Vergaberecht für Einsteiger - Auftragsberatungsstelle Hessen e.V. Wiesbaden, April 2021 - ABSt Hessen
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Vergaberecht für Einsteiger
Auftragsberatungsstelle Hessen e.V.
Wiesbaden, April 2021
Wer ist die Auftragsberatungsstelle Hessen e.V.
Die Auftragsberatungsstelle Hessen e. V. ist eine Gemeinschaftseinrichtung
hessischer Kammern (10 Industrie- und Handelskammern, 3 Handwerkskammern,
Ingenieurkammer und Architekten- und Stadtplanerkammer) und des Landes Hessen,
vertreten durch das Hessische Ministerium für Wirtschaft, Energie, Verkehr und
Wohnen (HMWEVW).
Auftragsberatungsstelle Was bietet die Auftragsberatungsstelle Hessen e.V.?
Hessen e.V.
Hessische Ausschreibungsdatenbank (HAD)
elektronische Vergabeplattform (eHAD)
Hessisches Präqualifikationsregister (HPQR / AVPQ)
Beratung der in Hessen ansässigen Firmen und öffentlichen Auftraggeber
Bereithaltung der wichtigsten Bestimmungen und Informationen
unter: www.absthessen.de
Seminare
Termine unter: www.absthessen.de
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 2
Teil I
Kernelemente, Begrifflichkeiten und Fragen im Zusammenhang mit
entscheidenden Weichenstellungen vor dem Start und einer
Teilnahme an einem Vergabeverfahren
1. Vergabegrundsätze = Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit, Gleichbehandlung
2. Gesetzessystematik = Welche Vorschrift ist anzuwenden?
3. EU-Schwellenwerte = Zweiteilung des Vergaberechts
Gliederung 4. Subjektiver Anwendungsbereich = Wer ist öAG?
5. Objektiver Anwendungsbereich = Was ist ein Öffentlicher Auftrag;
Ausnahmen
6. Auftragswertermittlung = § 3 VgV; ggfls.Markterkundung
7. Grundsatz der Losvergabe = Mittelstandsförderung
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 3Teil II
Rechtssicherer Ablauf von Vergabeverfahren für die Beschaffung;
Wesentliche Eckpunkte für den Bieterschutz
1. Verfahrensarten = Ablauf und Überblick
2. Fristen
3. Eignungsanforderungen = Festlegung des Eignungsprofils
4. Vergabeunterlagen
Gliederung
5. Nebenangebote
6. Leistungsbeschreibung = Grundsatz des LeistungsbestR vs. Produktneutralität
7. Auftragsbekanntmachung
8. Kommunikation = Bieterfragen und Antworten
9. Zusammenschlüsse von Bietern
10. Öffnung von Teilnahmeanträgen und Angeboten
11. Zuschlagskriterien = Festlegung, Bekanntmachung und Gewichtung
12. Angebotswertung = 4 Wertungs- bzw. Prüfungsstufen
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 4Teil III
Beendigung eines Verfahrens sowie Rechtschutz im
Vergabeverfahren oberhalb und unterhalb der EU-Schwellenwerte
1. Bieterinformation
2. § 134 GWB = Informations- und Wartepflicht oSW
3. Zuschlagserteilung
Gliederung 4. Beendigung oder Aufhebung eines Vergabeverfahrens
5. Vergabebekanntmachung
6. Dokumentation = Vergabeakte und Vergabevermerk
7. Überblick: Vorbereitung und Ablauf eines Verfahrens (öAG)
8. Überblick: Teilnahme an einem Verfahren (Bieter)
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 5 EU-weit werden > 400 000 Ausschreibungen pro Jahr
veröffentlicht. Gesamtwert von ca. 300 Milliarden Euro (BMWi
2018)
Öffentliches ca. 10-12% des Bruttoinlandsproduktes betroffen
Beschaffungswesen in
Zahlen…
Von Dienstag bis Samstag werden Tag für Tag ca. 1.500
Bekanntmachungen über TED veröffentlicht.
Zu jeder EU-Ausschreibung gibt es Informationen in den 24
EU-Amtssprachen.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 6Wettbewerb → Transparenz → Gleichbehandlung
+ Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit
+ soziale und umweltbezogene Aspekte
Grundprinzipien des Vergaberechts: § 97 GWB
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 7uSW oSW
Richtlinien
- RL2014/24/EU = öffentliche
nationales AuftragsV
- RL 2014/25/EU = Sektoren
Haushaltsrecht - RL2014/23/EU = Konzessionen
= HVTG
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
Landesrecht
Gesetzessystematik §§ 97ff. GWB
Vergabeveror
VSVgV
dnung (VgV)
SektVO KonzVgV VergStatVO
EU
UVgO VOL/A VOB/A
VOB/A
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 8GPA – Weltweites Abkommen zur Öffnung der Märkte im
oberhalb SW
Öffentlichen Beschaffungswesen
EG-Primärrecht: EG-Vertrag, EU-Richtlinien
Europaweite Vergabeverfahren
Zweiteilung des GWB → VgV → EU VOB/A
Vergaberechts
Nationale Vergabeverfahren
Haushaltsrecht der Länder
unterhalb SW
Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz (HVTG)
Gemeinsamer Runderlass zum Öffentlichen Auftragswesen
VOB/A, VOL/A
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 9Schwellenwerte seit dem 01. Januar 2020* (§ 106 GWB, §§ 1,3 VgV)
Liefer- + DL BauL
klassische öffentl. Auftraggeber: 214.000 € 5.350.000 €
Auftraggeber Sektoren / 428.000 € 5.350.000 €
Verteidigung und Sicherheit
EU-Schwellenwerte
Konzessionen 5.350.000 € netto
*alle zwei Jahre von EU-Kommission aufgrund GPA – abhängig von Wechselkursentwicklung der EU-Mitgliedstaaten
10Auswirkungen national / uSW EU-weit / oSW
Fristen „ausreichend, Kalendertage
angemessen“
Veröffentlichung HAD TED, HAD
verschiedene Medien
Zuschlagserteilung sofort nach Wertung frühestens 10 Tage nach
möglich Mitteilung
Rechtsschutz Rechtsschutz vor Nachprüfungsverfahren
Zivilgerichten Vergabekammern
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 11AUFTRAGGEBER § 98 GWB
Öffentlicher
Auftraggeber
§ 99 GWB
Subjektiver
Anwendungsbereich
Konzessionsgeber
§ 101 GWB
Sektorenauftraggeber
§ 100 GWB
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 121. Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen (Einheiten ohne eigene Rechtsfähigkeit)
Bund, Länder, Gemeinden, Landkreise
2. Juristische Personen des öffentlichen / privaten Rechts = im Allgemeininteresse liegende
Aufgaben, nicht gewerblicher Art, die überwiegend durch öAG finanziert werden oder über Leitung
der juristischen Person Aufsicht ausüben
§§ 98,99 GWB
Hochschulen, Krankenhäuser, Museen, Entsorgungswesen
3. Verbände = Mitglieder fallen unter 1. oder 2.
Zweckverbände (Wasser- , Abfallwirtschaft-), Arbeits- oder Einkaufskooperationen
4. Sektorenauftraggeber
Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts im Bereich Trinkwasser, Energie,
Verkehr
5. Konzessionsgeber
Verträge, deren Gegenleistung aus dem Recht zur Nutzung eines Bauwerks oder zur
Verwertung der Dienstleistung ggfls. zzgl. einer Zahlung besteht.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 13 Bestimmt sich nach Haushaltsrecht (Vergabeerlass):
Gebietskörperschaften: Bund, Land, Kommunen, Landkreise
Aber auch: Zuwendungsempfänger, wenn der Zuwendungsbescheid des
öffentlichen Zuwendungsgebers dies vorsieht.
