SANIERUNG - RESTRUKTURIERUNG - "DISTRESSED REFINANCING"
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APRIL 2020
SANIERUNG – RESTRUKTURIERUNG – „DISTRESSED REFINANCING”
Im Zuge der aktuellen Corona-Krise hat sich vorgenommen wird. Für ihre praktische Umset-
praktisch jedes Unternehmen mit der Frage sei- zung müssen natürlich zunächst einmal entspre-
ner Existenzsicherung auseinanderzusetzen. In chende Bar- oder auch Sachmittel zur Verfü-
vielen Fällen wird sich dabei herausstellen, dass gung stehen. Schon an dieser Hürde wird diese
unter den aktuell gegebenen Umständen sehr Maßnahme in der aktuellen Situation vielfach
kurzfristige Maßnahmen erforderlich sind, um scheitern. Als problematisch erweist sich diese
das Überleben des Unternehmens zu gewähr- einfache Lösungsmöglichkeit immer dann,
leisten. Meist werden dies Maßnahmen sein, die wenn im Falle einer Mehrheit von Gesellschaf-
auf eine Stärkung des Eigenkapitals des Unter- tern eine unterschiedliche Bereitschaft zur Be-
nehmens ausgerichtet sind. Zu diesem Zweck reitstellung von frischem Geld besteht. Die Vor-
steht eine ganze Reihe von Gestaltungsmitteln stellung, dass sich die Mehrheitsverhältnisse in
zur Verfügung. Bei deren Implementierung ist der Gesellschaft zu Gunsten des Geldgebers
in der Regel die Einholung von Expertenrat an- verändern, wird nicht immer auf die Gegenliebe
gezeigt. Denn die nicht sachgerechte oder über- der übrigen Gesellschafter stoßen. Zu fatalen
hastete Umsetzung derartiger Maßnahmen kann Konsequenzen kann auch die von einem einzel-
sich später insbesondere aus steuerrechtlichen nen Gesellschafter vorgenommene Zahlung die
und insolvenzrechtlichen Gründen rächen. Für Rücklagen des Unternehmens führen, wenn
eine erste Orientierung stellen wir nachfolgend diesbezüglich keine klare vertragliche Gestal-
eine Reihe Möglichkeiten vor, die zur Stärkung tung vorgenommen wird. Solche Zahlungen
eines Unternehmens in der Krise regelmäßig in können den übrigen Gesellschaftern ihren Ge-
Betracht zu ziehen sind. Wegen der insolvenz- sellschaftsanteilen entsprechend zugerechnet
rechtlichen Lockerungen, die aktuell im Zuge werden. Selbst wenn man dies im Gesellschaf-
der Corona-Krise umgesetzt worden sind, ver- terkreis insgesamt großzügig hinnimmt, wären
weisen wir auf unseren Sondernewsletter „CO- steuerrechtliche Konsequenzen unausweich-
VID-19 und Insolvenzrecht“. lich.
I. „FRESH MONEY“ II. GESELLSCHAFTERDARLEHEN
UND RANGRÜCKTRITT
„Fresh money“ bedeutet in diesem Zusammen-
hang die unmittelbare Aufbesserung des Eigen- Zur Meidung der gerade aufgezeigten Risiken
kapitals durch entsprechende Einzahlungen von ist die Gewährung von (zusätzlichen) Gesell-
der Gesellschafterseite. Dies ist an sich die ein- schafterdarlehen in der Praxis die wohl häu-
fachste Maßnahme zur Eigenkapitalstärkung, figste und einfachste Sanierungsmaßnahme.
ob diese nun durch eine Kapitalerhöhung oder Aber auch hier besteht die erste Hürde darin,
eine Zahlung in die Rücklagen der Gesellschaft dass entsprechende Mittel überhaupt erst einmal
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bereitgestellt werden müssen. Zudem muss sich für das Gesellschafterdarlehen gilt auch hier,
der geldgebende Gesellschafter der Tatsache dass die Aufnahme von Fremdgeldern allein die
bewusst sein, dass er – etwa im Insolvenzfall – Liquidität des Unternehmens stützt, an der Ei-
grundsätzlich nur nachrangig, also nach allen genkapitalsituation ändert sich hingegen nichts.
