Manager handbuch 2018 / 2019 - Bär & Karrer
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schulthess manager handbuch 2018 / 2019
Inhalt
Vorwort .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....................................................... 7
Die Wirtschaft floriert – doch die Herausforderungen sind gross ........................................ 9
Prof. Dr. Rudolf Minsch
Strategie und Führung
Change Management – Veränderung in dynamischen Zeiten agil bewältigen ......................... 21
Dr. Marco Olavarria, Maren Borggräfe
«Wandel gehört zum Selbstverständnis dieser Firma» ..................................................... 33
Interview mit Marco Gadola
Rezepte und Anmerkungen zur Kunst der Kommunikation ................................................ 39
Dr. Mirjam Teitler, Peter Hartmeier
Was Unternehmen beim Einkauf von Rechtsrat beachten müssen ....................................... 45
Dr. Bruno Mascello
Corporate Governance
Interessenkonflikte – wie hat sich ein Verwaltungsratsmitglied zu verhalten? . ..................... 55
Prof. Dr. Rolf Watter, Annina Hammer
Management-Vergütungen in börsenkotierten Aktiengesellschaften . ................................. 65
Dr. Frank Gerhard
Risiken im Organisationsreglement des Verwaltungsrats . ................................................ 73
Arlette Pfister
Nonprofit Governance – Gutes besser tun . . . . . . . . . . . . . ........................................................ 79
Prof. Dr. Georg von Schnurbein
Compliance
Compliance: Was heisst das konkret für die Unternehmensführung? ................................... 89
Dr. Christian Wind
Compliance zwischen Überregulierung und Übervorsicht . ................................................ 95
Philipp Abegg
Exportkontrolle und Digitalisierung durch Blockchain und Smart Contracts . ........................ 105
Prof. Dr. Andreas Furrer, Peter Henschel
Schweizer Unternehmen im Lichte der europäischen Datenschutzgrundverordnung .............. 113
Claudia Keller
schulthess manager handbuch 2018/2019 3Inhalt Kartellrecht Leitplanken im B2B-Kontakt: So schützt man sich vor der WEKO ........................................ 121 Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, Dr. Felix Schraner Finanzierung und Aktien Aktuelle Alternativen zur klassischen Bankenfinanzierung . .............................................. 133 Anita Schläpfer, Fabio Elsener GAFI-Meldungen der wirtschaftlich berechtigten Person . ................................................. 141 Phyllis Scholl, Prof. Dr. Rashid Bahar Steuern Schweizer Steuerrecht 2018: Unternehmenssteuerreform «reloaded» ................................ 149 Prof. Dr. Pascal Hinny Besteuerung der digitalen Wirtschaft .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................................................... 155 Dr. Alberto Lissi, Oliver Jäggi Mitarbeiterbeteiligungspläne im Wandel der Zeit . . . . . . . . ................................................... 163 Dr. Natalie Peter Hausbesuche der unfreundlichen Art – Steuerfahndungen in der D-A-CH-Region . ................. 171 Daniel Holenstein Wirtschaftsdelikte Selbstanzeige von Unternehmen in internationalen Wirtschaftsstraffällen . ......................... 179 Daniel Bühr Geldwäscherei: Grundlagen, Risiken, Vorkehrungen . . . . . ................................................... 187 Dr. Omar Abo Youssef Versicherungen Der Umgang mit Unternehmensrisiken und ihre Versicherungsdeckung ............................... 199 Peter Haas, Barbara Klett Digitalisierung Die Entwicklung der Arbeit in Zeiten der Digitalisierung ................................................... 209 Prof. Michael Beckmann, Elisa Gerten «Weniger in Wettbewerb und mehr in Systemen denken» . ............................................... 219 Interview mit Dirk Sebald Legal Tech – vom Hype zur digitalen Transformation in der Rechtsberatung ......................... 225 Markus Hartung Blockchain und Initial Coin Offerings (ICOs) – eine neue Ära? ............................................. 231 Dr. Yves Mauchle 4 schulthess manager handbuch 2018/2019
Inhalt
Personal
Auswahl von Führungskräften in Zeiten von Transformation .............................................. 241
Doris Aebi
Aufhebungsvereinbarungen – Tücken der friedlichen Trennung . ........................................ 249
Romina Carcagni Roesler
Umgang mit Arbeitsunfähigkeit und Invalidität Arbeitnehmender ...................................... 257
Prof. Dr. Thomas Gächter, Petra Koller
Haften Arbeitgeber für Belästigungshandlungen ihrer Arbeitnehmenden? ........................... 267
Prof. Dr. Roger Rudolph, Dr. Anina Kuoni
Weiterbildung für Führungskräfte.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................................ 275
Beratungsunternehmen im Profil.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................................ 287
Verzeichnis Beratungsunternehmen.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................................ 303
Autorenverzeichnis.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....................................................... 305
schulthess manager handbuch 2018/2019 5Corporate Governance
Interessenkonflikte – wie hat sich ein
Verwaltungsratsmitglied zu verhalten?
des Verwaltungsratsmitglied ausschliesslich im
Prof. Dr. iur. Rolf Watter Interesse der Gesellschaft zu erfolgen hat. Insbe-
Bär & Karrer AG sondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass
Rolf Watter betreut primär im Rahmen der Entscheidfindung Drittinteressen
M&A-Transaktionen und ist im Vordergrund stehen und dies zu einem Scha-
zudem auf Corporate-Gover-
den auf Seiten der Gesellschaft führt. Es ist da-
nance-Fragen spezialisiert.