In Hessen zusätzlich nach Vergaberecht Hessen (§ 1 HVTG):
Eigenbetriebe
Anstalten nach SGB II (Einrichtungen der kommunalen Daseinsvorsorge)
Kommunale Arbeitsgemeinschaften, Zweckverbände (aus öAG)
AG im öffentlichen Personennahverkehr
= Ausschließlich die Regelungen des HVTG/Vergabeerlass sind zu beachten.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 14 Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge über die
Beschaffung von Leistungen, § 103 GWB
Lieferaufträge = Beschaffung von Waren
Kauf-, Ratenkauf-, Leasing-, Pacht- oder Mietverträge
Dienstleistungsaufträge = Erbringung von Leistungen
Objektiver alle Form von Aufträgen, die nicht unter Liefer- oder Bauleistung fallen
Anwendungsbereich
Bauaufträge = Planungs- und Bauleistungen
§ 103 Abs. 3 Nr. 2 GWB: Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung
eines Bauvorhabens oder Bauwerks, das ein Ergebnis von Tief- und/oder
Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ausnahmen vom VR sind in §§ 107 ff. GWB geregelt = Arbeitsverträge, Erwerb,
Miete, Pacht von Grundstücken, Rechtsberatung bzgl. konkreten Rechtsstreit
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 15Die Schätzung des Auftragswertes erfolgt nach folgender Regel:
Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist jener Wert, den ein
umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach
Auftragswertermittlung sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und im
§ 3 VgV
Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher
Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen
Sachen veranschlagen würde.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 16Voraussichtliche netto- Gesamtvergütung der Gesamtmaßnahme / Projekte inkl. Optionen und
Vertragsverlängerungen (Rechtsgrundlage: § 3 VgV, § 1 EU VOB/A)
Lose sind zu addieren (bei Lieferleistungen = nur gleichartige; die Auftragswerte von
Bauleistungen, die zu einem einheitlichen Bauprojekt gehören, sind stets
zusammenzurechnen, unabhängig davon, ob sie als Lose eines Vergabeverfahrens
oder in getrennten Vergabeverfahren vergeben werden
Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen, bei Rahmenvereinbarung oder Daueraufträgen
über Liefer- und Dienstleistungen über gesamte Laufzeit
wenn unbefristeter Vertrag = Wert für 48 Monate heranziehen (gilt auch für Laufzeit über
4 Jahre)
Schätzungszeitpunkt: Tag der Einleitung des Verfahrens = Absendung
Auftragsbekanntmachung
Dokumentation der Schätzung
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 17„Umgehungsverbot“ (§ 3 Abs. 2 VgV)
Splittung zwecks Unterschreitung des Schwellenwertes kann im Nachprüfungsverfahren vor den
Vergabekammern zur Aufhebung des Verfahrens führen, wenn Auftragswert tatsächlich oSW liegt und
Bekanntmachung bei TED nachzuholen ist.
Leistungen sind wertmäßig zusammenzurechnen, wenn:
1. ein ausreichend technisch-funktionaler Zusammenhang gegeben ist,
d. h. Maßnahmen müssen sich von der Zielrichtung und technischem
Zweck her ähneln oder
Leistungen sind nicht trennbar, um das Beschaffungsziel zu erreichen
2. und ein zeitlicher Zusammenhang vorliegt.
Indiz für einen zeitlichen Zusammenhang: 2-3 Jahre, max. 5 Jahre
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 18OLG Köln, Beschluss vom 24.10.2016 – 11 W 54/16
Ausbau einer Bundeswasserstraße: öAG hebt nationales
Verfahren auf, nachdem er die Bauleistungen „Bagger- und
Transportleistungen“ sowie „Entsorgung von Baggergut“
getrennt voneinander vergeben hatte. Bieter wendet sich
gegen Aufhebung des Verfahrens und die Neuausschreibung
im Wege eines EU-weiten Offenen Verfahrens.
Entscheidung:
öAG hat richtig gehandelt, in dem er aufhob und neu in
einem EU-weiten Verfahren ausschrieb.
Leistungen sind aufgrund innerer Kohärenz und
funktionalen Zusammenhangs im Rahmen der
Auftragswertermittlung zusammenzuzählen.
Mildestes Mittel, um Fehler des Verfahrens zu heilen.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 19 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.06.2018 – 15 Verg 7/17
Ein Sektorenauftraggeber (AG) betreibt eine Werkstatt für
Straßenbahnen. Hülle und technische Ausstattung des
Werkstattgebäudes sollen saniert werden. Projektziel ist die
Verbesserung der Arbeitsbedingungen in der Werkhalle. Bieter B
beschwert sich gegen die getrennte Ausschreibung. Der AG tritt
dem entgegen: Die Auftragswerte für die Sanierung der
Gebäudehülle und der Gebäudetechnik seien getrennt zu
betrachten.
Entscheidung:
Der für die Vergabe maßgebliche Auftragswert ist anhand
des funktionalen Auftragsbegriffs zu ermitteln. Auch bei
Leistungen in verschiedenen Abschnitten ist von einem
Gesamtauftrag auszugehen, sofern die Leistungen in
wirtschaftlicher und technischer Hinsicht
zusammenhängen.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 20§ 3 Abs. 7 VgV = Planungsleistungen
Lose sind zu addieren, da gleichartige Planungsleistungen
Freiberufliche Dienstleistungen, wenn es Teilaufträge derselben freiberuflichen Leistung
sind
Lose über gleichartige Planungsleistungen, z.B. Objektplanung LP 1-9
= Die HOAI entscheidet nicht über die Frage, was zusammenzurechnen ist.
Objektplanung, TGA- oder Statikplanung müssen ggf. addiert werden
Einzelfallbetrachtung: Leistungen im Bestand oder für Neuerstellung eines Objekts?
Bsp.: (+) Fachplanungsleistungen für einen Neubau sind zu addieren
(-) Dachsanierung und Erneuerung der Außenanlagen bei Bestand
= Gleichartigkeit der Leistung ist zielorientiert zu betrachten; technisch-funktionaler
Zusammenhang, innere Kohärenz
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 21 OLG München, Urteil vom 13.03.2017 Verg 15/16
Das Gericht hat entschieden, dass Planungsleistungen, die
zusammengehören, weil sie "lückenlos aufeinander
abgestimmt und optimiert" sind und eine "Einheit ohne
Schnittstellen" bilden, zusammenzurechnen sind.
