GRUR Jahrestagung 26 - 29. September 2012 Lizenzen in der Insolvenz - Prof. Dr. Christian Berger
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GRUR Jahrestagung
26. – 29. September 2012
Lizenzen in der Insolvenz
Prof. Dr. Christian Berger
1Einführung
• Gesetzgebungsinitiativen § 108a InsO
• Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Entschuldung
mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte
sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
vom 22.08.2007
• Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des
Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der
Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
(Januar 2012)
2Phasen der Insolvenz
Insolvenz Insolvenz Insolvenz Insolvenz Schluss
Grund Antrag Eröffnung Verwaltung termin
t
Eröffnungsvf.
3Einführung
• Verwertungspflicht des Insolvenzverwalter, § 159 InsO
• Erfasst auch Immaterialgüterrechte
• Bestehende Lizenzen erweisen sich als hinderlich /
wirtschaftlich nachteilig
– Bei Eigennutzung
– Bei Veräußerung infolge Sukzessionsschutz
– Erneute Lizenzvergabe ist für die Insolvenzmasse mitunter
günstiger als Einziehung bestehender Lizenzforderungen
• Insolvenzeröffnung ermöglicht vertragsrechtlich einen
„Neustart“ durch Wahlrecht nach § 103 InsO
4Einführung
• Von der Konkursordnung zur Insolvenzordnung: Die
Insolvenzfestigkeit der Lizenz ist verloren gegangen
• § 21 KO
– (1) Hatte der Gemeinschuldner eine von ihm gemieteten oder
verpachteten Gegenstand dem Mieter oder dem Pächter vor der
Eröffnung des Verfahrens überlassen, so ist der Miet- oder
Pachtvertrag auch der Konkursmasse gegenüber wirksam.
5Einführung
• § 108 InsO
– (1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche
Gegenstände oder Räume bestehen mit Wirkung für die
Insolvenzmasse fort.
• § 103 InsO
– (1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht
oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter
anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung
vom anderen Teil verlangen.
6Fall 1: Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers
[LG] LN
Verwalter
7Fall 2a: Unterlizenz
in der Insolvenz des Haupt-Lizenzgebers
[HLG] HLN
Verwalter
ULN
8Fall 2b: Unterlizenz
in der Insolvenz des Haupt-Lizenznehmers
HLG [HLN] Verwalter
ULN
9Überblick über den Vortrag
• Insolvenzrechtliche Rahmenbedingungen
– Gleichbehandlungsgrundsatz, Wahlrecht
• Immaterialgüterrechtliche Ausgangspunkte
– Lizenzvertrag, Sukzessionsschutz
• Literatur
• Vertragsgestaltung
• (Neuere) Rechtsprechung
• Gesetzgebungsinitiativen
• Verbleibende Optionen / Vorschläge
10Insolvenzrechtliche Rahmenbedingungen
• Gleichbehandlungsgrundsatz
– Leitlinie der Vermögensverteilung; anerkannte Durchbrechungen
• Lösung der Schuldverhältnisse in der Insolvenz
– Erlöschen, §§ 115, 116 InsO
– Kündigung von Dauerschuldverhältnissen
• des Verwalters (§§ 113, 120 Abs. 1 Satz 2 InsO)
• des Erwerbers von Massegegenständen (§ 111 InsO)
– Wahlrecht, § 103 InsO
• Erfüllungsablehnung; Schadensersatz, §103 Abs. 2 InsO
• Erfüllungswahl: Gegenleistung Masseschuld, §§ 53,55 Abs. 1 Nr. 2 InsO
– Sonderbestimmungen §§ 106/107 InsO
11Immaterialgüterrechtliche Ausgangspunkte
• Lizenzvertrag
– „Ein Lizenzvertrag ist ein Vertrag, der den Lizenznehmer zur
Nutzung immaterieller Güter berechtigen soll, ohne ihm das Gut
dauerhaft zu übertragen.“
– Definition nicht abschließend gelungen; Arbeitsgrundlage
– Lizenzvertrag / Anspruch auf Lizenz / Lizenz
12Immaterialgüterrechtliche Ausgangspunkte
• Sukzessionsschutz
– (Allgemeiner zivilrechtlicher) Begriff: Aufrechterhaltung eines
abgeleiteten Rechts auch dann, wenn der Inhaber des Mutterrechts
das Mutterrecht überträgt.