Er ist Verwaltungsratspräsi-
her wichtig, dass Interessenkonflikte thematisiert,
dent der PostFinance und der analysiert und adressiert werden.
Ceva Logistics sowie Verwal-
tungsratsmitglied bei Aryzta Doch was genau ist ein Interessenkonflikt und ist
und AP Alternative Portfo-
überhaupt eine allgemeingültige Definition mög-
lio. Frühere Verwaltungsratsmandate in Publikumsge-
sellschaften umfassen Nobel Biocare, Zurich Insurance
lich? Wie muss ein Verwaltungsratsmitglied vor-
Group, Syngenta, Centerpulse und Forbo. Zudem ist er gehen, wenn es sich in einem Interessenkonflikt
Mitglied im Regulatory Board der Schweizer Börse SIX. befindet und was hat der Verwaltungsrat als Gre-
mium und insbesondere der Verwaltungsratsprä-
MLaw Annina Hammer
sident (die männliche Form umfasst hiernach je-
Bär & Karrer AG
weils auch die weibliche Form) vorzukehren? Der
Annina Hammer berät Klienten
vorwiegend in den Bereichen
vorliegende Beitrag spricht diese und weitere Fra-
M&A- und Kapitalmarkttrans- gen an, die sich im Zusammenhang mit Interes-
aktionen, Corporate Gover- senkonflikten im Verwaltungsrat stellen können.
nance, Finanzierungen sowie
im allgemeinen Gesellschafts-
Regelungen im Schweizer Recht
recht.
Aktienrecht
Der Umgang mit Interessenkonflikten im Verwal-
S. 292 tungsrat wird im geltenden Aktienrecht nur in-
direkt geregelt. Aus der allgemeinen Treue- und
Sorgfaltspflicht (Art. 717 Schweizer Obligationen-
recht, OR), gemäss welcher die Mitglieder des Ver-
Interessenkonflikte gibt es in der Wirtschaft, der waltungsrats die Interessen der Gesellschaft in
Politik und im Privatleben. In den Medien ist der guten Treuen wahren müssen, lässt sich ableiten,
Begriff des Interessenskonflikts negativ konno- dass der Verwaltungsrat seine Interessen denjeni-
tiert und oft wird er so verstanden, dass derjenige, gen der Gesellschaft unterordnen und Interessen-
der einen Interessenkonflikt hat, sich in einer Sa- konflikte vermeiden muss. Der Entwurf des neuen
che weder äussern noch gar Entscheide fällen darf. Aktienrechts enthält zudem einen neuen Art. 717a
gemäss welchem (i) die Mitglieder des Verwal-
Ein Interessenkonflikt kann tatsächlich die unver- tungsrats und der Geschäftsleitung den Verwal-
fälschte Willensbildung gefährden, welche für je- tungsrat unverzüglich und vollständig über Inter
schulthess manager handbuch 2018/2019 55Corporate Governance
essenkonflikte zu informieren haben und (ii) der lich diejenigen der Gesellschaft. Ein Interessen-
Verwaltungsrat die Massnahmen ergreifen soll, konflikt liegt grundsätzlich dann vor, wenn ein
die zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft Mitglied eine Entscheidung zu treffen hat, bei
nötig sind. Eine Definition des Interessenkonflikts welcher diese Fremdinteressen in einem Konflikt
fehlt indessen auch in diesem Entwurf. zu eigenen oder anderen, ihm zur Wahrung über-
tragenen Interessen (gemeinsam nachfolgend die
Übernahmerechtliche Bestimmungen sogenannten Drittinteressen) stehen beziehungs-
Die Übernahmeverordnung (UEV) erwähnt den In- weise diesen entgegengesetzt sind und eine un-
teressenkonflikt explizit und bestimmt, dass der befangene Stimmabgabe gefährdet oder gar un-
Bericht des Verwaltungsrats einer Zielgesellschaft wahrscheinlich scheint. Der Konflikt kann dabei
auf allfällige Interessenkonflikte von Mitgliedern einerseits auf einer wirklichen Rechtspflichtenkol-
des Verwaltungsrats hinzuweisen hat und Re- lision des Verwaltungsratsmitglieds beruhen, an-
chenschaft über die zur Vermeidung von Nachtei- dererseits aber auch darauf zurückzuführen sein,
len für Angebotsempfänger getroffenen Massnah- dass den Interessen der Gesellschaft andere wirt-
men abgeben muss. schaftliche Drittinteressen oder moralische Ver-
pflichtungen gegenüberstehen, die das Verwal-
Swiss Code of Best Practice for Corporate tungsratsmitglied fördern möchte oder sollte.
