INSOLVENZ AM BAU Fachtagung Bundesverband evangelische Behindertenhilfe 20.10.2009, Reutlingen
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INSOLVENZ AM BAU
Fachtagung
Bundesverband evangelische
Behindertenhilfe
20.10.2009, Reutlingen
Referent: Max Bodenmüller, Ulm,
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und ArchitektenrechtInsolvenz am Bau
Übersicht: Seite
1. Grobablauf eines Insolvenzverfahrens 03
2. Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz 05
3. Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren 09
4. Bauvertrag im (eröffneten) Insolvenzverfahren 13
5. Besondere Konstellationen 30
6. Mängelrügen (Insolvenz AN) 33
RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de1. Grobablauf eines Insolvenzverfahrens
a) Regelinsolvenz – Insolvenzeröffnungsverfahren
(1) Regelinsolvenzverfahren
ist das „normale Unternehmensinsolvenzverfahren“ in Abgrenzung zur
sog. Verbraucherinsolvenz, § 304 ff InsO
zu besonderen Verfahrensarten [Insolvenzplanverfahren § 217 ff InsO, Eigenverwaltung §
270 ff InsO, Restschuldbefreiung § 286 InsO (jede natürliche Person, nicht auf
Verbraucherinsolvenz beschränkt !) u.a.]
(2) Insolvenzeröffnungsverfahren
Prüfung des Insolvenzantrags durch das Insolvenzgereicht und ggf. Beschluss über Anordnung
von Sicherungsmaßnahmen, § 21 InsO: vorläufiger Insolvenzverwalter,
Verfügungsbeschränkungen (schwacher / starker Verwalter) und Vollstreckungssperre
Entscheidungsmöglichkeiten
-> Zurückweisung als unzulässig
-> Abweisung als „unbegründet“ (kein Insolvenzgrund)
-> Abweisung mangels Masse, § 26 InsO [bei jur. Person Liquidation; Löschung HReg etc.]
-> Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 27 InsO
Fachtagung BeB, 20.10.09, Reutlingen
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Max Bodenmüller, RA, Ulm1. Grobablauf eines Insolvenzverfahrens
(2a) Abweisung mangels Masse, § 26 InsO
Die Insolvenzmasse reicht kurz und grob gesagt voraussichtlich nicht aus, die Kosten des
Gerichts und des Verwalters zu decken. Abwendbar durch Vorschuss. Eintrag ins
Schuldnerverzeichnis.
(2b) Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 27 InsO
Rechtsfolgen:
• Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Verwalter, § 80 I InsO
• Vollstreckungsverbot, § 89 InsO, Rückschlagsperre für Vollstreckungsmaßnahmen vor
Verfahrenseröffnung, § 88 InsO
• Aufrechnung nur noch eingeschränkt möglich, §§ 94 ff InsO
Weiterer Fortgang:
Forderungsanmeldung, § 174 InsO –> Berichtstermin, § 156 InsO – >Prüfungstermin, § 176
InsO –> Beendigung der Verwertung des schuldnerischen Vermögens und Festlegung der
Insolvenzquote -> Schlusstermin, § 197 InsO – >Verteilung der Insolvenzmasse
(Schlussverteilung, § 196 InsO) -> Aufhebung des Insolvenzverfahrens, § 200 InsO
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de2. Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz
Anfechtungstatbestände vermeiden !
a) Anfechtung bedeutet, dass der Insolvenzverwalter „kurz vor der Insolvenzeröffnung“
vorgenommene „Transaktionen“ rückabwickelt !
Juristisch formuliert: Ziel ist es, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretene
Vermögensverschiebungen zu Lasten der Masse rückgängig zu machen, soweit diese
vom Gesetzgeber als „ungerecht“ gegenüber anderen Gläubigern angesehen werden. Das
betrifft auch rechtmäßige und für sich genommen legitime Vorgänge !
Also gilt es
• Anfechtungstatbestände zu vermeiden im Rahmen der möglichen Vertragsgestaltungen,
losgelöst von konkreten Anhaltspunkten für eine drohende Insolvenz
• Im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen bei absehbarer finanzieller Schieflage des
Schuldners drohende Anfechtungstatbestände zu berücksichtigen
Fachtagung BeB, 20.10.09, Reutlingen
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Max Bodenmüller, RA, Ulm2. Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz
b) Schwierigkeiten bereiten gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen; das sind
Willenserklärungen, Verträge, dingliche Verfügungen, Realakte (Bsp. Verbindung nach § 946
BGB oder Verwendungen auf eine fremde Sache), Unterlassen. Grundsätzlich ist es egal, wer
diese Handlungen vorgenommen hat: Schuldner, Gläubiger, ein Dritter oder – der vorläufige
Insolvenzverwalter !!! [keine Entscheidung nach § 103 InsO].
Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt
wird, d.h. vereitelt, vermindert (Regelfall) oder auch nur erschwert oder verzögert (!) wird.
c) Es ist keine „Anfechtungserklärung“ des Insolvenzverwalters erforderlich. Denn die Rechtsfolgen
treten ipso jure (von Gesetz wegen) mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein. Allerdings muss
der Verwalter den „Tatbestand entdecken“ und den Anspruch der Insolvenzmasse geltend
machen (verjährt zwei Jahre nach Eröffnung des Verfahrens, § 146 InsO).
Die Insolvenzanfechtung führt nicht zur Unwirksamkeit der „angefochteten“ Rechtshandlung,
sondern zu einer Rückerstattungspflicht des Anfechtungsgegners, § 143 InsO: Er muss das,
was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners abgeflossen ist, zur
Masse erstatten.
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de 62. Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz
d) Überblick
Anfechtung von Sicherheiten oder Befriedigungen = Deckungen (Oberbegriff), die einem
späteren Insolvenzgläubiger innerhalb der letzten 3 Monate vor oder nach
Insolvenzantragstellung gewährt wurden
Anfechtungstatbestände kurz gefasst
§ 130 InsO: kongruente Deckungen § 131 InsO: inkongruente
sind vertraglich oder gesetzlich ge- Deckungen
schuldete Sicherheiten / Befriedigungen sind nicht, nicht in der Art oder
nicht zu dieser Zeit geschuldete (!)
S. / B.
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Max Bodenmüller, RA, Ulm2. Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz
Möglichkeiten für den Auftraggeber statt Stellung eines Insolvenzantrags
• Bei VOB- Verträgen ggf. Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B
• Bei BGB- Verträgen eventuell vertragliche Lösungsklauseln (soweit wirksam vereinbart),
Rücktritt wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 III BGB; wenig aussichtsreich),
Kündigung des Bauvertrags als Dauerschuldverhältnis (§ 314 BGB, sehr strittig)
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de3. Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren
a) Im Insolvenzeröffnungsverfahren ermittelt das Gericht zum einen,
(1) ob ein Insolvenzgrund vorliegt und
(2) die Masse zur Deckung der Verfahrenskosten ausreichen wird; sonst Abweisung mangels
Masse (§ 26 Abs. 1 S. 1 InsO), soweit kein Vorschuss geleistet wird
Zur Klärung wird in der Regel ein vorläufiger Insolvenzverwalter zugleich mit der Erstellung
eines Gutachtens zur Frage des Vorliegens eines Insolvenzeröffnungsgrundes und der
Masseunzulänglichkeit beauftragt
b) Zum anderen ergreift das Gericht ggf. / in der Regel Sicherungsmaßnahmen, um eine
Verringerung des Schulndervermögens zu verhindern (§ 21 InsO): u. a.
• Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, § 21 II Nr. 1 InsO
• Erlass eines Verfügungsverbots (-> starker vorläufiger Verwalter), § 21 II Nr. 2 InsO
• Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts, einer Zwangsvollstreckungssperre, einer vorläufigen
Betriebsfortführung etc. (§ 21 II Nr. 3 InsO) oder einer Postsperre ( 21 II Nr. 4 InsO)
• Schließung der Geschäftsräume
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Max Bodenmüller, RA, Ulm3. Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren
NB: Eine Erklärung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 103 InsO (Erfüllungswahl oder –
ablehnung beiderseits nicht erfüllter Verträge) bindet den späteren Insolvenzverwalter nicht,
denn die Vorschrift ist im Eröffnugsverfahren gerade noch nicht anwendbar (auch nicht bei
Verfügungsverbot = starker vorläufiger Verwalter).
Insbesondere lauert auch hier die Gefahr, dass Rechtshandlungen anfechtbar sind und daher
vom späteren Verwalter “kassiert” werden !
Möglichkeiten allenfalls / noch immer: Kündigung VOB/B oder BGB (siehe oben S. 8).