– Funktion: Bestandsschutz
– Beispiele:
• Dingliche Rechte wie Grundpfandrechte und Nießbrauch
• „verdinglichte“ obligatorische Rechte wie Miete (§ 566 BGB)
• Im Immaterialgüterrecht: §15 Abs. 3 PatG; § 30 Abs. 5 MarkenG; § 33 UrhG
– Reichweite: Nur Bestandserhalt des Rechts oder
Vertragsübernahme durch Erwerber (§ 566 BGB)
13Immaterialgüterrechtliche Ausgangspunkte
• Sukzessionsschutz; Bedeutung bei Insolvenz/Lizenz:
– Bindung des Verwalters
– Bindung des Erwerbers nach Veräußerung durch Verwalter
– Sukzessionsschutz als Grundlage für einen allgemeinen Grundsatz
der „Dinglichkeit“ der Lizenz ?
14Immaterialgüterrechtliche Ausgangspunkte
• Merkmale dinglicher Rechte („Drittwirkungen“)
– Aktivlegitimation
– Sukzessionsschutz
– Insolvenzfestigkeit
• „Verdinglichung obligatorischer Rechte“ (Dulckeit)
– Einzelne Elemente der Dinglichkeit haften auch obligatorischen
Rechten an
15Immaterialgüterrechtliche Ausgangspunkte
• Schluss von Einzelelementen auf Dinglichkeit oder andere
Merkmale der Verdinglichung ist unzulässig
– Beispiel: Einfache Lizenz; Sukzessionsschutz, aber kein
Klagerecht
– BGH GRUR 1982, 411 – Verankerungsteil: Keine Analogie zu
§ 571 BGB (aF); keine Analogie zu § 33 UrhG:
„Mit dem Argument, dass ‚spürbare‘ Nachteile bereits die
Durchbrechung des Grundsatzes [der nur obligatorischer Wirkung;
Verf.] rechtfertigen, setzt sich das Berufungsgericht in
Widerspruch zu der vom Gesetz getroffenen Grundentscheidung
…“
– Gesetzgeber entscheidet: [1987: § 15 Abs. 3 PatG]
– Drittwirkung 16Ausgangspunkt der Rechtsprechung
• BGH GRUR 2006, 435 – Softwarenutzungsrecht (IX.
Zivilsenat)
– „Ein Lizenzvertrag wird entsprechend der Rechtspacht als
Dauernutzungsvertrag i. S. der §§ 108, 112 InsO eingeordnet. …
Da hier kein unbewegliches Vermögen betroffen ist, eröffnen
derartige Nutzungsverträge nach übereinstimmender Auffassung
der insolvenzrechtlichen und der urheberrechtlichen Literatur für
den Insolvenzverwalter eines jeden Beteiligten ein Wahlrecht nach
§103 InsO …“ (Rn. 21).
17Literatur – Wege zur Insolvenzfestigkeit
Überblick:
• § 103 InsO
– Tatbestandslösung
– Rechtsfolgenlösung
• § 108 InsO analog
• Dinglichkeit der Lizenz
• Ausschließlichkeit der Lizenz
18Literatur – Wege zur Insolvenzfestigkeit
§ 103 InsO „Tatbestandslösung“
• Mit Lizenzeinräumung bereits vollständige Erfüllung
• Dauerschuldcharakter
• Dagegen spricht auch ein Umkehrschluss aus § 108 InsO,
der überflüssig wäre, wenn mit Überlassung der Mietsache
bereits vollständige Erfüllung einträte
• Miete beweglicher Sachen fällt auch nach Überlassung
unbestritten unter §103 InsO
19Literatur – Wege zur Insolvenzfestigkeit
§ 103 InsO „Rechtsfolgenlösung“
• Lizenz von Erfüllungsablehnung des Lizenzvertrags
unberührt
• Zur Begründung angeführtes „Abstraktionsprinzip“
ungeeignet
20Literatur – Wege zur Insolvenzfestigkeit
§ 108 InsO analog?
• Für Lizenzverträge ist eine Regelungslücke vor dem
Hintergrund des als Auffangvorschrift konzipierten § 103
InsO schwer zu begründen; allerdings hat InsO-
Gesetzgeber Lizenzen nicht angesprochen.