Governance
Der Swiss Code of Best Practice der economie- Es gibt aber auch Situationen, in denen zwar un-
suisse, dessen Empfehlungen sich primär an terschiedliche Interessen bestehen, diese aber
die Schweizer Publikumsgesellschaften richten, keinen Konflikt auslösen (sogenannte Interes-
schreibt zudem im Falle von Interessenkonflikten senberührung). In der Praxis dürften diese Si-
von Mitgliedern des Verwaltungsrats und der Ge- tuationen häufiger als eigentliche Konflikte sein.
schäftsleitung eine Offenlegungs- und Ausstands- Von einer Interessenberührung wird dann aus-
pflicht für die Betroffenen vor. gegangen, wenn dem potenziellen Vorteil des
Verwaltungsratsmitglieds (oder einer naheste-
Organisationsreglement henden Person) bei der Verfolgung der Drittinte-
Gesellschaften können den Umgang mit Interes- ressen keine unmittelbare Beeinträchtigung der
senkonflikten im Organisationsreglement defi- Gesellschaftsinteressen gegenübersteht. Das ist
nieren und oftmals enthalten diese Reglemente insbesondere dann der Fall, wenn weder wirt-
entsprechende Bestimmungen. Dabei finden sich schaftliche Drittinteressen noch rechtliche oder
praktisch immer eine Pflicht, den Verwaltungs- moralische Verpflichtungen durch die Verfol-
ratspräsidenten zu informieren, und eine Aus- gung der Gesellschaftsinteressen betroffen sind.
standspflicht oder zumindest ein Recht des Ver-
waltungsrats, einen Ausstand zu erzwingen. Daneben kann es auch vorkommen, dass die auf-
tretenden Interessen gleichgerichtet sind und die
Was ist ein Interessenkonflikt? Verfolgung der Drittinteressen zugleich im Inter-
Definition esse der Gesellschaft ist.
Die genannten Regelwerke (d.h. Aktienrecht, Über-
nahmerecht und Swiss Code of Best Practice) de- Dies vorangestellt, werden nachfolgend alltägli-
finieren den Begriff des Interessenkonflikts nicht. che Fallgruppen und Situationen dargestellt, bei
Unter Interesse (von lat.: inter «zwischen, in- welchen unterschiedliche Interessen auftreten
mitten» und esse «sein») versteht man die Auf- können:
merksamkeit oder Anteilnahme, die eine Person
für eine Sache oder für eine andere Person ein- Fallgruppen
nimmt. Mitglieder des Verwaltungsrats haben in ■■ Vertragsabschluss mit Mitglied des Verwal-
ihrer Funktion Fremdinteressen zu wahren, näm- tungsrats als Gegenpartei (Selbstkontrahieren)
56 schulthess manager handbuch 2018/2019Corporate Governance
In diesen Konstellationen tritt ein Mitglied des aber nur dann führen, wenn die Beteiligung
Verwaltungsrats der Gesellschaft als Gegen- auf dieser Gegenseite substanziell ist. Das ist
partei auf. Als Beispiel sei der Abschluss eines etwa dann der Fall, wenn die Beteiligung so
Mietvertrags für die Gesellschaft genannt, bei hoch ist, dass ein Vorteil aufseiten jener Ge-
dem ein Verwaltungsratsmitglied Eigentümer sellschaft dem betroffenen Mitglied des Ver-
der Liegenschaft und Vermieter ist. Die Gesell- waltungsrats ein Interesse verschafft, diese
schaft (Fremdinteresse) wird in dieser Situation Gesellschaft zu bevorzugen – das wird in aller
an einem möglichst tiefen, das Verwaltungs- Regel voraussetzen, dass die Beteiligung min-
ratsmitglied hingegen an einem möglichst ho- destens 5% beträgt. Ist dem nicht so, ist von
hen Mietzins interessiert sein. Die Interessen einer Interessenberührung auszugehen.
stehen sich folglich diametral entgegen und ein
Interessenkonflikt ist klar zu bejahen. ■■ Vertragliche Pflicht zur Wahrung von Interes-
sen Dritter im Allgemeinen
Eine analoge Situation liegt beim Abschluss ei- Das Verwaltungsratsmitglied steht in dieser
nes Auftrags- bzw. Mandatsvertrags mit einem Konstellation in einer vertraglichen Beziehung
Verwaltungsratsmitglied vor: Auch hier wird zu einer Drittpartei – etwa als Arbeitnehmer (für
das Verwaltungsratsmitglied primär seine In- Mehrfachmandate siehe sogleich) –, welche es
teressen, z.B. an einer hohen Honorierung ihm erschwert oder gar verunmöglicht, die In-
oder einer sehr weitgehenden Freistellung teressen der Gesellschaft unvoreingenommen
von einer Haftung im Auge haben, weshalb ein zu wahren. Problematisch ist dies insbeson-
Konflikt vorliegt bzw. wahrscheinlich ist. dere dann, wenn es sich bei der Drittpartei um
einen Konkurrenten oder eine Vertragsgegen-
■■ Verwaltungsratsentscheid mit Auswirkungen partei handelt. In beiden Situationen kann das
auf ein Mitglied des Verwaltungsrats betroffene Mitglied nicht glaubwürdig strate-
Ein Entscheid, der vordergründig die Gesell- gische Entscheide treffen oder Verhandlungen
schaft betrifft, kann unter Umständen direkte führen, da dies gleichzeitig eine Verletzung der
Auswirkungen auf ein Verwaltungsratsmitglied Pflichten gegenüber der Arbeitgeberin respek-
haben. So etwa, wenn über eine interne Un- tive Gesellschaft bedeuten könnte. Ein Interes-
tersuchung entschieden wird, bei der es um senkonflikt ist zu bejahen.