Entscheidung:
Ähnlich wie bei Bauleistungen, sind Planungsgewerke zu
addieren, die sich auf ein und dasselbe Bauwerk
beziehen. Selbstverständlich ist zwischen diesen immer
ein technischer und wirtschaftlicher Zusammenhang zu
sehen, der eine Addition erforderlich macht. Die
Wertungen der nationalen HOAI haben hingegen
keinerlei Bedeutung bei der Auslegung der
Bestimmungen des EU-Vergaberechts. Dies ist eigentlich
schon seit der Niedernhausen-Entscheidung im Jahr
2012 evident gewesen.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 22§ 3 Abs. 9 VgV: „80/20 Regelung“
= Abweichung von der Vorgabe der europaweiten Vergabepflicht für jedes Los:
Loskontingent von bis zu 20% des Gesamtauftragswertes kann gebildet und dieses national
ausgeschrieben werden.
zu beachten:
geschätzter Nettowert der betreffenden Lose für
Liefer- und DL dürfen nicht > 80.000 EUR und für
Bauleistungen nicht > 1 Mio. EUR liegen.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 23 Das Vergaberecht schreibt dem öffentlichen Auftraggeber nicht nur vor, dass er einen zu
vergebenden Auftrag in einem strukturierten Vergabeverfahren auszuschreiben hat. Das
Vergaberecht greift vielmehr noch weiter in die Entscheidungshoheit des öffentlichen
Auftraggebers ein und diktiert ihm darüber hinaus in einem entscheidenden Punkt, wie
er seine Ausschreibung zu gestalten hat.
Nach § 97 Abs. 3 S. 2 GWB gilt der Grundsatz der Losaufteilung:
Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (=Teillose) und getrennt nach Art oder
Fachgebiet (=Fachlose) zu vergeben.
Im Interesse des Schutzes des Mittelstandes schreibt das Gesetz demnach dem
Grundsatz der öffentlichen Auftraggeber vor, dass er seine Aufträge dem Grunde nach nicht in einem
Losaufteilung Gesamtpaket, sondern unterteilt in einzelne Fach- oder Teillose zu vergeben hat.
Hintergrund dieser gesetzlichen Vorschrift ist der erklärte Wille des Gesetzgebers, den
Interessen des Mittelstandes in Deutschland gerecht zu werden und Auftragsart und vor
allem Auftragsgröße im Einzelfall so übersichtlich zu halten, dass sich auch noch
kleinere mittelständische Unternehmen um den Auftrag bewerben können.
Pauschale Vergaben von „einem Stück schlüsselfertiger Leistung“ sind zu vermeiden.
Der öffentliche Auftraggeber von Bauleistungen hat das Entstehen von Schnittstellen bei
der Vergabe, der Ausführung und der Gewährleistung im Interesse des
Mittelstandsschutzes grundsätzlich hinzunehmen.
Grundsatz der Losaufteilung gilt auch in Hessen, vgl. §§ 1 ff. HVTG.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 24VGH Bayern, Beschluss vom 22.05.2017 - 4 ZB 16.577
Eine Gemeinde mit 1.700 Einwohnern beabsichtigt die Beschaffung eines
neuen Feuerwehrfahrzeugs. In diesem Zusammenhang wird G auf Antrag ein
Förderbetrag in Höhe von 58.000 EUR ausbezahlt. Im zugrundeliegenden
Bewilligungsbescheid wird darauf hingewiesen, dass die allgemeinen
Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale
Körperschaften (ANBest-K) Bestandteil des Bescheids seien. Im Rahmen
einer stichprobenartigen Prüfung wird festgestellt, dass eine Losbildung
unterblieben war. Die Prüfbehörde sieht darin einen schweren
Vergaberechtsverstoß und widerruft den Zuwendungsbescheid teilweise für
die Vergangenheit. Zugleich fordert sie 25% der gewährten Zuwendungen
zurück.
Entscheidung:
Eine unterbliebene Losbildung stellt einen schweren Vergaberechtsverstoß
dar, der den Zuwendungsgeber zur Rückforderung einer gewährten
staatlichen Zuwendung berechtigt.
Ein erhöhter Koordinationsaufwand ist jeder Losbildung immanent und reicht
deshalb für sich genommen als wirtschaftlicher Grund für die Zulässigkeit
einer einheitlichen Vergabe nicht aus.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 25nationale Verfahren europaweite Verfahren
uSW (§ 10 HVTG, Erlass, § 3 VOL/A , §§ 3 ff. VOB/A, § 8 oSW (§ 119 GWB, § 14 VgV, § 3 EU VOB/A)
UVgO)
Öffentliche Ausschreibung Offenes Verfahren
Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Nichtoffenes Verfahren nur mit
Teilnahmewettbewerb Teilnahmewettbewerb
Freihändige Vergabe (Verhandlungsvergabe) Verhandlungsverfahren
mit oder ohne Teilnahmewettbewerb mit oder ohne Teilnahmewettbewerb
Interessenbekundungsverfahren (Hessen) Wettbewerblicher Dialog
mit Beschränkter Ausschreibung Innovationspartnerschaft
mit Verhandlungsvergabe
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 26immer zulässig = Öffentliche Ausschreibung als Grundsatzverfahren
alternativ: Beschränkte Ausschreibungen (sachliche Rechtfertigung)
Nach Auftragswert: § 3a VOB/A (bis 50.000 Ausbau/ohne TGA
– 100.000 übrige)
Leistung kann nur von einem beschränkten Unternehmerkreis
ausgeführt werden
Dringlichkeit (= nicht voraussehbar, Umstände nicht öAG
zurechenbar)
Vorangegangene ÖA hat kein wirtschaftliches Ergebnis
Verfahrensarten uSW erbracht
alternativ: Freihändige Vergabe (sachliche Rechtfertigung, restriktiv)
Es liegt kein wirtschaftliches Angebot aus vorangegangenem
Verfahren vor
Nur ein Unternehmer kommt in Betracht (Schutzrechte)
Nachbestellungen (nicht mehr als 20% des Wertes der urspr.
