzten zehn Jahre anzu- vorhaben der Parteien noch mindestens drei ver-
passen. Außerdem sollen die bestehenden Regeln gleichbare konkurrierende Forschungsvorhaben
vereinfacht und Unternehmen mehr Rechtssicher- verbleiben. Dieselbe Einschränkung ergibt sich
heit verschafft werden. auch für sog. F&E Pole. Hierunter versteht man
Forschungsvorhaben, die auf ein bestimmtes Ziel
In ihrem neuen Entwurf für die F&E-GVO hält die ausgerichtet sind, welches aber noch nicht als
Kommission an der bewährten Grundsystematik Produkt oder Technologie definiert werden kann.
fest und passt diese nur an wenigen Stellen signi- Auch diese sind nur dann freigestellt, sofern da-
fikant an. Wie bisher sind F&E-Vereinbarungen neben noch mindestens drei weitere vergleichbare
zwischen Unternehmen vom Kartellverbot des Forschungsvorhaben vorhanden sind.
Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen, sofern sie die
Voraussetzungen der F&E-GVO erfüllen. Weiter- Zuletzt ist nunmehr explizit vorgesehen, dass die
hin ist für die Freistellung erforderlich, dass beide Kommission bzw. nationale Wettbewerbsbehör-
Parteien vollen Zugang zu den Ergebnissen erhal- den die Freistellung entziehen können, sofern
ten, im Falle einer Wettbewerbsbeziehung die er- diese feststellen, dass eine F&E-Vereinbarung
forderlichen Marktanteilsschwellen beachtet und den Zielen des Art. 101 Abs. 3 AEUV zuwiderläuft,
7 Hogan Lovells
auch wenn sie die Voraussetzungen der F&E-GVO fung vorgelegt werden. Dabei prüft die Kommissi-
erfüllt. Hierdurch ergibt sich jedoch keine Än- on nicht nur die Angemessenheit der Maßnahme,
derung der Rechtslage, da auf diese Möglichkeit sondern stellt auch sicher, dass sie tatsächlich
auch schon in den Erwägungsgründen der bishe- dem Schutz eines berechtigten Interesses dient.
rigen F&E-GVO hingewiesen wird. Die Einfügung
in den Primärtext trägt insofern nur zur Rechts- Die ungarische Regierung hatte argumentiert,
klarheit bei. dass die AEGON-Übernahme grundlegende In-
teressen der ungarischen Gesellschaft gefährden
würde. Die Kommission äußerte daran begrün-
dete Zweifel, da VIG und AEGON in der EU fest
Take away etablierte Versicherungsgesellschaften seien, die
bereits in Ungarn präsent sind. Sie kam zu dem
Die Kommission beabsichtigt, weitgehend
Schluss, dass Ungarn sie im Voraus über seine
an der bewährten F&E-GVO festzuhalten.
Vetoabsicht hätte informieren müssen und dass
Bedeutende Änderungen sollen sich v.a. im
es dadurch gegen EU-Recht verstoßen hat. Um ein
Bereich der Entwicklung neuer Produkte,
Vertragsverletzungsverfahren zu vermeiden, hat
Technologien und Verfahren sowie bei For-
Ungarn sein Veto inzwischen zurückgezogen. Die
schungsanstrengungen, die sich noch nicht
Übernahme, die von der Kommission bereits im
auf ein bestimmtes Produkt oder eine be-
August 2021 fusionskontrollrechtlich freigegeben
stimmte Technologie beziehen, ergeben.
worden war, wurde daraufhin sofort vollzogen.