Sachverhalte geht, die zu einer Verantwort-
lichkeit einzelner Mitglieder führen könnten. Es kommt aber letztlich auf die konkrete Situa-
tion an, denn eine vertragliche Pflicht zu einer
Analoges gilt für Verfahren, welche die Gesell- Drittpartei begründet per se weder eine Inter
schaft anstrengt: Birgt ein positiver Ausgang essenberührung noch einen Konflikt. Ist bei-
die Gefahr eines Nachteils für das betroffene spielsweise das Verwaltungsratsmitglied auch
Mitglied, ist von einem Konflikt auszugehen. Partner in einer Anwaltskanzlei, liegt betref-
Sind die Auswirkungen des Ausgangs aber un- fend Mandatserteilung an diese Kanzlei wohl
gewiss, liegt – je nach infrage stehenden Inte- ein Konflikt vor, nicht aber beim Erteilen von
ressen – ein Konflikt oder eine Berührung vor. spezifischen Instruktionen im Rahmen des be-
reits erteilten Mandats.
■■ Geschäfte mit einer Gesellschaft, an welcher ein
Verwaltungsratsmitglied eine Beteiligung hält ■■ Mehrfachmandate im Besonderen
In dieser Fallgruppe hält das Verwaltungsrats- Die Einsitznahme einer Person in verschiedene
mitglied auch Aktien an der Gegenpartei eines Verwaltungsräte ist recht häufig und hat für alle
Vertrages und würde damit von Bedingun- involvierten Gesellschaften den Vorteil, dass er-
gen profitieren, die für diese Seite vorteilhaft wünschte Erfahrungen vertieft und Kompeten-
sind. Zu einem Konflikt kann diese Situation zen gestärkt werden. Es gibt im Schweizer Recht
schulthess manager handbuch 2018/2019 57Corporate Governance
keine Regelung, die die Anzahl Verwaltungsrats- neralversammlung), auf die hier nur am Rande
mandate begrenzt, die eine Person innehaben eingegangen wird.
kann. Die Verordnung gegen übermässige Ver-
gütungen (VegüV) bestimmt nur, dass die Sta- Vorgehen des betroffenen
tuten kotierter Gesellschaften die Anzahl er- Verwaltungsratsmitglieds
laubter externer Mandate zwingend festhalten ■■ Offenlegung
müssen. Eine Beschränkung ergibt sich zudem Die Offenlegung ist unseres Erachtens das
aus der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht. zentrale Element zum richtigen Umgang mit
Interessenkonflikten. Nur durch eine aktive
Das Innehaben von mehreren Mandaten Offenlegung und die damit einhergehende
führt – wie die vertragliche Pflicht zur Wah- Schaffung von Transparenz wird den anderen
rung Interessen Dritter – nicht automatisch Verwaltungsratsmitgliedern ermöglicht, das
zu einem Interessenkonflikt oder einer Inter- Verhalten des betroffenen Verwaltungsrats-
essenberührung. Ein Konflikt liegt aber stets mitglieds richtig zu beurteilen. Es ist weder die
dann vor, wenn sich die Unternehmen konkur- Aufgabe des Verwaltungsratspräsidenten noch
renzieren. Im Einzelfall kann aber auch eine der anderen Verwaltungsratsmitglieder, Inter-
blosse Interessenberührung vorliegen, etwa essenlagen der anderen Mitglieder zu erfor-
wenn zwischen beiden Unternehmen eine Ver- schen oder zu antizipieren.
tragsbeziehung entstehen soll, die von beiden
Verwaltungsräten zu genehmigen ist. Die Schwelle zur Offenlegung von Eigen- bzw.