anderen Gläubigern des Unternehmens befrie- Zur Beseitigung einer echten Insolvenzlage ist
digt wird. Er muss sich auch bewusst sein, dass deshalb auch hier wieder zumindest die Verein-
seine Darlehensforderung grundsätzlich erst barung eines Rangrücktritts erforderlich. Es
dann befriedigt werden kann, wenn es dem Un- liegt auf der Hand, dass der Darlehensgeber ei-
ternehmen wieder gut geht. In der Praxis bedeu- nen Rangrücktritt nicht ohne weiteres akzeptie-
tet dies, dass der Geldgeber die Rückzahlung ren wird. Entsprechende Verhandlungen sollten
des Darlehens nicht ohne weiteres in seine Fi- mit Expertenunterstützung zumindest vorberei-
nanzplanung aufnehmen sollte. Vor allem ist zu tet werden.
bedenken, dass ein Gesellschafterdarlehen
nichts an der Eigenkapitalausstattung des Un- IV. STUNDUNG UND VERZICHT –
ternehmens ändert. Der Liquiditätshilfe steht „HAIRCUT“
ein Rückzahlungsanspruch gegenüber, auch
wenn dieser nachrangig ist. In der Regel wird Zur Gewährleistung ausreichender Liquidität
das Gesellschafterdarlehen daher in einer ech- bleibt einem betroffenen Unternehmen insbe-
ten Finanzierungskrise nur dann zu einer echten sondere zur Bewältigung einer Finanzkrise häu-
Hilfe für das Unternehmen, wenn es mit einem fig nichts anderes übrig, als mit Gläubigern
entsprechenden Rangrücktritt versehen ist. Die Stundungsvereinbarungen zu treffen. Schon um
Gestaltung eines solchen Rangrücktritts muss hier Klarheit über die rechtlich erforderliche
einerseits steuerrechtlichen und andererseits in- Dokumentation zu schaffen, sollte ein (kurzer)
solvenzrechtlichen Gesichtspunkten gerecht Expertenrat eingeholt werden. Im Falle größe-
werden. Hierzu sollte in jedem Einzelfall Ex- rer Forderungen kann sich auch die externe Be-
pertenrat eingeholt werden. gleitung entsprechender Verhandlungen emp-
fehlen.
In verschiedenen EU-Ländern (zumindest Ist eine Stärkung der Eigenkapitalsituation des
Deutschland und Italien) erleichtert das aktuelle Unternehmens notwendig, kann die Erzielung
Krisenrecht den Gesellschaftern, ihr Unterneh- von Stundungsvereinbarungen nicht ausrei-
men mit Liquidität zu versorgen. Die üblichen chend sein. Erst ein echter Forderungsverzicht
einschränkenden Regeln zur Rückgewähr und auf der Gläubigerseite führt hier zu einer Ver-
zum Rangrücktritt von Gesellschafterdarlehen besserung der Situation. Dass ein solcher For-
sind befristet ausgesetzt. Die diesbezüglichen derungsverzicht von der Gläubigerseite nicht
Fristenregelungen sind allerdings unterschied- ohne weiteres akzeptiert wird, versteht sich.
lich. Verhandlungen mit Banken und größeren Gläu-
bigern sollten deshalb immer von Experten be-
III. AUFNAHME VON FREMDDARLE- gleitet werden, die mit der Bewältigung derarti-
HEN UND RANGRÜCKTRITT ger Situationen vertraut sind und im Vorfeld ein
überzeugendes Verhandlungskonzept präsen-
In der aktuellen Situation ist es zunächst einmal tieren können. Sind die Verhandlungen zu-
schwierig, einen seriösen privaten Geldgeber nächst einmal gescheitert, ist der Handlungs-
zur Unterstützung eines Unternehmens zu ge- spielraum für einen im Nachhinein hinzugezo-
winnen, welches sich in einer echten Finanzie- genen Experten naturgemäß wesentlich verklei-
rungskrise befindet. Auf Netzwerke und Exper- nert.