Leistung)
Dringlichkeit (= nicht voraussehbar, Umstände nicht öAG zurechenbar)
VOB/A 1. Abschnitt / UVgO: freie Wahl zwischen öA und
BA+TW
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 27 Durchbrechung durch Freigrenzen in Landesregelungen
(in jedem Bundesland gilt abweichendes Vergaberecht = 16
Landesvergabegesetze)
Verfahrensarten uSW
§ 15 HVTG
Hessen = Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz und
Gemeinsamer Runderlass für das öffentliche Auftragswesen
(Vergabeerlass)
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 28„Große“ Freigrenzen in Hessen, § 15 HVTG
bis 10.000 EUR
= ohne förmliche Vergleichsangebote,
aber Preise einholen und Dokumentieren = Beachtung des Prinzip der
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
Bauleistung Liefer-+
Vergabeart
Dienstleistung
Freihändige Vergabe bis 100.000 € * bis 100.000 € *
Empfehlung
Beschränkte bis 1 Million € * bis
Ausschreibung 207.000 € *
Empfehlung
*(netto)
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 29Freigrenze (netto) Vergabeverfahren
generell Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze =
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
bis 7.500 € Lieferleistungen: „Direktvergabe“ (Nr. 1.2
Vergabeerlass)
ab 7.500 € bis 10.000 € Lieferleistungen: Einholung von zwei
weiteren Preisen (z. B. Internetrecherche,
fernmündliche Abfrage) (Nr. 1.2
Vergabeerlass)
bis 10.000 € Dienstleistungen: „Direktvergabe“ (Nr. 1.2
Vergabeerlass)
to do: Beschaffung von
Liefer- und > 10.000 € bis 50.000 € Freihändige Vergabe = Aufforderung von
mind. fünf Unternehmen zur
Dienstleistungen Angebotsabgabe (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 und §
11 Nr. 3 HVTG)
> 50.000 € bis 100.000 € Freihändige Vergabe mit vorgeschaltetem
IBV (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 b, § 10 Abs. 5 Nr. 2
und Nr. 3 HVTG)
> 100.000 € bis 207.000 € Beschränkte Ausschreibung mit vorgeschaltetem IBV (§
15 Abs. 1 Nr. 2 a, § 10 Abs. 5 Nr. 2 und 3 HVTG)
> 207.000 € < 214.000 € Öffentliche Ausschreibung
ab 214.000 € EU-Vergabeverfahren = eVergabe = grds. Offenes
Verfahren oder Nicht offenes Verfahren (§ 119 Abs. 2 GWB)
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 30Verfahrensarten uSW
IBV - § 10 HVTG
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 311. Bewerbungsverfahren, ähnlich Teilnahmewettbewerb VOB/A, VOL/A
2. Der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorgeschaltet (= 2-Stufen-Verfahren)
3. Inhalt der Bekanntmachung auf HAD:
Kurze Beschreibung des Auftragsgegenstandes und Bewerbungsfrist
Bekanntgabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien
Angabe der Anzahl der „gesetzten Bieter“
Beschränkung nach oben möglich (Aufforderung zur Angebotsabgabe)
Fristen müssen „ausreichend“ sein
4. Auswahl der Bieter:
• Anhand der Eignungsnachweise Vorauswahl von Bietern
• Mischung von Bietern → Bieter müssen nicht zwingend aus dem Kreis der Bewerber
stammen, es können auch weitere, „bekannte“ Bieter aufgefordert werden die geeignet sind
= gesetzte Bieter
5. Informationspflicht an Bewerber = auf formlosen Antrag ist dezidierte Angabe von
Gründen erforderlich
6. IBV entfällt: Ausnahme = technische/künstlerische Gründe / bestehende
Ausschließlichkeitsrechte / Dringlichkeit / Geheimhaltungsinteresse / Leistung kann
nur von einem Unternehmen erbracht werden
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 32Ausnahmeregelung: Vergabeerlass 12.9.2017 [Ergänzung zu Ziff. 1.3]: gilt für alle
Leistungsarten
Eine Freihändige Vergabe mit einem Unternehmen bei Vorliegen besonderer
Ausnahmegründe ist zulässig:
nach vorangegangenem Verfahren (ÖA oder BA, FV mit /ohne IBV)
kein annehmbares Ergebnis
bei unverschuldeter Dringlichkeit
bei Anwendung hoheitlicher Gebührenregelungen
bei Vergabe künstlerischer Leistungen
Ausnahmegrund ist zu dokumentieren.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 33Grundsatz: AG hat Pflicht zur angemessenen Fristsetzung
Angebotsfrist:
Offenes Verfahren = 35 KT > 15 KT (Dringlichkeit: hier
auch vorhersehbare, vom AG zu verantwortende)
Nichtoffenes Verfahren mit TW = 30 KT > 10 KT
(Dringlichkeit)
Verhandlungsverfahren mit TW = 30 KT (Erst-
Angebote) > 10 KT (Dringlichkeit)
Fristen Teilnahme – oder Bewerbungsfrist: Eingang der
Teilnahmeanträge = 30 KT > 15 KT (Dringlichkeit)
Bindefrist = Auftraggeber bestimmt angemessene Frist (=
so kurz wie möglich < 60 KT)
Fristverkürzung möglich:
- Vorinformation (VI) = Kürzung für TW >15 KT (= VI war
mindestens 35 KT höchstens 12 Monate auf TED)
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 34Angebotsfrist
Fristen müssen angemessen bzw. ausreichend sein = ca. 20 bis
30 Kalendertage
bei komplexen Leistungen auch 3-4 Monate
bei Dringlichkeit nicht unter 10 Tagen
Berücksichtigung von Umständen des Einzelfalls (z.B. Umfang
der Beschaffung von Unterlagen, Konzepterstellung)
Auftraggeber gibt Kalendertag für Ende der Bindefrist an:
so kurz wie möglich
AG muss zügig prüfen und werten
> 30 Kalendertage, nur in begründeten Ausnahmefällen
Bindefrist startet mit Ablauf der Angebotsfrist
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 35Vergabestelle V ist eine Hochschule in Hessen. Sie hat keine zentrale
Vergabestelle, Beschaffungen führen die jeweiligen Beschaffungsstellen
im Auftrag der jeweiligen Fachabteilungen durch.
Die Kantine der V benötigt einen Fettabscheider im Wert von ca.
EUR 15.000.-
V kann aufgrund interner Personaländerungen, die nicht
vorhersehbar waren, die Zuschlagsentscheidung nicht innerhalb
der Bindefrist treffen.
Kann V die Bindefrist verlängern?
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 36Prüfung:
Liegen alle geforderten Bewerbungsbedingungen / Eignungskriterien vor?
Eignungsprüfung dient allein der Aussonderung unzureichend qualifizierter Bieter
Eignung = Prognose-Entscheidung darüber, ob der jeweilige Bieter zum
Zeitpunkt des Zuschlags mit seiner personellen, sachlichen und
finanziellen Ausstattung in der Lage sein wird, die zu vergebende
Leistung ordentlich zu erbringen.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 37Bewerbungsbedingungen / Eignungskriterien
(§§ 122ff. GWB, §§ 42 ff. VgV, §§ 6 ff. EU VOB/A, §§ 6 ff. VOB/A, § 6 VOL/A)
Eignungsprüfung ist unternehmensbezogene Untersuchung, ob Bewerber/Bieter nach
seiner personellen, finanziellen und technischen Ausstattung in der Lage sein wird, die
Leistung vertragsgerecht zu erfüllen.
.
Vergabestellen sind zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung verpflichtet und
dürfen nur geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordern.
Eine Beschränkung auf bestimmte Region/Orte ist unzulässig.