21Literatur – Wege zur Insolvenzfestigkeit
§ 108 InsO analog?
• Gefahr des Rosinenpickens: §108 InsO mit § 111 InsO
lesen:
– „Veräußert der Insolvenzverwalter einen unbeweglichen Gegenstand oder
Räume, die der Schuldner vermietet oder verpachtet hatte, und tritt der
Erwerber anstelle des Schuldners in das Miet- oder Pachtverhältnis ein, so
kann der Erwerber das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der
gesetzlichen Frist kündigen.“
• Miet- und Pachtverhältnisse über Immobilien sind
keineswegs insolvenzfest; § 111 InsO - § 566 BGB
• Müsste daher nicht die Analogie zu § 108 InsO dem
(sukzessionsschutzgebundenen) Erwerber ebenfalls ein
Sonderkündigungsrecht geben? 22Literatur – Wege zur Insolvenzfestigkeit
Lizenzen als „dingliche“ / gegenständliche Rechte
• Kein Begründungsgehalt: Dinglichkeit betrifft Wirkungen
bestimmter Rechte, die einzelne oder mehrere Elemente
umfassen kann:
• 1. Weil BGH GRUR 2009, 946 - Reifen Progressiv der
einfachen Lizenz dinglichen Charakter zugesprochen hat,
folgt daraus noch nicht deren Insolvenzfestigkeit
– Dinglicher Charakter bei Reifen Progressiv betraf Fortwirkung des
Tochterrechts nach Wegfall des Mutterrechts; nicht die Frage der
Insolvenzfestigkeit
• 2. Weil eine Lizenz Sukzessionsschutz genießt, folgt
daraus nicht ihre Insolvenzfestigkeit 23Literatur – Wege zur Insolvenzfestigkeit
Ausschließliche Lizenzen als insolvenzfeste Rechte
• Kein Begründungsgehalt: Ausschließlichkeit betrifft die
Aktivlegitimation des Lizenznehmers …
– RGZ 57, 38
• … und damit nur eine Ausprägung der Drittwirkung
• Die Aktivlegitimation sagt nichts über Insolvenzfestigkeit
24Vertragsgestaltung
Überblick:
• „Umgehung“ § 103 InsO: Lizenzvertrag als Kaufvertrag ?
• Treuhandmodelle
• Lizenzsicherungsnießbrauch
25Vertragsgestaltung
Lizenzvertrag als Kaufvertrag ?
• Rechtskauf § 453 BGB
• Anzuerkennen, wenn wirklich gewollt, weil einem
Rechtskauf wirtschaftlich entsprechend
• Zu bejahen bei: Einmalzahlung gegen umfassende,
ausschließliche, unbefristete und unbeschränkte Lizenz
• Wirtschaftlich riskant
26Vertragsgestaltung
Doppeltreuhand
• Lizenz wird einem Treuhänder übertragen
– Dieser hält Lizenz treuhänderisch für Lizenzgeber und
Lizenznehmer
• Sicherungsvereinbarung: Lizenz sichert
Schadensersatzanspruch des Lizenznehmers, wenn
Verwalter nach § 103 InsO vorgeht
• Abwicklung in der Insolvenz:
– Treuhänder gibt Lizenz an Lizenznehmer
– Lizenznehmer verwertet aufgrund Sicherungsvertrags 27Doppeltreuhand
LG LN
Treuhänder
28Vertragsgestaltung
Doppeltreuhand – Offene Fragen:
• Ist Treuhandvertrag wirklich insolvenzfest?
• Hält Treuhandübertragung der Insolvenzanfechtung stand?