tenrat sollte bei der Ermittlung und Auswahl des
Geldgebers keinesfalls verzichtet werden. Wie
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V. EU-RESTRUKTURIERUNGS- tatsächlich den unternehmensseitigen Vorstel-
RICHTLINIE lungen entspricht. Häufig wird auf der Unter-
nehmensseite verkannt, dass die staatlichen Hil-
Zum Zweck der Unternehmenssanierung und – fen lediglich eine Verstärkung der Sicherungs-
restrukturierung hat die Europäische Kommis- möglichkeiten der Geldgeber bedeuten. Allein
sion im Jahr 2019 die EU-Restrukturierungsli- die Möglichkeit, neue Verbindlichkeiten aufzu-
nie erlassen. Zweck ist die europaweit einheitli- nehmen, wird damit erleichtert. Diese Auf-
che und chancengleiche Schaffung einer außer- nahme neuer Darlehen verschlechtert aber wie-
gerichtlichen Sanierung im Vorfeld einer Insol- derum die Eigenkapitalsituation (wenn diese
venzlage. Kern des dort vorgesehenen Verfah- Mittel etwa infolge fehlender Einnahmen für die
rens ist ein außergerichtliches Planverfahren, Deckung laufender Kosten verbraucht werden).
welches zu dessen Realisierung qualifizierte
Mehrheiten auf der Gläubigerseite erfordert. VII. DEBT TO EQUITY SWAP
Die Richtlinie ist in Deutschland, wie in den
meisten EU-Ländern, noch nicht umgesetzt. Debt to Equity Swap bedeutet, dass Verbind-
Damit hat das in der Richtlinie vorgesehene lichkeiten, insbesondere Darlehensverbindlich-
Verfahren hier noch keine Bedeutung. In den keiten, in Eigenkapital umgewandelt werden.
meisten Mitgliedsländern der Europäischen Der Darlehensgeber wird also im Zuge des Debt
Union ist eine kurzfristige Umsetzung der to Equity Swap zum Gesellschafter des Unter-
Richtlinie geplant. Das polnische und das tsche- nehmens. Im Falle eines Gesellschafterdarle-
chische Recht sieht an dieser Stelle schon jetzt hens erhöht sich bei dessen Umwandlung in Ei-
außergerichtliche Restrukturierungsverfahren genkapital der Anteil des betreffenden Gesell-
vor, deren Ziel in einem Vergleichsabschluss schafters. Mit dieser Maßnahme wird die Eigen-
zwischen Gläubigern und Schuldnern besteht. kapitalsituation des Unternehmens unter Um-
Dabei sind die speziellen, gesetzlich vorge- ständen nachhaltig verbessert, ohne dass „Geld
schriebenen Stimmenmehrheiten zu beachten. in die Hand genommen“ werden muss. Aller-
Die europaweite Umsetzung der Restrukturie- dings muss in jedem Einzelfall schon aus der
rungsrichtlinie würde hier, nicht zuletzt mit wirtschaftlichen Perspektive beurteilt werden,
Blick auf die erforderlichen Stimmenverhält- ob ein Debt to Equity Swap als Sanierungs- und
nisse, Mindeststandards schaffen. Die vollstän- Restrukturierungsmaßnahme für das betref-
dige Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie fende Unternehmen überhaupt in Frage kommt,
ist in allen Fällen in Kürze zu erwarten. zumal hier auch steuerrechtliche Gesichts-
punkte vor dem Hintergrund der diversen natio-
VI. STAATLICHE UND nalen Rechtsordnungen zu beachten sind. Die
ÖFFENTLICHE HILFEN rechtliche Umsetzung einer solchen Maßnahme
kann nicht ohne anwaltliche Hilfe erfolgen.