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de3. Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren
c) Fortführung des schuldnerischen Unternehmens durch vorläufigen Insolvenzverwalter
Es gelten die allgemeinen Regeln, d.h., der Auftraggeber muss die erbrachten Leistungen
bezahlen –> Dokumentation, was in diesem Zeitraum an den Gewerken “gedeiht” !
d) Stillegung des schuldnerischen Unternehmens durch vorläufigen Insolvenzverwalter
Nur möglich bei Verfügungsverbot durch starken vorläufigen Verwalter mit Zustimmung des
Insolvenzgerichts, § 22 I 2 Nr.2 InsO
Nach Einstellung der Arbeiten besteht Kündigungsrecht bei VOB-Vertrag nach §§ 8 Nr.3, 5
Nr.4 VOB/B ohne Nachfristsetzung. Entsprechendes gilt hier beim BGB- Vertrag für das
Rücktrittsrecht gemäß § 323 I, II BGB.
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Max Bodenmüller, RA, Ulm3. Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren
e) Bürgschaften
Grundsätzlich kann AG aus einer vom AN beschafften Vertragserfüllungsbürgschaft vorgehen
(Achtung: BGH zur Unwirksamkeit der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern ! –>
Pflicht AN zur Stellung einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft nicht vergessen
(aber fraglich wegen eventueller Anfechtung [inkongruent ?])
Beides gilt auch für AGB eines öffentlichen Auftraggebers (BGH NJW-RR 2004, 880).
Hat Bürge dem Gläubiger B. auf erstes Anfordern gestellt, obwohl diese nach dem Vertrag nicht
geschuldet war, muss der Gläubiger diese gestellt B. nicht herausgeben. Aber: er muss sich
gegenüber Sicherungsgeber und Bürgen schriftlich verpflichten, die Bürgschaft nicht auf erstes
Anfordern, sondern nur selbstschuldnerisch geltend zu machen (BGH NJW 2003, 2605).
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
a) Vorbemerkung
(1) Zeitpunkt der Eröffnung ist der Erlass des Eröffnungsbeschlusses (§ 30 InsO: Bekanntmachung);
er wird in den Registern eingetragen (insbesondere Handelsregister und Grundbuch), § 31 ff
InsO. Enthält der Beschluss keine Angabe zur Uhrzeit, gilt er als zur Mittagsstunde erlassen (§27
II, III InsO).
(2) Allgemeine Rechtsfolgen sind: alle im Eröffnungsverfahren getroffenen Sicherungsmaßnahmen
(§§ 21 ff InsO) enden automatisch. Nunmehr gelten die gesetzlichen Regeln wie
• Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Verwalter, § 80 InsO
• Insolvenzbeschlag, d.h., das gesamte Vermögen des Schuldners zur Zeit der Eröffnung und
während des Verfahrens gehört zur Insolvenzmasse, § 35 InsO (Ausnahme § 36 InsO)
• Verfügungen des Schuldners sind unwirksam, § 81 InsO
• Leistungen an den Schuldner befreien grundsätzlich nicht mehr, § 82 InsO
• Vollstreckungsverbot, § 89 InsO
• Unterbrechung von Prozessen
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Max Bodenmüller, RA, Ulm4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
(3) Rechtsfolgen für den Bauvertrag
Der gegenseitige (Bau-) Vertrag wird nicht materiell- rechtlich umgestaltet; die gegenseitigen
Erfüllungsansprüche erlöschen nicht, sondern verlieren lediglich ihr Durchsetzbarkeit.
Ist also der Vertrag von beiden Seiten noch nicht erfüllt, und verlangt der Verwalter nicht die
Erfüllung (er lehnt ab oder schweigt auf eine Aufforderung des anderen Teils zur Ausübung des
Wahlrechts), so verbleibt es bei diesen Rechtsfolgen.
Der Vertrag wird erst umgestaltet, wenn sich der Gläubiger entscheidet, am Insolvenzverfahren
mit seiner Forderung wegen der Nichterfüllung als Insolvenzgläubiger teilzunehmen (§ 103 II
InsO). Sie müssen das nicht !!!
Theoretisch (!) könnte der Erfüllungsanspruch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gegen
den Schuldner wieder geltend gemacht werden, wenn nicht Insolvenzplanverfahren oder
Restschuldbefreiung den Schuldner entlastet haben.
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
b) Vollständige Erfüllung in der Insolvenz des Auftragnehmers
Ist der Bauvertrag von einer Partei (AN / AG) vollständig erfüllt, so gibt es keine
Besonderheiten.
Erfüllung bei durchgeführtem (nicht gekündigtem) Vertrag heißt: mindestens ein Partner hat die
geschuldeten Leistungen so, wie sie nach dem Inhalt des Vertrages zu erbringen waren,
bewirkt (§§ 362, 267, 269 ff BGB). Also entweder alle Leistungen vollständig mangelfrei
erbracht (bzw. alle Mängel beseitigt) oder die Werkvergütung vollständig bezahlt .