• Keine Sicherheit, dass Lizenznehmer die Lizenz auch
erwirbt, wenn ein Dritter mehr bietet
• § 119 InsO:
– „Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103
bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam.“
29Vertragsgestaltung
Lizenzsicherungsnießbrauch
• Ziel: Schaffung eines dinglichen Nutzungsrechts
nur für den Fall der Insolvenz
• Modell: „Mietsicherungsdienstbarkeit“
• Nießbrauch kompensiert insolvenzrechtliche Schwächen
der Lizenz
30Vertragsgestaltung
Lizenzsicherungsnießbrauch - Gestaltung
• gewöhnlicher Lizenzvertrag
• parallel: gewöhnlicher Nießbrauch nach §§ 1030, 1068
BGB an dem Schutzrecht
• eingeschränkt durch Sicherungsvertrag; daher:
„Sicherungsnießbrauch“
– Nutzung des Guts erfolgt zunächst aufgrund Lizenz
– Bei Erfüllungsablehnung „schaltet der Lizenznehmer um“:
Nutzung aufgrund Nießbrauchs
31Lizenzsicherungsnießbrauch
Lizenz
LG LN
Nießbrauch
Sicherungsvertrag
32Vertragsgestaltung
Lizenzsicherungsnießbrauch - Bedenken:
• Anfechtung wegen Gläubigerbenachteiligung?
• Bei Vertragsverhandlungen durchsetzbar?
• § 119 InsO:
– „Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103
bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam.“
33Rechtsprechung
• BGH GRUR 2006, 435 - Softwarenutzungsrecht
• BGH GRUR 2009, 946 - Reifen Progressiv
• BGH GRUR 2012, 914 - Take Five
• BGH GRUR 2012, 916 - M2Trade
34BGH GRUR 2006, 435 - Softwarenutzungsrecht
Sachverhalt:
• 1998: Softwarevertrag (Nutzung, Entwicklung, Vertrieb)
• 2001: Insolvenzeröffnung Softwarehaus (= Lizenzgeber)
• Verwalter lehnt Erfüllung ab
• Lizenznehmer kündigt (nach Erfüllungsablehnung!)
• gleichwohl: Weiternutzung der Software durch den
Lizenznehmer aufgrund einer aufschiebend bedingten
Rechteeinräumung im Softwarevertrag 1998
35BGH GRUR 2006, 435 - Softwarenutzungsrecht
• Maßgebliche Klausel (BGH aaO. Rn. 2):
„Dieser Vertrag kann von jedem Vertragsteil nur bei Vorliegen eines
wichtigen Grundes gekündigt werden.
Bei Kündigung dieses Vertrags ... gehen die Source-Codes von A. in
der ... aktuellen Version incl. der Nutzungs- und Vertriebsrechte auf
die Firma p. über. ...“
36BGH GRUR 2006, 435 - Softwarenutzungsrecht
BGH aaO. Rn. 26:
„Zwar wird die Wahl der Nichterfüllung seitens des kl.
Insolvenzverwalters im praktischen Ergebnis durch die
vorliegende Vertragsgestaltung unterlaufen. Rechtlich war
diese jedoch nicht auf dieses Ziel gerichtet.“
37BGH GRUR 2009, 946 - Reifen Progressiv
Sachverhalt:
• Der Kläger hatte einer A-GmbH ausschließliche
Softwarenutzungsrechte eingeräumt, die A-GmbH der
Beklagten einfache Unternutzungsrechte. Nachdem die A-
GmbH ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hatte, erklärte der
Kläger nach § 41 UrhG den Rückruf des ausschließlichen
Nutzungsrechts und nahm die Beklagte wegen
Urheberrechtsverletzung in Anspruch.
38BGH GRUR 2009, 946 - Reifen Progressiv
Sachverhalt:
Kläger A-GmbH
Rückruf
Bekl.
39BGH GRUR 2009, 946 - Reifen Progressiv
• Fortbestand der Unterlizenz bei Wegfall der Hauptlizenz
• „Das einfache Nutzungsrecht hat – wie auch das
ausschließliche Nutzungsrecht – keinen schuldrechtlichen,
sondern dinglichen Charakter …“
• Keine Frage des § 103 InsO, sondern § 41 UrhG
40BGH GRUR 2012, 914 - Take Five Sachverhalt: • Der Komponist Paul Desmond hatte der Klägerin weltweite ausschließliche Nutzungsrechte (Musikverlagsrechte) an der Komposition Take Five eingeräumt, die Klägerin einer B Music Company die Rechte für Europa vergeben, die ihrerseits die Rechte für Deutschland und Österreich der Beklagten eingeräumt hatte. Später war der Hauptlizenzvertrag zwischen der Klägerin und B einvernehmlich beendet worden. • Die Feststellungsklage der Klägerin, dass die Beklagte nicht mehr Inhaberin der Rechte an der Komposition Take Five ist, blieb erfolglos. 41
BGH GRUR 2012, 914 - Take Five
Sachverhalt:
B Ltd
Aufhebung
Kl. Bekl.