Fremdinteressen ist daher tief anzusetzen; le-
■■ Interessen nahestehender Personen diglich in Situationen, in denen ein Konflikt
Die Interessen nahestehender Personen können den anderen Mitgliedern unbestrittenermas-
auch dann einen Einfluss haben, wenn der Ver- sen bereits bekannt ist, muss dieser nicht noch
waltungsrat nicht vertraglich (oder gesetzlich) explizit offengelegt werden (z.B. beim Ver-
zu deren Wahrung verpflichtet ist. Zu denken ist tragsabschluss mit einem Verwaltungsratsmit-
etwa an die Mandatierung einer Anwaltskanzlei, glied als Gegenpartei). Genauso sollten sowohl
bei der der Ehegatte eines Verwaltungsratsmit- Interessenkonflikte als auch Interessenberüh-
glieds tätig ist oder an ein Kaufgeschäft von ei- rungen kommuniziert werden, und zwar bevor
ner gewissen Tragweite mit einem Geschwister die Beratung in der Sache eingesetzt hat. Dies
oder engen Freund als Gegenpartei. Solche Si- insbesondere vor dem Hintergrund, dass die
tuationen berühren beim betroffenen Mitglied Begriffe, wie bereits erwähnt, nicht klar vonei-
in aller Regel ideelle, manchmal auch materielle nander abgegrenzt werden können und es bei
Interessen. Ob ein Konflikt vorliegt, bei dem an- der Beurteilung immer auch auf das subjektive
zunehmen ist, das Mitglied gewichte die Interes- Empfinden der jeweiligen Personen ankommt.
sen der nahestehenden Person höher als dieje-
nigen der Gesellschaft kann nicht generell gesagt Eine weitreichende Offenlegung hat noch
werden – es kommt letztlich auf den Einzelfall an. keine Konsequenzen für die Beratung und Be-
schlussfassung. Sie schafft nur Transparenz
Ein (potenzieller) Interessenkonflikt liegt vor. als wesentliches Element einer funktionieren-
Was nun? den Unternehmenskultur.
Die nachfolgenden Ausführungen und Empfehlun-
gen sind auf Verwaltungsräte anwendbar, die sich Sofern bekannt, sollten darüber hinaus all-
aus mehreren Mitgliedern zusammensetzen. Bei fällig berührte oder entgegenstehende Inter-
einem Ein-Mann-Verwaltungsrat stellen sich an- essen bereits vor Annahme eines Mandats of-
dere Fragen (Vertretungsmacht vs. Vertretungs- fengelegt werden, damit sich die Aktionäre bei
befugnis; Genehmigungsmöglichkeit durch Ge- der Wahl bewusst sind, dass sie eine Person
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mandatieren, die auch Interessen wahrzuneh- nicht seiner Verantwortung entziehen kön-
men hat, die der eigenen Gesellschaft poten- nen. In einem Fall offensichtlicher Schädi-
ziell zuwiderlaufen könnten. gung der Gesellschaft durch ein Scheinge-
schäft wurde vom Bundesgericht allerdings
Die Offenlegung hat dabei primär gegenüber entschieden, dass Ausstand nicht vor Ver-
dem Verwaltungsratspräsidenten zu erfolgen. antwortung schützt: Ein Verwaltungsratsmit-
Im Anschluss daran muss dieser darüber be- glied, das von schädigenden Umständen ei-
finden, ob die Drittinteressen auch den ande- nes Geschäfts für die Gesellschaft weiss, aber
ren Mitgliedern offenzulegen sind. Als Massstab nicht einschreitet, handelt treuwidrig, auch
sollte gelten, dass immer dann, wenn das Dritt- wenn es wegen eines Interessenkonflikts in
interesse das Verhalten des betroffenen Mit- den Ausstand getreten ist. Es ist jedoch unsi-
glieds bei der Beratung und Beschlussfassung cher, ob sich diese Rechtsprechung allgemein
potenziell verändert, die anderen Mitglieder auf Fälle übertragen lässt, in denen die Schä-
über die Interessen zu informieren sind. digung der Gesellschaft oder das Wissen des
betroffenen Verwaltungsratsmitglieds weni-
■■ Ausstand? ger offensichtlich ist.
In der Lehre weit verbreitet ist die Ansicht,
dass das vom Interessenkonflikt betroffene Wissensstand: Häufig sind gerade diejenigen
Verwaltungsratsmitglied sowohl bei der Bera- Personen, welche sich bezüglich eines konkret
tung des fraglichen Geschäfts wie auch bei der zu behandelnden Geschäfts in einem mög-
darauffolgenden Beschlussfassung von sich lichen Interessenkonflikt befinden, mit den
aus in den Ausstand zu treten hat. Diese Mass- Umständen dieses Geschäfts oder der infrage
nahme sehen sowohl der Swiss Code of Best stehenden Materie am besten vertraut und
Practice als auch zahlreiche Organisationsre- besitzen am meisten entscheidungsrelevante
glemente vor. Der Ausstand hat indessen im Hintergrundinformationen. Für die restlichen
aktuellen Entwurf des neuen Aktienrechts kei- Verwaltungsratsmitglieder (und auch die Akti-
nen Eingang gefunden, obwohl dies ursprüng- onäre) wäre es unbefriedigend, wenn gerade
lich vorgesehen war. Das ist zu begrüssen, diejenigen Mitglieder mit dem grössten Know-
denn der Ausstand des betroffenen Verwal- how aufgrund eines Ausstandes bei der Bera-
tungsratsmitglieds ist aus folgenden Grün- tung (und manchmal sogar bei der Beschluss-
den meistens keine geeignete Massnahme zur fassung) fehlten.