Die Darstellung der Möglichkeiten zur Inan- Ein erwähnenswertes Gestaltungsmittel ist in
spruchnahme staatlicher und öffentlicher Hilfen diesem Zusammenhang die Gewährung eines
würde den inhaltlichen Rahmen dieses Newslet- Krisendarlehens, bei dem die Umwandlung in
ters sprengen. Um hier einen Überblick über die Eigenkapital – also der „Debt to Equity Swap“
auf nationaler und kommunaler Ebene bereitste- – von vorn herein vorgesehen ist, also das Wan-
henden Mittel zu erhalten, stehen unsere Exper- deldarlehen, auch Convertible Loan genannt.
ten mit den ihnen zur Verfügung stehenden Der zukünftige zeitliche Rahmen für diese Um-
Netzwerken zur Verfügung. Mit der Hilfe von wandlung muss dabei neben deren übrigen Be-
steuerlichen und anwaltlichen Beratern sollte dingungen genau definiert sein. In einer solchen
hier auch regelmäßig evaluiert werden, ob die Gestaltung kann auch die Möglichkeit vorgese-
Inanspruchnahme der betreffenden Hilfe hen werden, dass die übrigen Gesellschafter,
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beispielsweise nach der Bewältigung der Krise, X. DISTRESSED REFINANCING
gegen Gewährung entsprechender Mittel an der
künftigen Kapitalerhöhung teilnehmen. Auf Unter dem Oberbegriff „Distressed Refinan-
diese Weise kann eine Verwässerung der Ge- cing“ können letztlich sämtliche Möglichkeiten
sellschaftsanteile vermieden werden. Bei sol- der Finanzierungshilfen für Unternehmen in
chen Gestaltungen sind allerdings Formvor- Krisensituationen zusammengefasst werden,
schriften genau zu beachten. wie wir sie zuvor auszugsweise dargestellt ha-
ben. Obwohl dieser Begriff zwischenzeitlich in
VIII. GARANTIEN UND „PATRO- aller Munde ist, kann hierin kein besonderes Fi-
NATSERKLÄRUNGEN“ nanzierungsinstrumentarium gesehen werden.
Die Beratung auf diesem Feld „Distressed Refi-
Garantien und Patronatserklärungen sind eher nancing“ erfordert allerdings, mit den zur Ver-
zur Finanzierungssicherung innerhalb von Kon- fügung stehenden Möglichkeiten vertraut zu
zernstrukturen gebräuchlich. Außerhalb solcher sein, um für den Einzelfall eine maßgeschnei-
Strukturen können sie im Einzelfall aber durch- derte Lösung gestalten zu können. Bei unseren
aus auch in Betracht kommen. Je nach Interes- umfassenden Beratungsleistungen auf diesem
senlage der Parteien sind sie in harter oder wei- Feld beziehen wir gerne unsere Netzwerke, ins-
cher Form zu gestalten. Schon deshalb ist es besondere diejenigen mit Steuerberatern und
nicht ohne Risiko, vorhandene Vereinbarungen Banken, in die Entwicklung und Umsetzung
ohne Einholung von Expertenrat zu überneh- von Konzepten ein.
men oder gar zu kopieren.