Paul Desmond
42BGH GRUR 2012, 914 - Take Five
• Fortbestand des Unternutzungsrechts nach Aufhebung des
Hauptnutzungsrechts.
• Fortschreibung Reifen Progressiv
• Begründet mit Sukzessionsschutz und Interessenlage
– Nicht mehr mit „Dinglichkeit“
• Kein insolvenzrechtlicher Hintergrund
43BGH GRUR 2012, 916 - M2Trade
Sachverhalt:
• Die Klägerin machte gegen den Beklagten, einen Insolvenzverwalter,
Ansprüche wegen der Verletzung ihrer Rechte an Software geltend.
Über diese Software hatte die Klägerin mit M Netcom einen
Softwareüberlassungsvertrag geschlossen. Die M Netcom war für den
Erwerb und die Weiterlizenzierung von Software innerhalb des M-
Konzerns zuständig. Sie schloss einen Unterlizenzvertrag mit der M
eCom, die ihrerseits die Schuldnerin lizenzierte. Nachdem die M
NetCom keine Zahlungen an die Klägerin leistete, kündigte die
Klägerin den Softwareüberlassungsvertrag. Später wurde über das
Vermögen sämtlicher Gesellschaften der M –Gruppe das
Insolvenzverfahren eröffnet.
44BGH GRUR 2012, 916 - M2Trade
Sachverhalt:
M-AG
M NetCom M eCom [M P&S GmbH]
Kündigung
Kl. Bekl./Verwalter
45BGH GRUR 2012, 916 - M2Trade
• Mit Kündigung des Softwarevertrags falle das
Nutzungsrecht ispo iure an Klägerin / Lizenzgeberin
zurück
• Gleichwohl Fortbestand der Unterlizenzen
• Hauptlizenzgeber hat aus § 812 BGB gegen
Hauptlizenznehmer einen Anspruch auf Abtretung des
Anspruchs auf Lizenzgebühren aus dem Unterlizenzvertrag
46BGH GRUR 2012, 916 - M2Trade
• „Ein solcher Bereicherungsanspruch bestünde auch im
Falle einer Insolvenz des Hauptlizenznehmers,
[Hervorhebung Verf.] wenn der Insolvenzverwalter gem.
§ 103 InsO zwar die Nichterfüllung des
Hauptlizenzvertrags, aber die Erfüllung des
Unterlizenzvertrags wählt.“ (Rn. 26).
• BGH GRUR 2012, 916 - M2Trade:
– geht von Wahlrecht des Verwalters in der Insolvenz des
Lizenzgebers aus;
– Ipso iure Wegfall der Lizenz bei „Beendigung“ des Lizenzvertrags
– Aber: Unterlizenzen bleiben gleichwohl bestehen
47BGH GRUR 2012, 916 - M2Trade
Überträgt man das auf die Insolvenz, so gilt:
• Die Hauptlizenz ist nicht insolvenzfest
• Die Unterlizenz in der Insolvenz des Hauptlizenzgebers
sehr wohl
• Die Unterlizenz ist in der Insolvenz des Hauptlizenzgebers
also stärker als die Hauptlizenz
• Eröffnet Gestaltungsmöglichkeiten
48Gesetzgebungsinitiativen
• § 108a InsO Regierungsentwurf 2007
– „Kontinuitätslösung“
• § 108a InsO Referentenentwurf 2012
– „Novationslösung“
49§ 108a InsO Regierungsentwurf 2007
• „Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag
über ein Recht am geistigen Eigentum besteht mit Wirkung für die
Insolvenzmasse fort.
• Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als
deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine
Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen.
• Besteht zwischen der im Lizenzvertrag vereinbarten Vergütung und
einer marktgerechten Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so
kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung
verlangen. In diesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos
kündigen.”
50§ 108a InsO Regierungsentwurf 2007
• Fortbestand des Lizenzvertrags
– Und damit der Lizenz
• Aber nur für Hauptpflichten, i.ü. in beschränktem Umfang
– Richtiger Gedanke
• Anpassung der Vergütung
51§ 108a InsO Regierungsentwurf 2007
Kritik:
• Trennung zwischen wesentlichen und unwesentlichen
Nebenpflichten schwierig
• Preisanpassungsklausel
– Weshalb soll der Verwalter nicht an Schuldnervereinbarung
gebunden sein?