Fokus Take away
Investitionskontrolle Während das Prinzip von Art. 21
Abs. 4 FKVO klar ist – ein Mitgliedstaat
muss der Kommission jede Maßnahme
FDI-Veto nach Kommissionsdruck melden (und eine vorherige Genehmi-
aufgehoben gung einholen), die nicht dem Schutz ei-
Die Kommission hat ihre erste Entscheidung über nes anerkannten öffentlichen Interesses
das Verhältnis zwischen der europäischen Fusi- dient – ist seine Anwendung in der Pra-
onskontrolle und den nationalen Vorschriften zur xis weniger einfach. Die EU und die natio-
Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen (fo- nalen Regulierungsbehörden (aktuell ha-
reign direct investment, „FDI“) erlassen (Presse- ben 18 Mitgliedstaaten FDI-Vorschriften
mitteilung v. 21. Februar 2022, abrufbar hier). erlassen) können unterschiedliche Ansich-
ten darüber haben, was ein berechtigtes In-
Die Kommission stellte fest, dass das Veto der teresse ist. Selbst die EU legt den Begriff
ungarischen Regierung gegen die Übernahme unterschiedlich weit aus: Gründe der öf-
der ungarischen Tochtergesellschaften der AE- fentlichen Ordnung, wie die Sicherstel-
GON-Gruppe durch die Vienna Insurance Group lung der Versorgung mit Energie, Rohstof-
(„VIG“) auf der Grundlage nationaler FDI-Vor- fen und Nahrungsmitteln sind nach der
schriften gegen die ausschließliche Zuständigkeit EU-Screening-Verordnung zulässig, nicht
der Kommission für die Prüfung von Zusammen- aber nach der FKVO. Das kann zu Unsi-
schlüssen mit unionsweiter Bedeutung verstößt. cherheiten und Verzögerungen bei Trans-
Die Zuständigkeit Letzterer wird anhand der Um- aktionen führen.
satzzahlen der beteiligten Unternehmen bestimmt
(vgl. Art. 1 Abs. 2 und 3 FKVO).
Art. 21 Abs. 4 FKVO sieht vor, dass die Mitglied-
staaten Maßnahmen zum Schutz berechtigter In-
teressen der öffentlichen Sicherheit, Medienviel-
falt und Aufsichtsregeln treffen können. Darunter
fallen grundsätzlich auch FDI-Vorschriften, die
es Regulierungsbehörden erlauben, Zusammen-
schlüsse, die nationale Interessen bedrohen, zu
prüfen, mit Auflagen zu versehen oder schlimm-
stenfalls zu untersagen. Maßnahmen, die einem
darüber hinausgehenden öffentlichen Interesse
dienen, müssen der Kommission vorab zur Prü-
8 Hogan Lovells
Unser deutsches Kartellrechtsteam
Ihre Hauptansprechpartner Bleiben Sie auf dem Laufenden!
Christian Ritz Engage
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christian.ritz@hoganlovells.com
Dr. Falk Schöning Deutsche Webseite
Partner, Brüssel
falk.schoening@hoganlovells.com
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Partner, Hamburg
marc.schweda@hoganlovells.com
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Praxisgruppenleiter Kartellrecht
Partner, Düsseldorf
martin.sura@hoganlovells.com
Dr. Christoph Wünschmann
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christoph.wuenschmann@hoganlovells.com
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www.hoganlovells.com
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Sydney “Hogan Lovells” or the “firm” is an international legal practice that includes
Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP and their affiliated businesses.
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The word “partner” is used to describe a partner or member of Hogan Lovells
Ulaanbaatar* International LLP, Hogan Lovells US LLP or any of their affiliated entities or any employee
or consultant with equivalent standing. Certain individuals, who are designated as
Warsaw partners, but who are not members of Hogan Lovells International LLP, do not hold
qualifications equivalent to members.
Washington, D.C.
For more information about Hogan Lovells, the partners and their qualifications,
see www. hoganlovells.com.
*Our associated offices Where case studies are included, results achieved do not guarantee similar outcomes
for other clients. Attorney advertising. Images of people may feature current or former
**Progressing with a wind down of operations in Moscow lawyers and employees at Hogan Lovells or models not connected with the firm.
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