Beim Bauvertrag / Werkvertrag tritt die Erfüllungswirkung grundsätzlich erst nach Abnahme ein,
§§ 640 BGB, 12 VOB/B.
Und: maßgeblich ist der Eintritt des Leistungserfolgs (nicht die Vornahme der
Leistungshandlung).
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Max Bodenmüller, RA, Ulm4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
(1) AG hat voll bezahlt, aber Schuldner nicht voll geleistet:
Die fehlenden Restarbeiten und die mangelhaft erbrachten Leistungen müssen bewertet und in
Geld umgerechnet werden, § 45 InsO.
Diese Forderung muss dann zur Tabelle angemeldet werden; hierzu sind Unterlagen mit
einzureichen wie Verträge, Rechnungen, Aufmaße etc.. Also sorgfältig dokumentieren, da die
Bearbeitung durch den Verwalter in der Regel Jahre dauert, und die Bauarbeiten
zwischenzeitlich abgeschlossen werden sollen.
Die Frist zur Anmeldung ist keine Ausschlussfrist !
(2) Schuldner hat vollständig mangelfrei erfüllt, aber AG noch nicht voll bezahlt:
der Insolvenzverwalter zieht die restlichen Werklohnansprüche ein.
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
c) Keine Partei hat vollständig erfüllt (Insolvenz Auftragnehmer)
Bei der Abwicklung beiderseitig nicht oder nicht vollständig erfüllter Verträge im eröffneten
Verfahren: der Insolvenzverwalter hat ein Wahlrecht, was mit diesen Verträgen geschehen
soll: §§ 103, 105 InsO
• Erfüllungswahl = vom Schuldner geschuldete Leistung ist als Masseverbindlichkeit (§ 55 I Nr.2
InsO) zu erbringen
• Erfüllungsablehnung = Vertragspartner erlangt einen Schadensersatzanspruch wegen
Nichterfüllung, der aber nur Insolvenzforderung ist § 103 II 1 InsO
(1) Sie können nur bedingt Einfluss nehmen: zwar kann und soll (d.h. muss) der Insolvenzverwalter
zur Ausübung des Wahlrechts aufgefordert werden, und er muss sich dann unverzüglich
erklären, will er sich die Erfüllungsansprüche erhalten (§ 103 II 2, 3 InsO). Nur: „unverzüglich“
heißt „ohne schuldhaftes Zögern“; und das hängt vom Einzelfall ab.
Jedenfalls bei großen Schuldnerunternehmen wird sich der Verwalter erst nach dem
Berichtstermin erklären können und müssen, weil erst dort eine Entscheidung über die
Liquidation bzw. Sanierung des schuldnerischen Unternehmens fällt.
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Max Bodenmüller, RA, Ulm4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
Also muss zwingend / dringend geklärt werden, was nach Auffassung des Inso-Vw geschehen
soll:
Solange nicht feststeht, ob er Insolvenzverwalter Erfüllung verlangt, bzw. bis zu dem Zeitpunkt,
bei welchem ihm das nicht mehr möglich ist (§ 103 II 3 InsO), kann der Vertragspartner seine
allgemeinen Rechte (u.a. Rücktritt) nicht ausüben (Normzweck § 103 InsO).
Und: Schweigen des Verwalters ist grundsätzlich Erfüllungsablehnung, da die Erfüllungswahl
ausdrücklich erklärt sein muss !
Soweit dem Vertragspartner ein Lösungsrecht zusteht, muss er das unverzüglich nach
Insolvenzeröffnung ausüben, um sich nicht dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszuschließen.
(2) § 103 InsO ist grundsätzlich auf sämtliche gegenseitigen Verträge anwendbar, soweit die
Insolvenzordnung in den §§ 104 ff keine abweichenden Sonderreglungen enthält.
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(2a) Im Bereich des privaten Baurechts fallen unter § 103 InsO:
• Werkverträge
• Architektenverträge
• Bauträgerverträge bzgl. der Bauleistung (!)
(2b) Abweichende Regelungen bestehen u.a. für
• Grundstückskaufverträge , § 106 InsO
• Bauträgervertrag bzgl. der Übereignungspflicht bei Vormerkung (also regelmäßig)
• Eigentumsvorbehalt in der Verkäuferinsolvenz, § 107 InsO
• Miet-und Pachtverhältnisse, § 108 ff InsO
• Arbeitsverträge und andere Dienstverhältnisse, § 113 f InsO: -> Baubetreuungsverträge (!)
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Max Bodenmüller, RA, Ulm4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
(3) Teilbare Leistung (§ 105 InsO) !