– Sonderanfechtungsrecht für Lizenzverträge?
• Keine Lösung für Unterlizenzen
– wenn Verwalter in der Insolvenz des Hauptlizenznehmers
gegenüber dem Hauptlizenzgeber Erfüllung ablehnt
52§ 108a InsO Referentenentwurf 2012
§ 108a Schuldner als Lizenzgeber
(1) Lehnt der Insolvenzverwalter nach § 103 die Erfüllung eines
Lizenzvertrages ab, den der Schuldner als Lizenzgeber geschlossen hat, so
kann der Lizenznehmer binnen eines Monats, nachdem die Ablehnung
zugegangen ist, vom Verwalter oder einem Rechtsnachfolger den Abschluss
eines neuen Lizenzvertrages verlangen, der dem Lizenznehmer zu
angemessenen Bedingungen die weitere Nutzung des geschützten Rechts
ermöglicht.
Bei der Festlegung der Vergütung ist auch eine angemessene Beteiligung der
Insolvenzmasse an den Vorteilen und Erträgen des Lizenznehmers aus der
Nutzung des geschützten Rechts sicherzustellen; die Aufwendungen des
Lizenznehmers zur Vorbereitung der Nutzung sind zu berücksichtigen, soweit
sie sich werterhöhend auf die Lizenz auswirken.
(Abs. 2 und 3 … )
53§ 108a InsO Referentenentwurf 2012
• „Novationslösung“
• Wahlrecht bleibt unberührt
– Lizenzvertrag endet – Lizenz?
– Verwalter kann das Recht verwerten
• … aber Anspruch des Lizenznehmers auf Neuabschluss
• zu „angemessenen Bedingungen“
– Maßstab §§ 32, 32a UrhG?
• Anspruch auch gegen „Rechtsnachfolger“
– Gedanke des Sukzessionsschutzes
– Ist (ausschließlicher) Lizenznehmer ebenfalls „Rechtsnachfolger“?
• Was ist zwischen Erfüllungsablehnung und Neuabschluss?
54§ 108a InsO Referentenentwurf 2012
• Abs. 3 Vorläufige Nutzungsbefugnis des Lizenznehmers:
Der Lizenznehmer ist berechtigt, bis zum Abschluss eines neuen
Lizenzvertrages das lizenzierte Recht gemäß dem bisherigen Lizenzvertrag zu
nutzen.
Wird innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Aufforderung des
Lizenznehmers zum Neuabschluss des Lizenzvertrags kein neuer
Lizenzvertrag abgeschlossen, so ist die weitere Nutzung nur zulässig, wenn
1. eine Vergütung gezahlt wird, deren Höhe sich nach den Anforderungen
von Absatz 1 bemisst, und
2. der Lizenznehmer spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei
Wochen nachweist, dass er gegen den Verwalter, im Fall des Absatzes 2
gegen den Hauptlizenzgeber, Klage auf Abschluss eines Lizenzvertrages
erhoben hat.
Wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, wirkt der neue Vertrag auf den
Zeitpunkt der Eröffnung des lnsolvenzverfahrens zurück.
55§ 108a InsO Referentenentwurf 2012
Komplizierte zeitliche Rahmenbedingungen:
• Insolvenzeröffnung
• Ablehnung Erfüllung
• 1 Monat: Verlangen neuer Vertrag
• (bis) 3 Monate nach Verlangen: Nutzung zulässig [Abs. 3
S. 1]
• Weitere 2 Wochen: Klage auf Abschluss des
Lizenzvertrags
[Abs. 3 S. 2 Nr. 2]
• Neuer Vertrag wirkt zurück [Abs. 3 S. 3]
– Auch die Lizenz? Wie wenn Verwalter zwischenzeitlich andere
Lizenzen bestellt hatte?