Überwindung eines Interessenkonfliktes:
Der Ausstand ist jedoch beispielsweise dann
Funktion des Verwaltungsrates als Organ der angezeigt, wenn ein Verwaltungsratsmitglied
kollektiven Entscheidung und der kollekti- durch eine (gesetzliche oder vertragliche) Ver-
ven Verantwortung: Für das einzelne Mitglied traulichkeitsverpflichtung Dritten gegenüber
leitet sich daraus die Pflicht ab, an den Ver- nicht teilnehmen darf.
waltungsratssitzungen teilzunehmen, seine
Argumente einzubringen und seine Stimme Vorgehen des Verwaltungsrats als Gremium
abzugeben (sog. Mitwirkungspflicht). Die Auf- Nachdem den übrigen Mitgliedern des Verwal-
gaben des Verwaltungsrats sind grundsätz- tungsrats (potenziell) berührte Interessen bzw.
lich durch den Verwaltungsrat im Kollektiv ein Interessenkonflikt offengelegt wurden, ist es
zu erfüllen, und dieses Kollektiv lässt sich Teil deren Sorgfaltspflicht, der Situation mit ho-
nicht gleichwertig durch ein Teilgremium er- her Wachsamkeit zu begegnen. Sofern ein Orga-
setzen. Ein Verwaltungsratsmitglied, das bei nisationsreglement das Vorgehen bei Vorliegen
einem bestimmten Geschäft auch Drittinte- eines Interessenkonflikts regelt, ist primär in Ein-
ressen hat, soll sich durch einen Ausstand klang damit zu handeln. Sofern mit dem Orga-
schulthess manager handbuch 2018/2019 59Corporate Governance
nisationsreglement vereinbar oder wenn keine Entscheid kommt nur zustande, wenn beide
Regelung getroffen wurde, empfehlen wir dem Entscheide das gleiche Ergebnis zeigen.
Verwaltungsrat grundsätzlich die folgende Vor-
gehensweise: Ausschluss: Im Unterschied zur doppelten Be-
schlussfassung werden die betroffenen Mit-
■■ Beratung glieder beim Ausschluss gänzlich unberück-
Aus den bereits erläuterten Gründen (Verwal- sichtigt gelassen und es kommt zu einer
tungsrat als Organ der kollektiven Entschei- Abstimmung der übrigen Mitglieder.
dung und Wissensstand eines betroffenen
Verwaltungsrats) sollte die Beratung grund- Unseres Erachtens ist die doppelte Beschluss-
sätzlich im Gesamtverwaltungsrat, das heisst fassung dem Ausstand vorzuziehen, da sie si-
inklusive des vom Interessenkonflikt betrof- cherstellt, dass alle Mitglieder des Verwal-
fenen Mitglieds stattfinden. Alternativ kann tungsrates ihr Fachwissen und ihre Meinung
es auch angebracht sein, über das gleiche Ge- mit einbringen müssen und sich ihrer Verant-
schäft zweimal zu beraten, und zwar einmal wortung durch Ausstand in keinem Fall ent-
mit und einmal ohne das betroffene Mitglied ziehen können. Die Vorgehensvariante der
(vgl. dazu auch unten zur doppelten Beschluss- doppelten Beschlussfassung hat sich in der
fassung). Ein Ausschluss von der Beratung Praxis bewährt und in das Organisationsreg-
sollte unseres Erachtens nur dann vorgenom- lement diverser Gesellschaften Eingang ge-
men werden (und ist vor dem Hintergrund ei- funden.
ner allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung ange-
zeigt), wenn die Angelegenheit gegenüber dem Selbstverständlich passt die doppelte Be-
entsprechenden Mitglied vertraulich behan- schlussfassung nicht immer, und es muss
delt werden muss. den Besonderheiten des jeweiligen Einzel-
falls angemessen Rechnung getragen werden.
■■ Beschlussfassung Hat beispielsweise die Mehrheit des Verwal-
Nachdem (idealerweise) im Gesamtgremium tungsrats Eigeninteressen, welche denjeni-
beraten wurde, gilt es in einem nächsten gen der Gesellschaft diametral gegenüber-
Schritt zu entscheiden, in welcher Form die stehen, kann zumindest die Teilnahme bei
Beschlussfassung stattfinden soll. der Beschlussfassung (im Sinne einer dop-
pelten Beschlussfassung) nicht zielführend
Normale Beschlussfassung: Wird die Schwelle sein, da die betroffenen Mitglieder den Ent-
zur Offenlegung wie durch uns vorgeschlagen scheid zugunsten ihrer Interessen verhin-
tief angesetzt, kann es durchaus vorkommen, dern könnten.