Teilbar im insolvenzrechtlichen Sinne ist
• jede Geldleistung und
• nahezu jede andere Leistung, wenn sich die vor Verfahrenseröffnung erbrachten Teilleistungen
feststellen und bewerten lassen
(3a) Folge für den Bau- / Werkvertrag: in der Regel problemlos teilbar
Die Bewertung erfolgt z. B. nach Vorschriften über vorzeitige Kündigung aus wichtigem Grund.
Auch eine mangelhafte Erfüllung ist Teilleistung. Bei Bauträgerverträgen sind teilbar die
Bauleistungen (die wiederum teilbar sein können) einerseits und die Übereignungspflicht
andererseits
Also: ist eine sorgfältige Dokumentation erforderlich: der ausgeführten Arbeiten, deren
Mangelfreiheit oder Mangelhaftigkeit, und des sich diesbezüglich ergebenden Gegenwerts !!!
Ganz egal, ob der Verwalter Erfüllung wählt oder nicht !
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(3b) Teilleistungen des Vertragspartner (also nicht des Insolvenzschuldners)
105 S1 InsO: -> Vergütungsansprüche des Vertragspartner für die vor Verfahrenseröffnung
erbrachten Teilleistungen des Schuldner sind nur Insolvenzforderungen (§ 38 InsO), auch wenn
der Insolvenzverwalter für den noch nicht erfüllten restlichen Vertrag nach § 103 InsO Erfüllung
wählt.
Um Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO) handelt es sich also nur hinsichtlich der nach Eröffnung
und Erfüllungswahl ausgeführten Bauleistungen
105 S2 InsO: -> der Vertragspartner kann seine erbrachten Teil- Leistungen auch nicht
zurückfordern, soweit diese bereits in das Vermögen des Schuldners übergegangen sind
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Max Bodenmüller, RA, Ulm4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
(3c) Teilleistungen des (insolventen) Schuldners
Diese Konstellation ist nicht im Gesetz erwähnt, ihre Lösung daher streitig !
Bei Erfüllungsablehnung: nach BGH wohl Anspruch der Insolvenzmasse auf Teilvergütung (also
Restzahlung durch AG, wenn Wert der Leistungen > Summe der (Abschlags-) Zahlungen);
aber kein Anspruch auf Rückabwicklung
Bei Erfüllungswahl: vollumfänglicher Vergütungsanspruch der Masse für mangelfreie Leistung
Achtung: der Vergütungsanspruch des Schuldners für die vor Verfahrenseröffnung erbrachten
Teilleistungen ist in der Regel bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden.
2 wichtige Rechtsfolgen:
• Der Vertragspartner kann insoweit mit eigenen Insolvenzforderungen aufrechnen, ohne das §
96 InsO entgegenstünde
• Die Abtretung des Vergütungsanspruchs an einen Dritten bleibt wirksam
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(4) Kein Erfüllungsverlangen des Verwalters (ausdrückliche Ablehnung oder unterlassen
Erklärung trotz Aufforderung des AG)
(4a) Kein Vertragspartner hat vor Insolvenzeröffnung Leistungen erbracht (oder gleichwertige
Leistungen)
Beiderseitigen Erfüllungsansprüche sind nicht erloschen, sondern nur nicht durchsetzbar
geworden -> AG kann sich mit seiner Forderung wegen Nichterfüllung am Verfahren beteiligen.
Die Erfüllungsablehnung hat keine rechtsgestaltende Wirkung; sondern Umgestaltung erst, wenn
AG eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend macht.
AG kann mit seiner Forderung wegen Nichterfüllung nicht gegen (anderen) Anspruch des
Schuldners gegen ihn aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung aufrechnen (§ 95 I 3 InsO).
Sicherheiten für den Erfüllungsanspruch sichern auch die Forderung wegen Nichterfüllung !
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Max Bodenmüller, RA, Ulm4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
(4b) AN (Schuldner) hat vor Insolvenzeröffnung teilweise geleistet, AG nicht (oder AN mehr als
AG)
Insolvenzverwalter hat Anspruch auf die Gegenleistung für den der Teilleistung entsprechenden
Umfang; es sei denn, der Erfüllungsanspruch war vom AN vor Insolvenzeröffnung unanfechtbar
abgetreten worden.
AG hat keinen weiteren Erfüllungsanspruch gegen die Masse, nur Forderung wegen
Nichterfüllung (§ 38 InsO). Zweifelhaft ist Aufrechnung gegen oben genannten Erfüllungsanspruch
(§ 95 I 3 InsO).
