RECRUITING HEUTE UND IM JAHR 2020 - FOCUS SESSION : Active Sourcing - Monster Recruiting ...

RECRUITING HEUTE UND IM JAHR 2020
        FOCUS SESSION : Active Sourcing
                        - Rechtliche Aspekte
        Florian Daniel, LL.M.
        Rechtsanwalt & Master of Laws | Medienrecht
        Fachanwalt | Gewerblicher Rechtsschutz

                           multimediarechtler | Fachanwälte für gewerblichen Rechtsschutz
                RA Florian Daniel, LL.M. (Medienrecht) & RA Florestan Goedings, LL.M. (Stellenbosch)
Flemingstraße 11 | 10557 Berlin | T +49 (0)30 / 91 68 36 68 | F +49 (0)30 / 36 46 96 03 https://www.multimediarechtler.de

Rechtliche Aspekte beim Active Sourcing:

• Datenschutzrecht
• Persönlichkeitsrecht
• Wettbewerbsrecht

Grundsatz: Recherche ist erlaubt!
Nach potenziellen Mitarbeitern darf nicht nur in Berufsnetzwerken
wie XING oder LinkedIN, sondern auch in Freizeitnetzwerken wie
Facebook oder Twitter (= Privatsphäre) recherchiert werden.

Auch das Anlegen von Kandidatenprofilen
(= personenbezogene Daten) zu eigenen Zwecken wie der
Personalbeschaffung ist zulässig, soweit die Daten aus allgemein
zugänglichen Quellen stammen.

Der Betroffene ist über die Datenerhebung zu informieren,§ 33
Absatz 1 BDSG.

Kandidatenansprache = Werbung?
„Werbung“ ist jede Äußerung bei der Ausübung eines
Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit
dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von
Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen,
Rechte und Verpflichtungen, zu fördern, vgl. Art. 2 lit. a
EU-Werberichtlinie 2006/114/EG.

W E I T E S Verständnis von Werbung!

Kandidatenansprache = Werbung!

Die Ansprache potenzieller Arbeitnehmer:
                            •   Die Übersendung einer E-Mail
• Das postalische               erfordert grundsätzlich die
  Anschreiben ist               vorherige EINWILLIGUNG des
                                Adressaten.
  grundsätzlich zulässig.
• Die telefonische              Profilbeschreibung oder sonstiger
                                Beitrag enthält eine Äußerung
  Ansprache erfordert           derart, dass der Adressat auf der
                                Suche nach einer Arbeitsstelle ist.
  zumindest eine
  „mutmaßliche                  Empfehlung: Dokumentation
                                entsprechender
  Einwilligung“.                Kandidatenangaben,
                                beispielsweise mittels
                                Screenshots.

Social Media-Nachricht – erlaubt?
Situation:
SMN wird innerhalb eines (Sozialen) Netzwerks erstellt und verlässt dieses nicht.
Die Frage, ob es sich bei einer SMN um eine Nachricht handelt, die über ein öffentliches
Kommunikationsnetz verschickt wird, wurde bislang einer gerichtlichen Klärung nicht
zugeführt.
Soweit diese Frage innerhalb der Fachkreise überhaupt diskutiert wird, tendiert die
Literaturmeinung aufgrund der vergleichbaren Interessenlage zu einer Gleichbehandlung
von SMN und E-Mail.
Konsequenz:
Grundsätzlich ist die vorherige Einwilligung in die (werbliche) Ansprache erforderlich!
Nur bei ausdrücklicher Bereitschaft des Kandidaten mit entsprechenden Anfragen
einverstanden zu sein und einer zumutbaren Gestaltung der Anfrage kann diese im
Einzelfall als zulässig erachtet werden.
In derartigen Fällen ist dringend die Dokumentation entsprechender Kandidatenangaben
zu empfehlen, beispielsweise mittels Bildschirmausdrucken/ Screenshots.
AGB des jeweiligen Netzwerks sind zu beachten.

Mögliche Konsequenzen des Adressaten
      bei ungewollter Ansprache:

•   Beanstandung/ Abmahnung
•   Öffentlichkeit/ Imageschaden des Unternehmens
•   Meldung an Plattformbetreiber/ Accountsperrung
•   Meldung an Wettbewerbsverband
•   Meldung an Datenschutzbehörde

Lauterkeitsrechtlicher Grundsatz:
     Das Abwerben von Mitarbeitern/ Arbeitnehmern ist
               (grundsätzlich) ERLAUBT!
Jeder Mitarbeiter hat das durch Artikel 12 Absatz 1 GG geschützte
Recht der freien Wahl des Arbeitsplatzes.

Freier Leistungswettbewerb = Unternehmen konkurrieren um
Mitarbeiter:
Es liegt gerade im Wesen des auch durch die Rechtsanwendung zu fördernden
Leistungswettbewerbs, dass die Wettbewerber um Mitarbeiter konkurrieren und sich
durch das Angebot vorteilhafter Arbeits- oder Vertragsbedingungen gute und im
Verhältnis zur Konkurrenz bessere Mitarbeiter zu verschaffen.

Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere
Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel
eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden.

Direktansprache aus lauterkeitsrechtlicher Sicht:
Die telefonische Direktansprache am Arbeitsplatz (Headhunting) ist
zulässig, wenn sie sich auf das absolut notwendige Minimum der
damit verbundenen Betriebsstörung beschränkt.