56§ 108a InsO Referentenentwurf 2012
Insolvenzeröffnung Verlangen neuer Vertrag Klage auf Abschluss des Lizenzvertrags
1 Monat 2 Wochen
Ablehnung [bis] 3 Monate nach Verlangen
Erfüllung Nutzung zulässig [Altvergütung] [angemessene Vergütung]
57Reformansätze RefE 2012 - Kritik
• Novationslösung führt zwingend zu lizenzfreier Lücke
• Grundlage der vorläufigen Nutzungsbefugnis nach
Erfüllungsablehnung unklar
– Gesetzliches Nutzungsrecht
– Die alte Lizenz?
– Erschöpfungsgrundsatz verlangt Zustimmung zur Verbreitung
• § 108a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InsO-RefE: Zahlung einer
Vergütung nach Absatz 1
– Risiken für Lizenznehmer nach Ablauf der 3 Monatsfrist
• Gilt Nutzungsbefugnis auch für einen Unterlizenznehmer?
58§ 108a InsO Referentenentwurf 2012
• Unterlizenz
Abs. 2: „Handelt es sich bei dem Vertrag, den der Schuldner als Lizenzgeber
geschlossen hat, um einen Unterlizenzvertrag und lehnt der Insolvenzverwalter
gegenüber dem Hauptlizenzgeber die Erfüllung des Lizenzvertrages ab, so kann ein
Unterlizenznehmer des Schuldners vom Hauptlizenzgeber den Abschluss eines
Lizenzvertrages nach den in Absatz 1 genannten Bedingungen verlangen.“
59§ 108a InsO Referentenentwurf 2012
• Unterlizenz
Abs. 2: „Handelt es sich bei dem Vertrag, den der Schuldner als Lizenzgeber
geschlossen hat, um einen Unterlizenzvertrag und lehnt der Insolvenzverwalter
gegenüber dem Hauptlizenzgeber die Erfüllung des Lizenzvertrages ab, so kann ein
Unterlizenznehmer des Schuldners vom Hauptlizenzgeber den Abschluss eines
Lizenzvertrages nach den in Absatz 1 genannten Bedingungen verlangen.“
HLG [HLN] Verwalter
ULN
60§ 108a InsO Referentenentwurf 2012
• Unterlizenz
Abs. 2: „Handelt es sich bei dem Vertrag, den der Schuldner als Lizenzgeber
geschlossen hat, um einen Unterlizenzvertrag und lehnt der Insolvenzverwalter
gegenüber dem Hauptlizenzgeber die Erfüllung des Lizenzvertrages ab, so kann ein
Unterlizenznehmer des Schuldners vom Hauptlizenzgeber den Abschluss eines
Lizenzvertrages nach den in Absatz 1 genannten Bedingungen verlangen.“
HLG [HLN] Verwalter
Anspruch auf Neuabschluss
ULN
61§ 108a InsO Referentenentwurf 2012
• Unterlizenz
Nicht geregelt: Insolvenz des Hauptlizenzgebers
Nach §108a nur Anspruch des Hauptlizenznehmers [HLN]
[HLG] HLN
Verwalter
ULN
62Optionen des Gesetzgebers
• Allgemeines
• Grundentscheidung
• Vergütungsanpassung
• Unterlizenzen
63Optionen des Gesetzgebers – Allgemeines
• Für Transaktionen mit Immaterialgüterrechten sollten –
wie im allgemeinen Sachen-/Vermögensrecht –
Wahlmöglichkeiten zwischen obligatorischen und
insolvenzfesteren Rechtspositionen bestehen.
• Nachdem die Unterlizenz in der Insolvenz des
Hauptlizenzgebers insolvenzfest sein dürfte (BGH GRUR
2012, 916 - M2Trade), der Hauptlizenzvertrag aber dem
Wahlrecht unterworfen bleibt, sollte eine Harmonisierung
angestrebt werden.
64Optionen des Gesetzgebers – Grundentscheidung
• Kontinuitäts- oder Novationslösung?
– Vieles spricht für Kontinuität der Lizenz:
– Wegfall und (erzwingbarer) Neuabschluss eines
Rechtsverhältnisses sind in der Insolvenz bislang unbekannt
– Keine „lizenzlose“ Lücke zwischen Erfüllungsablehnung und
Neuabschluss
– Lizenz als Sicherungsgut
– Wahrung des Erschöpfungsgrundsatzes
65Optionen des Gesetzgebers – Grundentscheidung
• Rechtstechnische Umsetzung einer Kontinuitätslösung?