dass Beschlüsse auf dem ordentlichen Weg
gemäss Gesetz, Statuten und allfälligem Orga- ■■ Zusätzliche risikominimierende Massnahmen
nisationsreglement gefasst werden. Dies stets Eine sorgfältige, korrekte Vorgehensweise des
dann, wenn Eigen- bzw. Drittinteressen ledig- Verwaltungsrats bei Vorliegen von Interessen-
lich berührt werden, ein eigentlicher Konflikt konflikten kann darüber hinaus je nach Situ-
zu den Gesellschaftsinteressen aber ausge- ation mit folgenden Massnahmen unterstützt
schlossen werden kann. werden:
Doppelte Beschlussfassung: Bei der doppelten Genehmigung durch die Generalversammlung:
Beschlussfassung wird das gleiche Geschäft Obwohl umstritten, ob es aufgrund der unter-
sowohl mit als auch ohne das betroffene Mit- schiedlichen Funktionen der Organe zweckmäs-
glied oder die betroffenen Mitglieder (d.h. in sig und vom Gesetzgeber gewollt ist, ist eine Ge-
einem Ausschuss) beschlossen. Ein gültiger nehmigung durch die Generalversammlung bei
60 schulthess manager handbuch 2018/2019Corporate Governance
Vorliegen von Interessenkonflikten möglich und
Muster für Organisationsreglement
unter Umständen durchaus sinnvoll. Ein Be-
schluss der Generalversammlung minimiert ins-
Bei Beratung und Beschlussfassung über Gegen-
besondere das Risiko potenzieller Verantwort- stände, welche Interessen (eigene oder Drittinte-
lichkeitsklagen, da ein zustimmender Aktionär ressen) eines Mitglieds des Verwaltungsrats spe-
grundsätzlich keine Klagelegitimation hat und zifisch berühren (Alternative: «Bei Vorliegen eines
der nichtzustimmende Aktionär seine Verant- Interessenkonflikts» [welcher im Organisations-
wortlichkeitsklage innert sechs Monaten einrei- reglement definiert wird, vgl. unten]), trifft der
chen müsste (dies analog zu Art. 758 Abs. 2 und Verwaltungsratspräsident im Einzelfall die ge-
811 OR). eigneten Massnahmen. Die Mitglieder des Ver-
waltungsrats sind verpflichtet, den Verwaltungs-
Einhaltung von Drittkonditionen: ratspräsidenten über potenzielle und bestehende
Interessenkonflikte unverzüglich zu informieren
Daneben empfiehlt es sich, alle Geschäfte zu
und die Details des Interessenkonflikts offenzu-
Markt- bzw. Drittkondiktionen abzuschliessen (so-
legen. Sollte der Verwaltungsratspräsident selbst
fern ein Marktpreis eruiert werden kann) und dies einen potenziellen oder tatsächlichen Interessen-
zu dokumentieren, was zusätzlich durch das Han- konflikt haben, informiert er darüber die anderen
deln in Übereinstimmung mit externen Gutachten Mitglieder des Verwaltungsrats, die im Gremium
unterstützt werden kann. (aber unter Ausschluss des Verwaltungsratsprä-
sidenten) über die geeigneten Massnahmen ent-
Exkurs: Organisation des Verwaltungsrats und scheiden.
Regelung im Organisationsreglement In der Regel wird im Falle eines Interessenkon-
Die Organisation des Verwaltungsrats und damit flikts eine doppelte Beratung und Beschlussfas-
einhergehend die Unternehmenskultur spielen sung vorgesehen (bei welcher die Abstimmung
eine zentrale Rolle im angemessenen Umgang mit einmal mit und einmal ohne das betreffende Mit-
Interessenkonflikten. Mitglieder sollen alle Tatsa- glied durchgeführt wird und der Beschluss nur zu-
chen und Interessen, die auch nur potenziell be- stande kommt, wenn die beiden Beschlüsse iden-
rührt sein können, ungeniert offenlegen können tisch sind), oder das betreffende Mitglied des
und zugleich ein Interesse an einer Offenlegung Verwaltungsrats tritt bei der Beschlussfassung
(nicht aber bei der Beratung) in den Ausstand.
haben.
Der Verwaltungsratspräsident muss diese «Kul- Muster: Definition Interessenkonflikt
tur der Transparenz» vorleben und die Mitglieder
Jegliches persönliche Interesse oder das Inter
entsprechend auf ihre Pflichten aufmerksam ma- esse einer eng verbundenen Person oder Ge-
chen. sellschaft, welches ein Verwaltungsratsmitglied
in einer bestimmten Angelegenheit haben kann
Daneben empfiehlt es sich, den Umgang mit In- und welches als Konflikt zu den Interessen der
teressenkonflikten im Organisationsreglement zu Gesellschaft zu betrachten ist oder betrachtet
definieren. Die Regelung sollte nicht zu starr sein werden kann.