Mängel der Teilleistung: AG hat keinen Anspruch wegen dieser Mängel (auch nicht
Nachbesserung), sondern nur Geldanspruch wegen Nichterfüllung. Streitig ist auch hier, ob der
AG die Kosten der Mangelbeseitigung mit dem oben genannten teilweisen Erfüllungsanspruch der
Masse verrechnen kann (§ 95 I 3 InsO). Falls Nein: dann ist auch ein Zurückbehaltungsrecht nach
§ 273 BGB zweifelhaft (aber: Verhandlungsposition nutzen !)
BGH- Entscheidung steht m. W. noch aus; h.M.: § 95 I 3 InsO schließt Aufrechnung nicht aus, da
er für synallagmatische Ansprüche (solche im Gegenseitigkeitsverhältnis) nicht gilt.
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(4c) AG hat vor Insolvenzeröffnung teilweise geleistet, AN nicht (oder AG mehr als AN)
AG hat keinen durchsetzbaren Erfüllungsanspruch; er kann nur den seiner Teilleistung (=
Vorauszahlung) entsprechenden Erfüllungsanspruch (Herstellungsanspruch) gem. § 45 InsO in
Geld umrechnen und als Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden.
Mit diesem kann er gegen einen anderen bei Insolvenzeröffnung bestehenden Anspruch des
Schuldners aufrechnen, § 94 InsO.
(5) Erfüllungswahl / -verlangen des Insolvenzverwalters
(5a) Keine Vertragspartei hat vor Insolvenzeröffnung Leistungen erbracht (oder gleichwertig)
Durch Erfüllungsverlangen werden die wechselseitigen Erfüllungsansprüche zu Ansprüchen der
und gegen die Masse = Masseforderung = „Qualitätssprung“ !
Sicherheiten sichern weiter
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Max Bodenmüller, RA, Ulm4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
(5b) AN hat vor Insolvenzeröffnung teilweise geleistet, AG nicht
Vertragsspaltung in vor und nach Insolvenzeröffnung erbrachte Leistungen –> Dokumentation
Leistungsstände bei Antrag und bei Insolvenzeröffnung !
Erfüllungsanspruch (Zahlung) für die vor I.E. erbrachten Teilleistungen steht der Masse zu (Ausn.:
abgetreten); der für die bei I.E. noch nicht erbrachten und dann im Verfahren ausgeführten
Leistungen steht ungeschmälert der Masse zu (Keine Aufrechnung, vgl. § 96 I Nr. 1 InsO)
Ist Erfüllungsanspruch abgetreten: die vor I.E. erbrachten Leistungen sind gesondert außerhalb
des Insolvenzverfahrens abzurechnen nach den Grundsätzen einer vorzeitigen Kündigung. Die
Abtretung erfasst nicht denjenigen Teil des Werklohnes, der auf die nach I.E. mit Mitteln der
Masse erbrachten Leistung entfällt.
Hatte die vor I.E. erbrachte Teilleistung Mängel, muss IVw diese nach hM mit Mittel der Masse
beseitigen, weil er wegen Erfüllungsverlangen die mangelfreie Herstellung schuldet (a.A.:
Vertragsspaltung)
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(5c) AG hat vor Insolvenzeröffnung teilweise geleistet, AN nicht
Vertragsspaltung, § 105 S.1 InsO ! (vgl. Sachsenmilch- Entscheidung)
Der AG bleibt trotz Erfüllungswahl mit auf seine Teilleistung entfallenden Erfüllungsanspruch
Insolvenzgläubiger
Rechtlich heißt das: Zu ermitteln ist (Dokumentation u.a.), welche Bauleistungen dem teilweise
vorausgezahlten Werklohn entsprechen -> diese Leistungen braucht der Insolvenzverwalter
grundsätzlich nicht zu erbringen.
In tatsächlicher Hinsicht wirft das große Probleme auf (Beispiel: VZ für Erdaushub und Arbeiten
bis Kellerdecke –> „virtuelle Decke“ ?). Zwangsläufig folgt daraus: AG muss nochmals an die
Masse zahlen (–> ABER: das wissen die meisten Insolvenzverwalter nicht oder sie ignorieren es
!). Das Risiko ist nur vermeidbar, wenn AG ein Lösungsrecht hat und diese ausübt , oder wenn
AG durch Vertragserfüllungs-bürgschaft gesichert ist !