1. Ansatz beim Lizenzvertrag, Ausschluss des Wahlrechts,
– In Anlehnung an § 108 InsO:
– „Ein vom Schuldner als Lizenzgeber geschlossener Lizenzvertrag
besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort.“
– Problem dieser Lösung ist die umfassende und dauerhafte
Fortwirkung aller Lizenzgeberpflichten
– Sonderkündigungsrecht § 111 InsO scheidet aus
– Problem ferner Masseunzulänglichkeit, § 209 InsO verlangt
Quotenlösung auch für Massegläubiger
66Optionen des Gesetzgebers – Grundentscheidung
• Rechtstechnische Umsetzung einer Kontinuitätslösung?
2. Ansatz bei der Lizenz / Fortbestand des Wahlrechts
– In Anlehnung an §§ 106/107 InsO:
bei Vormerkung und Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers …
67InsO
• § 106 Abs. 1
– „Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines
Rechts an einem Grundstück des Schuldners … eine Vormerkung im
Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger für seinen Anspruch
Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dies gilt auch, wenn
der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen
übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.
• § 107 Abs. 1
– Hat vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Schuldner eine
bewegliche Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft und dem Käufer
den Besitz an der Sache übertragen, so kann der Käufer die Erfüllung des
Kaufvertrages verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner dem
Käufer gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese
nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.
68Optionen des Gesetzgebers – Grundentscheidung
• §§ 106/107 InsO eignen sich als Modell:
– Vormerkung und Anwartschaftsrecht sind ebenso wie Lizenzen
akzessorische Rechte
– §§ 106/107 InsO sichern nur das „Recht“, anders als §108 InsO
nicht sämtliche Verpflichtungen
– Lassen insofern das Wahlrecht unberührt
– Ermöglichen einen aussonderungsähnlichen Rechtsschutz
• Der bei Masseunzulänglichkeit ebenfalls wirkt
– „Lizenzen, die der Schuldner vor Insolvenzeröffnung eingeräumt
hatte, bleiben der Insolvenzmasse gegenüber wirksam, auch wenn
der Verwalter die Erfüllung des Lizenzvertrags ablehnt.“
69Optionen des Gesetzgebers – Vergütung
• Auch für die Vergütung eignen sich §§ 106/107 InsO als
Vorbilder:
– Grundsatz: Kontinuitätsgedanke;Verwalter muss Entgeltabrede
grundsätzlich hinnehmen, vorbehaltlich §§ 129 ff. InsO
– Aber Herabsetzung der Vergütung, wenn Verwalter Erfüllung
ablehnt (was bei Vormerkung / Anwartschaftsrecht anerkannt ist):
– „Der Lizenznehmer hat der Insolvenzmasse die vereinbarte
Vergütung zu entrichten. Der Anspruch auf die Vergütung ist in
dem Verhältnis herabzusetzen, in dem die Insolvenzmasse durch
die Erfüllungsablehnung von lizenzvertraglichen Pflichten frei
geworden ist. § 110 InsO findet entsprechende Anwendung.“
70Optionen des Gesetzgebers – Unterlizenzen
• Kein spezieller Regelungsbedarf mehr, wenn Gesetzgeber
einer Kontinuitätslösung (gemäß § 108 InsO oder
§§ 106/107 InsO) folgt:
• In der Insolvenz des Hauptlizenzgebers besteht
Hauptlizenz fort – und damit ohne weiteres auch die
Unterlizenz
• In der Insolvenz des Hauptlizenznehmers kann Verwalter
zwar Erfüllung des Hauptlizenzvertrags ablehnen; nach
den Grundsätzen BGH GRUR 2012, 916 - M2Trade bleibt
Unterlizenz bestehen
71Zusammenfassung
• Aus Gründen der „Artenvielfalt“
immaterialgüterrechtlicher Nutzungsrechte und zur
Harmonisierung der Insolvenzfestigkeit von Haupt- und
Unterlizenzen sollte der Gesetzgeber tätig werden.
• Die Novationslösung 2012 sollte er nicht weiter verfolgen.
• Vorzugswürdig ist die Kontinuitätslösung.
• Neben dem Modell des § 108 InsO kommen §§ 106 / 107
InsO als Regelungsvorbilder in Betracht.
72Ich danke Ihnen!
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