Grundsätzlich sind Eigenerklärungen ausreichend. So auch in Hessen geregelt = § 13
HVTG
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 38 AG hat grundsätzlich Wahlfreiheit bei der Prüfung der wirtschaftlichen und finanziellen
Leistungsfähigkeit
(z. B. Bankauskünfte, Jahresumsatz (höchstens, 2-fache des Auftragswertes), Bilanzen, Bestätigung
Wirtschaftsprüfer)
Bei der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit
(Referenzen / Fachkundenachweise / Personal / Technische Ausstattung)
Befähigung und
. Erlaubnis zur Berufsausübung
(z.B. Eintragung Berufs- Handelsregister, Mitgliedschaft Kammer)
BauL im uSW = keine Wahlfreiheit über „Was“: öAG hat die Fachkunde,
Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit mit vorgeschriebenen Kriterienkatalog zu
überprüfen, § 6a VOB/A
= Umsatz und Referenzen der letzten 3 abgeschl. Geschäftsjahre, Anzahl Beschäftigte unterteilt nach
Lohngruppen und techn. Leitungspersonal, Eintragung Berufsregister, Erklärung Insolvenzverfahren,
Erklärung Liquidation, keine schwere Verfehlung, Zahlung von Steuern und Sozialabgaben, Anmeldung
Berufsgenossenschaft
§ 122 GWB, § 42 Abs. 1 VgV, § 6 Abs. 2 EU VOB/A, §§ 6 ff. VOB/A, § 6 VOL/A, §§ 31, 33 UVgO
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 39Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 40
1. Der AG hat in der Bekanntmachung (Vorinformation, Teilnahmewettbewerb,
Interessensbekundungsverfahren) anzugeben, welche Erklärungen (Nachweise) zur
Beurteilung der Eignung vom Bieter vorzulegen sind. Diese müssen im Einzelnen
aufgeführt werden, damit sich die Bieter darauf einstellen und rechtzeitig die
entsprechenden Erklärungen und ggfls. auch Nachweise beschaffen können;
2. Die Angaben der Bekanntmachung zu den mit dem Angebot vorzulegenden
.
Eignungsnachweisen müssen zudem klar und widerspruchsfrei sein. Unklarheiten und
Widersprüche gehen zu Lasten des Auftraggebers;
3. Ein Verweis auf ein Formblatt, welches später in den Vergabeunterlagen vorzufinden ist,
reicht nicht aus.
Rechtsfolge bei unterlassener Aufstellung und Bekanntgabe: Nachweise gelten als
nicht wirksam gefordert, Angebote dürfen bei Fehlen der Nachweise nicht von der
Wertung ausgeschlossen werden.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 41BGH, Urteil vom 06.10.2020 - XIII ZR 21/19
Der Auftraggeber (AG) hat Zweifel an der Eignung des Bieters B im Hinblick auf nicht
zuvor bekannt gemachte Eignungskriterien. Erstmals in einem Bietergespräch teilt er B
mit, dass für einzelne Arbeitsabschnitte die parallele Tätigkeit von mindestens vier
Gruppen mit je zwei Monteuren erforderlich sei. B wollte das Vorhaben dagegen mit
zwei eigenen Monteuren ausführen und im Übrigen auf Leiharbeiter zurückgreifen. Der
AG setzt B davon in Kenntnis, dass sein Betrieb wegen einer unzureichenden
Personalausstattung nicht geeignet sei und deshalb ausgeschlossen werde. B macht
einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend.
Entscheidung:
Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung
erforderliche Leistungsfähigkeit, darf nur an Kriterien gemessen werden, die der Auftraggeber in den
Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu
erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache
ergeben.
Wegen Nichterfüllung von Anforderungen an die Personalausstattung, die in den Vergabeunterlagen
nicht ausdrücklich verlangt werden, darf ein Bieter nur dann als nicht hinreichend leistungsfähig
ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel
daran bestehen, ob er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß
und fristgerecht ausführen kann.
Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht bekannt gemachter
Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt er den Auftrag einem anderen Bieter, steht es dem
Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Bieters nicht entgegen, dass der Auftraggeber die
Erfüllung und den Nachweis dieser Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen
dürfen.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 42Bereitstellung der Vergabeunterlagen
Was sind die Bestandteile?
Anschreiben (= Aufforderung zur Angebotsabgabe)
Bewerbungsbedingungen (= Eignungskriterien)
Vergabeunterlagen Festlegung und Gewichtung der Zuschlagskriterien
Vertragsunterlagen (= allgemeine, besondere, technische und
zusätzliche Vertragsbedingungen)
Beachte: mit Zuschlag kommt unmittelbar Vertrag zustande
Leistungsbeschreibung (= Kernstück der Vergabeunterlagen)
Leistungsverzeichnis / Leistungsprogramm + Baubeschreibung
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 43 Gebot der Klarheit der Vergabeunterlagen
Leistungsbeschreibung ist zentrales Element der öffentlichen Ausschreibung
Widersprüchliche Angaben
Vergabeunterlagen
Fehlen von Informationen
= Unklarheiten gehen zu Lasten des AG
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 44VK Hessen, Beschluss vom 29.04.2020 - 69d-VK-23/2020
Der Auftraggeber schrieb die Leistung "Anschaffung einer neuen softwarebasierten Storagelösung" im
offenen Verfahren nach der Vergabeverfahrensordnung aus. Er forderte den Bieter (B) wie folgt auf,
sein Angebot abzugeben: "Falls Sie bereit sind, die Leistung zu übernehmen, können Sie Ihr Angebot
elektronisch in Textform abgeben." B gab sein Angebot jedoch in Papierform auf dem Postweg ab. Der
AG informierte B darüber, dass sein Angebot ausgeschlossen werden müsse, da es nicht den
vorgegebenen Formerfordernissen entspräche. B rügte den Ausschluss seines Angebots, da die
Angebotsaufforderung lediglich die Möglichkeit der elektronischen Abgabe vorsähe. Dies ergäbe sich
aus dem Wort "können". Der AG half der Rüge nicht ab. Hiergegen wendete sich B in seinem
Nachprüfungsantrag.
Entscheidung:
Es obliegt dem Auftraggeber, die Vergabeunterlagen so eindeutig zu gestalten, dass die
Bieter ihnen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen in
welchem Stadium des Vergabeverfahrens abzugeben sind.
Der Erklärungsgehalt der Vergabeunterlagen ist auch anhand einer Gesamtschau der
Vergabeunterlagen zu ermitteln.
Mit der Erklärung, dass das Angebot elektronisch in Textform abgegeben werden "kann",
wird dem Bieter im Rahmen einer elektronischen Vergabe kein Wahlrecht über die
Angebotsform eingeräumt.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 45Was ist ein Nebenangebot /Variante?
(§ 127 Abs. 4 GWB, § 35 VgV, § 8 EU VOB/A, § 8 VOB/A, § 8 VOL/A,)
Vorschlag des Bieters eine andere technische Lösung anzunehmen als die, die in der
Leistungsbeschreibung vorgegeben ist.
Nebenangebote / Jede Abweichung vom geforderten Angebot, unabhängig von Grad, Gewicht oder Umfang.
Variante
Abweichung: alle Maßnahmen, die Einfluss auf den Leistungswettbewerb haben.
Die Initiative geht vom Bieter aus und er definiert die „Leistung“ selbst.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 46oSW:
Alle Leistungsarten (Liefer-, DL, BauL): Setzt immer eine ausdrückliche Zulassung
(oder Vorschreibung) durch AG in der Bekanntmachung / Vergabeunterlagen voraus
AG schreibt Art und Weise der der Einreichung vor; Besondere Kennzeichnung der
.
NA ist Pflicht
NA müssen mit Auftragsgegenstand in Verbindung stehen
AG muss Mindestanforderungen festlegen (100% Preis)
Zuschlagskriterien müssen auf Haupt- als auch auf NA anwendbar sein
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 47Was sind „Mindestanforderungen“?
= leistungsbezogene, sachlich-technische Vorgaben (einzelfallabhängig)
Beispiele:
.