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Max Bodenmüller, RA, Ulm4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
d) Grundsätze § 103 InsO bei Sachmängeln
(1) Erfüllungs- / Nacherfüllungsanspruch besteht bei Insolvenzeröffnung noch
Vor der Abnahme hat AG grds. den ursprünglichen Erfüllungsanspruch (Herstellung mangelfreies
Werk). Nach Abnahme (falls nicht Fall § 640 II BGB) Anspruch auf Mangelbeseitigung (§ 633 a.F.,
modifizierter Erfüllungsanspruch) und nun gemäß §§ 634 Nr.1, 635 BGB Anspruch auf
Nacherfüllung. Ist so die Rechtslage bei Insolvenzeröffnung, gilt § 103 InsO, solange
nachgebessert / nacherfüllt werden kann.
(2) Nacherfüllungsanspruch besteht bei Insolvenzeröffnung nicht mehr
Vertrag ist auch dann unerfüllt, wenn Anspruch auf Nacherfüllung bei Insolvenzeröffnung gemäß §
275 I BGB ausgeschlossen ist, oder der AN die Nacherfüllung verweigern kann (§§ 275 II, III, 635
III BGB), Also gilt § 103 InsO !
(3) Wirksamer Rücktritt vor Insolvenzeröffnung (§§ 634 Nr.3, 636, 323, 326 V BGB)
Das muss der Insolvenzverwalter hinnehmen. Aber: Auf Rückabwicklungsschuldverhältnis ist §
103 InsO aber analog anzuwenden. Ungeklärt: neben Rücktritt geht jetzt Schadenersatz, wie
wirkt sich Wahlrecht dann aus ?
RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren
(4) Minderungsverlangen vor Insolvenzeröffnung
Hat AG vor Insolvenzeröffnung wirksam gemindert (§§ 634 Nr. 3, 636, 638 BGB), so ist er wegen
der Gestaltungswirkung dieser Willenserklärung auf einen Zahlungsanspruch beschränkt, mit dem
er (nur) Insolvenzgläubiger ist.
(5) Schadensersatzverlangen vor Insolvenzeröffnung / Aufwendungsersatzverlangen
Falls wirksam verlangt (§§ 634 Nr.5, 636, 280, 281, 283 BGB bzw. 634 Nr. 4 mit 284 BGB), dann
insoweit wieder Insolvenzgläubiger.
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Max Bodenmüller, RA, Ulm5. Besondere Konstellationen
1. Lösungsklauseln
Das sind Vereinbarungen der Vertragspartner zur Auflösung des Vertrages, wobei in aller Regel
ein einseitiges Gestaltungsrecht (Kündigungs- oder Rücktrittsrecht) eingeräumt wird. Für die
Beurteilung ist § 119 InsO maßgebend.
Ist eine Lösungsklausel wirksam vereinbart und insolvenzrechtlich wirksam, scheidet die
Anwendung des § 103 InsO aus – s.o., Lösungsklausel muss ggf. unverzüglich geltend gemacht
worden sein.
Unbedenklicher sind insolvenzunabhängige Klauseln für den Fall des Verzuges, der sonstigen
Vertragsverletzung, der Vermögensverschlechterung. Lösungsklauseln für den Fall der
Zahlungseinstellung oder eines Insolvenzantrages sind insolvenzabhängig, können aber wirksam
sein.
Beim VOB-Vertrag ist bislang § 8 Nr. 2 VOB/B für wirksam erachtet worden (BGH NJW 1986,
225).
2. Direktzahlung an Nachunternehmer (§ 16 Nr. 6 VOB/B) in der Insolvenz des AN
Direktzahlungen befreien ohnehin nicht, wenn § 16 Nr. 6 nicht wirksam vereinbart ist; dann muss
AG nochmals an die Masse zahlen – also riskant !!! Denn: Vereinbarung VOB/B als Ganzes wird
vom BGH bekanntlich auch schon „angegriffen“. NEU: „Verbraucher“ = immer Klauselprüfung !
RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de5. Besondere Konstellationen
Direktzahlungen befreien jedenfalls dann nicht mehr, wenn gegen den AN im Eröffnungsverfahren
verfügungsbeschränkende Maßnahmen (§ 21 II Nr. 2 InsO) erlassen wurden; und unabhängig
davon nicht mehr ab Insolvenzeröffnung !
Liegt keiner diese Fälle vor, so ist die Direktzahlung mittelbare Zuwendung AN an
Nachunternehmer – also „anfechtbar“ (Ivw gegen Nachunternehmer !) nach § 131 InsO wegen
inkongruenter Deckung.