ERLAUBT:
Telefonischer Erstkontakt am Arbeitsplatz mit dem Ziel, das
Interesse an einer neuen Stelle zu erfragen und diese kurz zu
beschreiben.

NICHT ERLAUBT:
Ausdehnung des Gesprächs über eine knappe Stellenbeschreibung
hinaus.
Kandidat signalisiert, kein Interesse zu haben.

PROBLEM: Dauer des Gesprächs = willkürliche Grenzziehung

Eine wenige Minuten überschreitende Gesprächsdauer ist ein Indiz dafür, dass
der Personalberater bereits den ersten Kontakt in wettbewerbswidriger Weise,
insbesondere zu einem unzulässigen Umwerben des Angerufenen, genutzt hat.

Der Personalberater ist gehalten, nachdem er sich bekannt gemacht und der
Zweck seines Anrufs mitgeteilt wurde, zunächst festzustellen, ob der
Angerufene an einer Kontaktaufnahme als solcher und zu diesem Zeitpunkt
Interesse hat.

Nur wenn dies der Fall ist, darf er die in Rede stehende offene Stelle knapp
umschreiben und, soweit das Interesse des Mitarbeiters danach fortbesteht,
eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereiches verabreden.

Bei der Nutzung dienstlicher Telefoneinrichtungen ist nicht danach zu
unterscheiden, ob Festnetz- oder Mobiltelefone angerufen werden.

BGH, Urt. v. 22.11.2007 – Direktansprache am Arbeitsplatz III
Ein Personalberater, der bei einem ersten Telefongespräch, das er mit
einem Arbeitnehmer eines Mitbewerbers seines Auftraggebers zur
Personalsuche an dessen Arbeitsplatz führt, dem Arbeitnehmer Daten
zu dessen Lebenslauf und bisherige Tätigkeiten vorhält, geht über das
für eine erste Kontaktaufnahme Notwendige hinaus und handelt daher
wettbewerbswidrig .

Unzulässig ist es auch, wenn in einem Unternehmen angerufen wird,
um dort durch Gespräche mit Mitarbeitern erst einmal herauszufinden,
welcher Mitarbeiter in dem Unternehmen geeignet ist, eine offene
Position in einem anderen Unternehmen zu besetzen.

Das Abwerben von Mitarbeitern ist dann unlauter, wenn besondere
Umstände, etwa die Verfolgung verwerflicher Zwecke oder die
Anwendung verwerflicher Mittel und Methoden, hinzutreten.

Fallgruppen:
•   Verwendung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen
•   Verunglimpfung und Herabsetzung zum Zwecke der Abwerbung von
    Mitarbeitern
•   Verbreitung falscher Behauptungen zum Zwecke der Abwerbung von
    Mitarbeitern
•   Abwerben von Mitarbeitern durch Überrumpelung oder Ausübung
    eines unangemessenen unsachlichen Einflusses
•   Bedeutung des Mitarbeiterverlust für das betroffene Unternehmen
    Es spielt keine Rolle, welche Arbeitnehmer (z.B. Spezialisten oder
    Schlüsselkräfte) abgeworben werden, auch die Zahl der abgeworbenen
    Arbeitnehmer ist in der Regel unerheblich. Mithin hat ein Arbeitgeber keinen
    Anspruch darauf, den Bestand von Mitarbeitern in seinem Unternehmen zu
    erhalten.
    AUSNAHME:
    Behinderungsabsicht/ Übernahmecoup
•   Sonderfall: Täuschung über die „Verfügbarkeit der Ware“

•   Wettbewerbsverstoß durch Verleitung zum Vertragsbruch? – NEIN.

    Gegen das UWG kann ein Vertragsbruch nur dann verstoßen, wenn im Einzelfall besondere
    unlauterkeitsbegründende Umstände hinzutreten, die den Verstoß nicht mehr als reine
    Vertragsverletzung erscheinen lassen.

    Die bloße Verletzung vertraglicher oder nachvertraglicher Pflichten, zumeist Wettbewerbsverbote,
    reicht nicht aus. Insoweit handelt es sich nämlich lediglich um Marktzutrittsregeln und nicht um
    Marktverhaltensregeln. Für deren Einhaltung zu sorgen, ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts.
    Der betroffene Arbeitgeber ist durch das Vertragsrecht hinreichend geschützt.

    ABER: Die Abwerbung kann wettbewerbsrechtlich verboten sein, wenn sie mit dem Mittel der
    Verleitung zum Vertragsbruch betrieben wird. Insbesondere derjenige, der heimlich hinter dem
    Rücken des Konkurrenten dessen Mitarbeiter zu Vertragsverletzungen anstiftet, bedient sich nicht
    der Mittel des Marktes, zu dessen Regeln gerade auch die Vertragstreue gehört.

•   Wettbewerbsverstoß durch Leistung von Kündigungshilfe? – NEIN.
    Der Abwerbende darf dem Mitarbeiter helfen, das Vertragsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber
    zu beenden, solange er dabei nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verstößt.

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

             Florian Daniel, LL.M.
  Rechtsanwalt & Master of Laws | Medienrecht
    Fachanwalt | Gewerblicher Rechtsschutz

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         daniel@multimediarechtler.de
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