- Egal ob Bieter runde oder eckige Fenster anbietet,
Mindestanforderung: Wärmedämmung von mindestens 0,5 W / m2 K (U Wert: Watt pro Quadratmeter und
Kelvin)
- Egal aus welchem Material der Bieter eine Akustik-Decke anbietet,
Mindestanforderung: Schalldämmmaß von mindestens 40 db
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 48OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2019 - Verg 35/19
Ein Sektorenauftraggeber (AG) schreibt die Montage technischer Anlagen zur Lärmreduzierung an
Eisenbahnschienen aus. Dabei gibt er für das Hauptangebot die Montage von Anlagen in Form von
"Schienenstegdämpfern" (SSD) vor. Als Nebenangebot ist die Montage einer anderen Technik, der
"Schienenstegabschirmung" (SSA), zugelassen. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. An die
Haupt- und Nebenangebote werden u. a. akustische Mindestanforderungen gestellt, wobei sich die
verlangte Messmethodik für die SSD- und die SSA-Technik zum Teil unterscheidet. Bieter B gibt ein
Haupt- sowie ein Nebenangebot ab. Das auf der SSD-Technik basierende Hauptangebot liegt nach
der Wertung nur auf dem dritten Platz. Das auf die SSA-Technik abstellende Nebenangebot ist
gegenüber allen anderen Angeboten das günstigste; der Zuschlag soll dennoch auf ein anderes
Angebot erteilt werden. Grund dafür ist, dass dem Nebenangebot zwar ein akustischer Messbericht
beigefügt ist, aber die dort genutzte Methode nicht der als Mindestanforderung für SSA-Techniken
geforderten Messmethode entspricht. Der Bieter rügt die vom AG für Nebenangebote aufgestellten
Mindestanforderungen, die hinsichtlich Messmethodik strenger ausgestaltet sind als jene für die
Hauptangebote. Darin liege ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Auch würden die in den
Vergabeunterlagen bestimmten Mindestanforderungen nicht ausdrücklich als solche bezeichnet.
Entscheidung:
Auftraggeber müssen Mindestanforderungen für Nebenangebote festlegen; diese dürfen
strenger sein als die Anforderungen an das Hauptangebot.
Mindestanforderungen müssen nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden, solange
Bieter erkennen können, dass es sich um Mindestanforderungen handelt.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 49uSW:
§ 8 VOB/A: Nebenangebote sind grundsätzlich zugelassen, wenn AG sie nicht
ausdrücklich ausschließt
§ 16 Abs. 3 g) VOL/A, UVgO: Nebenangebote sind grundsätzlich ausgeschlossen,
wenn AG sie nicht ausdrücklich zulässt
besondere Kennzeichnung der NA ist Pflicht
.
Bedingung: alternative Leistung muss alle Funktionen und Anforderungen erfüllen, die die
ausgeschriebenen (Haupt‐)Leistung in Bezug auf Qualität, Gebrauchsfähigkeit, Sicherheit,
Umweltschutz, Nutzungkosten etc. vorgibt. Zuschlagskriterien müssen auf Haupt- als
auch auf NA anwendbar sein.
Mindestanforderungen müssen nicht zwingend festgelegt werden: Die Gleichwertigkeit ist
mit dem Angebot nachzuweisen.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 50Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers
Der öffentliche Auftraggeber hat die Leistung eindeutig und erschöpfend zu
beschreiben. Er ist folglich grundsätzlich frei in der Definition dessen, was er
beschaffen will.
= öAG weiß am besten, was er braucht.
Leistungsbestimmungsg
VK Bund 9.11.2018 VK 2 98/18
rundsatz vs. Grundsatz
der Produktneutralität
Dieses Recht ist dem Vergabeverfahren vorgelagert
= Vergaberecht regelt nicht, „Was“ der öAG beschafft, sondern nur die Art und Weise
der Beschaffung, also das „Wie“.
OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 Verg 10/17
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 51Schranke: Grundatz der Produktneutralität und Systemoffenheit
Das Leistungsbestimmungsrecht wird begrenzt durch die Sach- und
Auftragsbezogenheit der Gründe und die Maßgabe, dass nicht andere
Marktteilnehmer
. versteckt oder offen diskriminiert werden.
= Ausfluss des Wettbewerbsgrundsatzes / Verbots der Diskriminierung
EuGH, Urteil vom 12.07.2018 Rs. C-14/17
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 52Ausnahmen vom Grundsatz der Produktneutralität
(§ 31 Abs. 6 VgV, §§ 7 Abs. 2 EU VOB/A, § 7 Abs. 2 VOB/A, § 7 Abs. 4 VOL/A, § 23 UVgO)
1. Ausnahme: es bestehen sachbezogene, objektive Gründe:
aus der Nutzung der Sache
.
technische Zwänge
gestalterische Anforderungen
Zweckmäßigkeit einheitlicher Wartung
wirtschaftliche Aspekte: Ersatzteilvorhaltung, Wartungsaufwand, Schulungsaufwand unvertretbar hoch
= Es darf produktspezifisch bzw. systemscharf ausgeschrieben werden, „oder gleichwertig“ entfällt
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 53Beispiele: Ausnahmen vom Grundsatz der Produktneutralität
insbesondere, wenn Leistungen zu vorhandenen Leistungen (im Bestand)
beschafft werden:
z. B.: Teilsanierung von Fenstern, Bodenbelägen / Ersatzbeschaffung von Möbeln
(Ästhetik), Erweiterung Krankenhausbetten
.
Inkompatibilität, Schnittstellenrisiken (= deutlich erhöhte Risiken)
z.B.: Ergänzung zu vorhandener EDV, technischen Systemen (Gebäudeautomation,
also Mess-, Steuer- und Regeltechnik)
auch Innovationen: z.B. Filmkamera von Panasonic, 2009 einziger Hersteller mit
Bandbetrieb
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 542. Ausnahme: Ausschreibung eines Leitprodukts mit Zusatz „oder gleichwertig“
Voraussetzung:
Die Leistung kann objektiv nicht hinreichend genau und allgemein verständlich
beschrieben werden.
= Kommt in der Praxis sehr selten vor
.
wenn doch:
Bieter trägt in diesen Fällen das Risiko, die Gleichwertigkeit des angebotenen
Produkts nachzuweisen (Sachverständigengutachten, Prüfnachweise u. ä.).
Gleichwertigkeit bedeutet, dass die Funktionsanforderungen des Leitprodukts erreicht
werden müssen.
Beweislast für fehlende Gleichwertigkeit liegt beim öAG (auch hier:
Dokumentationspflicht)
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 55VK Rheinland, Beschluss vom 08.07.2019 - VK-18/19
Ein öffentlicher Auftraggeber schreibt für ein Brückensanierungsvorhaben in einem Fachlos
Verkehrsführungs- und sicherungsmaßnahmen aus. Danach soll u. a. angeboten werden: "Die
äußerliche Ausführung der Gehäuseoberfläche der LED-WVZ darf nicht zu Widerspiegelung oder
zu spiegelnder Reflexion führen, welche die Verkehrsteilnehmer ablenkt. Sie ist daher
frontscheibenlos auszuführen. Zusätzlich sind die Lichtaustrittspunkte so zu gestalten, dass sie
leicht zu reinigen sind (Reinigung mit Hochdruckreiniger) und ein Austausch von LEDs problemlos
vorgenommen werden kann." Bieter B sieht hierin einen Verstoß gegen die produktneutrale
Ausschreibung, weil mit dieser Vorgabe zahlreiche Produkte von vorneherein ausgeschlossen
würden, ohne dass es eine sachliche Rechtfertigung gäbe.