3. NB: BGH verschärft derzeit Anforderungen an Möglichkeit gemeinsamer Feststellungen
(Abnahme ermöglichen, Aufmaß etc.; Kooperationspflichten; Beweisvereitelung)
4. BGH bestätigt Regelverjährung („3 Jahre“) für Bürgschaften.
Fachtagung BeB, 20.10.09, Reutlingen
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Max Bodenmüller, RA, Ulm5. Besondere Konstellationen
Bürgschaft ist eine Form der Sicherheit. Die Sicherheit dient der Sicherung der Ansprüche des AG
auf Erfüllung (Erfüllungsbürgschaft) und / oder wegen Mängel (Gewährleistungs- Bürgschaft). Bei
Insolvenz des AN ist der Verwalter ist an diese Vereinbarung im Bauvertrag gebunden, sofern er
sie nicht durch Insolvenzanfechtung beseitigen kann.
Konsequenz: IVw kann den (vertraglich wirksam vereinbarten) Sicherheitseinbehalt erst heraus
verlangen, wenn das Werk mangelfrei hergestellt ist bzw. die Mängel beseitigt sind bzw. die
Gewährleistungsfrist abgelaufen ist.
Dies gilt auch bei Erfüllungsablehnung: dann kann der Teil des Einbehalts nicht heraus verlangt
werden, der dem Betrag entspricht, den der Auftraggeber für die Nachbesserung selbst
aufwenden muss (kein Druckzuschlag !)
Anfechtbar sind / können sein z.B. nachträglich (also in der sog. Krise) eingeräumter
Sicherungseinbehalt, Erhöhung der Summe, Austausch von Sicherheiten.
RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de6. Mängelrügen bei Insolvenz des AN
a) Vor Insolvenzeröffnung
Es gelten keine Abweichungen zum „Normalvertragszustand“. Denn:
Bei nur drohender Insolvenz gibt es noch keinen (vorläufigen) Verwalter, kein Verfahren etc.
Im Insolvenzeröffnungsverfahren ist der AN noch immer „Ansprechpartner“, sein
Handlungsspielraum ist durch die Verfügungen des Gerichts z.B. nach § 21 InsO begrenzt
(Stichworte: schacher – starker vorläufiger Verwalter). §§ 103, 105 InsO gelten noch nicht
(Stichworte: Erfüllungswahl, teilbare Leistung: erst im eröffneten Verfahren) !
b) Nach Insolvenzeröffnung
Dann überlagert die Insolvenzordnung den Vertrag (einschließlich AGB wie VOB/B) und die
gesetzlichen Vorschriften zu Bauverträgen (§§ 631 ff, ggf. 651 u.a.)
Fachtagung BeB, 20.10.09, Reutlingen
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Max Bodenmüller, RA, Ulm6. Mängelrügen bei Insolvenz des AN
(1) Denn kurz wiederholt: Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlieren die Ansprüche ihre
Durchsetzbarkeit. Also kann der Anspruch auf Mangelbeseitigung so nicht mehr durchgesetzt
werden.
Also keine Mängelrügen: NEIN -> Gleichwohl rügen !
(2) Adressat ist der Insolvenzverwalter (Partei kraft Amtes). Dann muss er entscheiden, was er
macht. Aber Vorsicht: Schweigen allein und damit Ablauf einer zur Nachbesserung gesetzten
Frist haben nicht die selben Folgen wie im „Normalzustand“:
• AN hat voll geleistet: nicht unser Fall, da Mängel vorhanden (jdf. aus Sicht AG)
• AG hat voll geleistet: im Zweifel liegt eine Überzahlung vor; bei Anmeldung zur Insolvenztabelle:
Vertrag wird umgestaltet, Anspruch in Geld (§ 45 InsO), ggf. Quote; in der Regel keine
Nachbesserung
• Beide haben nicht voll geleistet: §§ 103, 105 InsO – was wählt/e der Verwalter ?!
RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm
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0731/966 42-0 www.kanzlei-filius.de6. Mängelrügen bei Insolvenz des AN
Erfüllungsablehnung:
nomen est omen (NB: Leistungsabgrenzung - Dokumentation).
Vertragspartner erlangt eine Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, der aber nur
Insolvenzforderung ist, § 103 II 1 InsO
Erfüllungswahl:
vom Schuldner geschuldete Leistung ist als Masseverbindlichkeit (§ 55 I Nr.2 InsO) zu
erbringen -> Mangelbeseitigung, ggf. Ersatzvornahme (NB: Leistungsabgrenzung -
Dokumentation)
Durch das Erfüllungsverlangen werden die wechselseitigen Erfüllungsansprüche zu
Ansprüchen der und gegen die Masse = Masseforderung = „Qualitätssprung“ !
Vertragsspaltung.
(3) Bestehen Sicherheiten ? – deren „Regeln“ müssen in jedem Fall beachtet werden
Fachtagung BeB, 20.10.09, Reutlingen
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