XI. SICHERHEITEN FÜR
IX. MEZZANINE CAPITAL GELDGEBER
Mezzanine Capital ist eine Mischform aus Ei- Die Gestaltung der Gewährung von Sicherhei-
gen- und Fremdmitteln. Im Rahmen des deut- ten für Gläubiger hat zwischenzeitlich in der an-
schen Rechts läuft diese Gestaltung häufig auf waltlichen Beratung eine überragende Bedeu-
die Formen zur Aufnahme einer stillen Beteili- tung. Dabei geht es nicht nur um Detailkennt-
gung hinaus. Nur dann ist die Maßnahme als nisse etwa in Bezug auf Grundschulden, Bürg-
substantielle Stärkung des Eigenkapitals zu schaften und Garantien. Es geht vielmehr um
werten. In anderen Ländern, wie etwa in Polen, die Bewältigung von deren Anfechtungsrisiken
sind die stillen Beteiligungen nicht gesetzlich im Insolvenzfall. Hier ist beispielsweise größte
geregelt und bedürfen immer einer umfangrei- Vorsicht geboten, wenn beispielsweise eine Si-
chen vertraglichen Regulation. Im Einzelfall cherheit für ein Darlehen erst im Nachhinein ge-
kann diese Gestaltung auch bei einer Restruktu- währt wird, wenn sich etwa die Krise des Unter-
rierung oder Sanierung eines Unternehmens in nehmens bereits abzeichnet, oder deren Wert er-
Betracht kommen. Hier ist allerdings eine indi- heblich höher ist als der Wert der Gegenleistung
viduelle und vor allem sehr genaue vertragliche für den Schuldner. Es gilt der Grundsatz des
Gestaltung unumgänglich. Wenn im Nach- Drittvergleichs („on Arm‘s Length“). Eine Si-
hinein das gewährte Mezzanine Capital entge- cherheit, deren Gewährung nach der jeweiligen
gen den ursprünglichen Parteiwillen als Eigen- nationalen Rechtsordnung entweder von vorn
oder umgekehrt als Fremdkapital zu werten ist, herein unwirksam ist oder im Nachhinein vom
kann dies zu erheblichen rechtlichen und steu- Insolvenzverwalter ohne weiteres angefochten
erlichen Konsequenzen führen. werden kann, hat für den Gläubiger keinen
Wert. Da sowohl der Gesetzgeber als auch die
Entscheidungspraxis der Gerichte in der
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Tendenz eher den Gläubiger ohne Sicherheiten KONTAKT
unterstützt, kommt es immer häufiger zu „bösen
Überraschungen“, wenn sich die gewährte Si- Bulgarien: Cornelia Draganova
cherheit einer Insolvenzanfechtung als im Er- Cornelia.Draganova@schindhelm.com
gebnis wertlos erweist.
Deutschland: Johannes Thoma
Johannes.Thoma@schindhelm.com
XII. BEENDIGUNG DES
UNTERNEHMENS Italien: Florian Bünger
Florian.Buenger@schindhelm.com
Im Falle einer echten Insolvenzlage ist die In- Österreich: Nina Pichler
solvenzanmeldung unausweichlich. Die Be- N.Pichler@scwp.com
obachtung der Insolvenzantragspflicht ist – lei-
Polen: Aleksandra Krawczyk
der – zu einer sehr wesentlichen und entspre-
aleksandra.krawczyk@sdzlegal.pl
chend zeitaufwendigen Aufgabe des Geschäfts-
leiters geworden. Spanien: Fernando Lozano
Zwischenzeitlich kann aber auch die Abwick- F.Lozano@schindhelm.com
lung eines Unternehmens eine Herausforderung
darstellen, auch wenn keine Insolvenzlage be- Tschechien/Slowakei: Monika Wetzlerova
wetzlerova@scwp.cz
steht und die Möglichkeit des Verkaufs des be-
treffenden Unternehmens ausscheidet. Im Un- Türkei: Gürcan Erdebil
terschied zu einer je nach Rechtsordnung mit- gurkan.erdebil@schindhelm.com
unter sehr teuren Unternehmensliquidation kön-
nen sich im Einzelfall gesellschaftsrechtliche Ungarn: Beatrix Fakó
B.Fako@scwp.hu
Maßnahmen empfehlen, etwa in Form von Ver-
schmelzungen. Geht es um die Schließung eines
Tochterunternehmens im Ausland können auch
grenzüberschreitende Verschmelzungen in Be-
tracht gezogen werden. Mit Blick auf die erfor-
derlichen Vorbereitungen sollte der Expertenrat
in Fällen dieser Art frühzeitig eingeholt werden.
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