Entscheidung:
Eine produktneutrale Ausschreibung bedarf einer Rechtfertigung. Mit dieser Anforderung korreliert
das Leistungsbestimmungsrecht des AG. Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes
Produkt ist der AG im rechtlichen Ansatz ungebunden. Diese Entscheidung hängt von vielen
Faktoren ab, wie technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder der Nachhaltigkeit. In einem
Nachprüfungsverfahren kann die Beschaffungsentscheidung nicht auf Vertretbarkeit,
Nachvollziehbarkeit oder Richtigkeit überprüft werden. Entscheidend ist, dass sie auf sach- und
auftragsbezogenen Gründen beruht und dies ausreichend dokumentiert ist. Es ist sicherzustellen,
dass die Beschaffungsentscheidung auf keinen sachfremden, willkürlichen oder
diskriminierenden Erwägungen fußt.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 56VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.07.2016 - 1 VK 28/16
AG schreibt im Offenen Verfahren die Lieferung von drei Steinway-Flügeln des Modells C 227
aus. Der spätere Antragsteller wendet sich hiergegen unter Hinweis darauf, dass er durch die
produktspezifische Ausschreibung diskriminiert werde; schließlich sei auch der Zusatz "oder
gleichwertig" erforderlich. Der AG wendet hiergegen ein, dass die Beschaffung aus besonderen
künstlerischen Anforderungen resultiere, die Steinway-Flügel von 90% aller Konzertpianisten
genutzt würden und auch international bekannte Pianisten vorrangig diese Flügel für ihre
Konzerte verwendeten.
Entscheidung:
Aspekt der künstlerischen Anforderungen ist ein zentraler Punkt der hier
vorgenommenen Beschaffung. Es geht um den eigenen Anspruch auf Gewährleistung hoher
künstlerischer Qualität. Dass die künstlerischen Anforderungen für den AG ausschlaggebend
gewesen seien, war ausreichend in der Vergabedokumentation festgehalten worden. Der
Zusatz "oder gleichwertig" ist nur zu verwenden, wenn der Auftragsgegenstand
andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden
kann. Vorliegend ging es aber um eine produktspezifische Ausschreibung.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 57Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung
(§ 121 GWB, §§ 31 ff. VgV, § 7 EU VOB/A, § 7 VOB/A, § 23 UVgO)
= Beschreibung aller Leistungsmerkmale, auch spezifischer Prozess oder
Methode der Herstellung bzw. Erbringung der Leistung, gesamter
Leistungsbeschreibung Lebenszyklus
Ggf. Involvierung von Fachberatern
Beachte: Vergaberechtskonforme, präzise und rechtssichere Formulierung
„Was wird vom Bieter verlangt?“ = Empfängerhorizont
Genaue Festlegung des Leistungsumfangs
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 58Leistungsbeschreibung = „Wie“
konstruktiv (= verkehrsübliche Bezeichnungen nach Art, Beschaffenheit und
Umfang; BauL: Einbeziehung von DIN Normen, VOB/C)
funktional (= Darstellung Zweck, Leistungs- und Funktionsanforderungen,
sonstige Anforderungen = Leistung wird nicht als solche genau spezifiziert,
.
sondern die an sie gestellten Anforderungen ergebnisorientiert vorgegeben =
Planung)
konstruktiv + funktional (= Mischform der Beschreibungsarten)
= Leistung ist so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die
Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen: „objektiver Empfängerhorizont“,
Bieter muss ein klares Bild vom Auftragsgegenstand erhalten. Preise für Angebot
können sicher und ohne umfangreiche Vorarbeit berechnet werden.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 59Wo ist bekanntzumachen?
Hessische Ausschreibungsdatenbank (HAD)
= Pflichtbekanntmachungsorgan für alle nationalen und
europaweiten Ausschreibungen!
bündelt alle hessischen Bekanntmachungen zu
Vergabeverfahren auf landes- und kommunaler Ebene
Bekanntmachungs-
pflichten Tenders Electronic Daily (TED)
Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union
(http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard_de.html)
www.service.bund.de
Tageszeitungen, Fachzeitschriften, amtl.
Veröffentlichungsblätter, kommerzielle Internetplattformen
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 60 Zwingend sind EU- Verfahren elektronisch durchzuführen, d.h. die
elektronische Kommunikation ist vorgeschrieben
Grundsatz: § 97 Abs. 5 GWB
eingehende Regelungen in: VgV (§§ 9 - 13 und § 41), VOB/EU (§§11-
§11b, § 12a), VOB/A (§§ 11 ff.), UVgO (§ 7)
auch Verfahren nach UVgO sind unterliegen dem Grundsatz der
Grundsatz der elektronischen Kommunikation (§ 38 UVgO):
elektronischen seit 1. Januar 2019 = AG muss akzeptieren
Kommunikation
seit 1. Januar 2020 = AG gibt eVergabe vor
Ausnahme: Auftragswert < 25.000 EUR oder BA ohne TW / Verhandlungsvergabe
ohne TW
Unterhalb des Schwellenwerts in der VOB/A gilt der Grundsatz der
elektronischen Kommunikation nicht:
Der Auftraggeber hat die freie Wahl, ob er weiterhin schriftliche Angebote
zulässt oder ausschließlich elektronisch eingereichte.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 61 Einsicht in Vergabeunterlagen = kein Registrierungszwang
§ 9 Abs. 3 VgV, § 11a EU Abs. 6 VOB/A, § 7 UVgO
Registrierung bedeutet: E-Mailadresse und eindeutige Unternehmensbezeichnung
Auftragsbekanntmachung
. und den Vergabeunterlagen müssen ohne Registrierung zum
Download bereitstehen, § 41 VgV
Freiwillige Registrierung ist zulässig
Mit Beginn der Bieterkommunikation besteht eine Registrierungspflicht
Gleichlautend der Hess. Vergabeerlass Ziff. [3.1.]
Informationspflichten des öAG nur bei registrierten Bietern; Risiko für Bieter: Holschuld
der nicht registrierten Bieter
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 62 Der Zugang zu den Unterlagen hat uneingeschränkt, vollständig und direkt zu
erfolgen
Digitale Vergabeunterlagen sind Pflicht
Unterlagen sind zeitgleich mit der Bekanntmachung zu veröffentlichen
Unterlagen müssen vollständig sein inklusive Leistungsbeschreibung und
Vertragskonditionen
.