(z.B. strikte immer den Ausstand vorsehen), damit
je nach konkreter Situation eine angemessene
Vorgehensweise gewählt werden kann. Das Mus- Rechtsfolgen des mangelhaften Umgangs mit
ter für eine Regelung im Organisationsreglement Interessenkonflikten
(vgl. Box) entspricht vom Ansatz her der Regelung Wird ein Interessenkonflikt (oder unter Umstän-
im Entwurf des neuen Aktienrechts (dazu oben den bereits eine Interessenberührung) nicht kor-
«Regelungen im Schweizer Recht»), geht aber da rekt offengelegt oder trotz Offenlegung nicht
rüber hinaus, indem es die Vorgehensweise kon- korrekt behandelt, kann dies die folgenden
kreter ausgestaltet. Rechtsfolgen nach sich ziehen:
schulthess manager handbuch 2018/2019 61Corporate Governance
■■ Keine Anwendbarkeit der Business Judgement nes behördlichen Auftrags oder eines Rechts-
Rule geschäfts damit betraut ist, das Vermögen ei-
Gemäss der Business Judgement Rule haben sich nes anderen zu verwalten und dabei bewirkt
Gerichte bei der Beurteilung von Entscheiden oder zulässt, dass der andere am Vermögen
Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn diese auf ei- geschädigt wird. Die Mitglieder des Verwal-
ner angemessenen Informationsbasis beruhen tungsrats fallen in den Anwendungsbereich
und in einem einwandfreien Entscheidungspro- dieser Norm. Erleidet eine Gesellschaft auf-
zess ohne Interessenkonflikte zustande gekom- grund des Abschlusses (bzw. Nichtabschlus-
men sind. Wenn jedoch Interessekonflikte vor- ses) eines Geschäfts einen Schaden und
liegen oder mit diesen mangelhaft umgegangen unterlag ein Mitglied des Verwaltungsrats ei-
wurde, können Gerichte einen strengeren Be- nem Interessenkonflikt, der nicht offengelegt
urteilungsmassstab anwenden, was die Wahr- oder nicht adäquat angegangen wurde, kann
scheinlichkeit aktienrechtlicher Verantwortlich- es sein, dass dies ausschlaggebend war für
keit (dazu sogleich) erhöhen kann. den Eintritt des Vermögensschadens. Dies ist
etwa dann der Fall, wenn bei Kenntnis des
■■ Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder Konflikts die Begründungen des betroffenen
Der mangelhafte Umgang mit Interessenkon- Mitglieds aller Voraussicht nach anders be-
flikten kann sowohl beim betroffenen Ver- urteilt und kein positiver Beschluss über das
waltungsrat als auch bei den übrigen Ver- schädigende Geschäft zustande gekommen
waltungsratsmitgliedern zu aktienrechtlicher wäre.
Verantwortlichkeit (Art. 754 OR) führen, weil
dies eine Verletzung der Treue- bzw. Sorg-
faltspflicht bedeuten kann; bei Vorliegen der
weiteren Voraussetzungen (Schaden, Kausal-
zusammenhang zwischen Sorgfaltspflichtver-
letzung und Schädigung sowie Verschulden)
kann damit eine Haftung resultieren.
■■ Nichtigkeit des Verwaltungsratsbeschlusses
Die Frage der Nichtigkeit des Verwaltungsrats-
beschlusses bei fehlerhaftem Umgang mit In-
teressenkonflikten wird in der Lehre nicht
einheitlich beurteilt. Es wird insbesondere ar-
gumentiert, dass das Handeln eines Verwal-
tungsrats, der sich in einem Interessenkonflikt
befindet, nicht durch sein Mandat oder seine
Organvollmacht gedeckt ist, was zur Unver-
bindlichkeit der Geschäfte führen kann. Die-
ses Problem kann aber mittels Genehmigung
durch die anderen Mitglieder des Verwal-
tungsrats bzw. eines neben- oder übergeord-
neten Organs, sprich durch die Generalver-
sammlung, unter Umständen geheilt werden.
■■ Strafrechtliche Folgen
Der ungetreuen Geschäftsbesorgung macht
sich schuldig, wer aufgrund des Gesetzes, ei-
62 schulthess manager handbuch 2018/2019Corporate Governance
Kernaussagen
■■ Interessenkonflikte werden im geltenden Akti-
enrecht nicht direkt adressiert. Die Mitglieder
des Verwaltungsrats sind aber aufgrund ihrer
Sorgfaltspflicht gehalten, die Interessen der
Gesellschaft in guten Treuen zu wahren und
die eigenen Interessen denjenigen der Gesell-
schaft unterzuordnen.
■■ Es gibt eine Vielzahl von Fällen, in denen
unterschiedliche Interessen einen Entscheid
beeinflussen. Von einem Konflikt ist dann
auszugehen, wenn Eigen- bzw. andere zu wah-
renden Interessen den Gesellschaftsinteres-
sen entgegengesetzt sind und eine unbefan-
gene Stimmabgabe gefährdet scheint.
■■ Die Schwelle zur Offenlegung von Interessen-
konflikten ist tief anzusetzen.
■■ Ein von einem Interessenkonflikt betroffenes
Verwaltungsratsmitglied sollte nicht pauschal
von der Beratung und Beschlussfassung im
Verwaltungsrat ausgeschlossen werden, son-
dern es soll seine Argumente ebenfalls ein-
bringen und Verantwortung für die Beschluss-
fassung tragen müssen.
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