Keine Entgeltpflicht für Zugang zu Vergabeunterlagen
Auch bei 2-stufigen Verfahren sind beim Teilnahmewettbewerb die kompletten
Vergabeunterlagen zu veröffentlichen
VK Bund, Beschluss v. 04.12. 2017 VK 2-134/17 = Vertragsentwurf irrelevant, wenn Bieterkreis
die Grundzüge erhält
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 63 Das elektronische Angebot erfordert keine Signatur,
Bieter übermitteln Angebote, IB, TW „in Textform nach § 126 b BGB“
§ 53 Abs. 1 VgV; § 11 EU IV VOB/A
Auf Signaturen, die die Identität und Authentizität des Angebots durch Zuordnung zu
einer natürlichen
. Person im elektronischen Rechtsverkehr sicherstellt, wird verzichtet
(Fortgeschrittene elektronischen Signatur oder qualifizierte elektronische Signatur (SiG) oder
fortgeschrittenes oder qualifiziertes elektronisches Siegel, sog. VertrauensdienstG (VDG)
Ausnahme: Signatur nur bei erhöhten Anforderungen an die Sicherheit zulässig
§ 53 Abs. 3 VgV, § 11 EU Abs. 5 VOB/A
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 64Zusammenschlüsse von Bietern
(§§ 36, 43 Abs. 2 VgV, §§ 6 ff. EU VOB/A, § 6 VOB/A, § 6 VOL/A, § 32 UvgO)
1. Kombination:
Hauptauftragnehmer (HN) - Nachunternehmer (NU)
= Teilleistung wird vom HN (=Bieter) an NU unterbeauftragt
HN haftet allein gegenüber öAG; NU hat keine Vertragsbeziehung zum AG
Zusammenschlüsse von
Bietern Wesentlicher Teil der Leistung wird vom NU erbracht
NU muss „allgemeine“ Eignung auch nachweisen, zusätzlich hinsichtlich der
übertragenen Teilleistung
Entspricht ein NU den an die Bieter gestellten Mindestanforderungen an die
Eignung nicht, so schlägt dies als Eignungsmangel auf den HN (Bieter)
durch und führt zum Ausschluss des Angebots!
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 65VK Thüringen, Urteil vom 09.11.2017 - 250-4003-8222/2017-E-S-015-GTH
Vergabestelle V ist eine Hochschule in Hessen. Sie hat keine zentrale Vergabestelle, Beschaffungen
führen die jeweiligen Beschaffungsstellen im Auftrag der jeweiligen Fachabteilungen durch. V
beabsichtigt, den Bieter für Abfallentsorgung zu beauftragen, welcher ein anderes
Entsorgungsunternehmen für Teilleistungen als Nachunternehmer benannt hatte. Dieser
Nachunternehmer hatte im selben Verfahren zusätzlich ein eigenes Angebot abgegeben. Dritter
Bieter rügt unter Bezugnahme auf das Geheimhaltungsgebot die Zuschlagsentscheidung.
Entscheidung:
1. Eine wettbewerbsbeschränkende
Verhaltensweise kann vorliegen, wenn ein Bieter sein Angebot in
Kenntnis eines anderen Angebots erstellt.
2. Diese Kenntnis muss der öAG zunächst nachweisen.
3. Kann der öAG das, kann der Bieter den Gegenbeweis antreten.
4. Die Beteiligung eines Bieters als Bieter und Nachunternehmer im selben Verfahren reicht dafür nicht.
Der Nachunternehmer kennt in der Regel nicht das Angebot des Generalunternehmers.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 662. Kombination: Bietergemeinschaft
Bietergemeinschaft hat Vertragsbeziehung zum AG
= BGB-Gesellschaft
Gemeinsamer
. Zweck: um einen Auftrag bewerben; gemeinsames Ziel: Zuschlag
Kann nicht mehr nach Teilnahmewettbewerb oder Angebotsabgabe eingegangen werden
Wird zur ARGE bei Auftragsausführung
Gesamtschuldnerische Haftung
Vereinbarung im Innenverhältnis mit Abgrenzung von Verantwortlichkeiten und Haftung
Eignung hat jedes Mitglied der BG nachzuweisen
Frage: Mitglied einer BG gibt im selben Verfahren ein eigenes Angebot ab – zulässig?
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 67 Eröffnungstermin bei Ausschreibungen ohne Anwesenheitsrecht der Bieter
unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist
Entkopplung der Angebotsöffnung von der Angebotsfrist
nur BauL: Angebotspreise werden unverzüglich bekannt gegeben
Die Verhandlungsniederschrift den Bietern elektronisch zur Verfügung
gestellt.
Öffnungstermin (§ 14 EU Abs. 6 VOB/A)
Ablauf Angebotsöffnung: mindestens 2 Vertreter des Auftraggebers
Verhandlungsleiter ist Bediensteter der ausschreibenden Stelle
stets zwei Vertreter (auch Bevollmächtigte) der ausschreibenden Stelle anwesend, die
beide nicht an der Bearbeitung, noch an der Vergabe oder der Vertragsabwicklung
beteiligt sind.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 68 Nur im Bereich VOB-Leistungen „öffentlich“ = 1.
Anspruch auf Teilnahme und 2. Anspruch auf
Einsichtnahme Niederschrift:
Name und Anschrift der Bieter sowie Endbeträge,
Preisnachlässe ohne Bedingungen werden verlesen
bzw. unverzüglich elektronisch zur Verfügung gestellt;
Öffnungstermin Angabe ob und von wem und in welcher Zahl
Nebenangebote eingereicht worden sind;
Muster und Proben müssen zur Stelle sein;
Niederschrift in Schriftform oder elektronischer Form;
Unterzeichnung
(§ 14 EU VOB/A; § 14a VOB/A, §§ 54, 55 VgV, § 14 VOL/A, § 40 UVgO)
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 69VK Südbayern, Beschluss vom 02.01.2018 - Z3-3-3194-1-47-08/17
öAG schreibt die Tragwerksplanung europaweit in einem Verhandlungsverfahren mit TW aus. Mit der
Abwicklung des Verhandlungsverfahrens wird ein Projektsteuerer beauftragt, der laut Vergabedokumentation
mit nur einem Mitarbeiter sowohl die eingegangenen Bewerberunterlagen wie auch die später
eingegangenen Angebote öffnet. Ein unterlegener Bieter rügt u. a. eine weit überwiegend ausschließliche
Tätigkeit des Projektsteuerers anstelle der Vergabestelle (VSt), und zwar bei der Kommunikation, der
Angebotsöffnung und auch bei der Bewertung.
Entscheidung:
Die Öffnung der Angebote muss nach § 55 Abs. 2 VgV von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen
Auftraggebers durchgeführt werden. Dies ist zu dokumentieren. Die Öffnung darf nicht ausschließlich von
Mitarbeitern eines beauftragten Büros durchgeführt werden. Sie ist ebenso wie die Wertung der Angebote
ureigene Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers.
Sinn und Zweck des § 55 Abs. 2 VgV ist ein formalisiertes Öffnungsverfahren mit Vier-Augen-Prinzip zur
Vermeidung von Manipulationen bei der Angebotsöffnung. An Dritte dürfen grundsätzlich nur solche
Tätigkeiten im Vergabeverfahren übertragen werden, bei denen der öAG das Handeln des beauftragten Büros
im Nachhinein auch nachvollziehen und sich zu eigen machen kann.
Eva Waitzendorfer‐Braun, Syndikusrechtsanwältin / ABSt Hessen e.V. 2021 70Sie können auch lesen
