Wettbewerbsneutralität öffentlicher Unternehmen als Aktiengesellschaften
←
→
Transkription von Seiteninhalten
Wenn Ihr Browser die Seite nicht korrekt rendert, bitte, lesen Sie den Inhalt der Seite unten
Wettbewerbsneutralität öffentlicher Unternehmen als Aktiengesellschaften
AJP/PJA 7/2020
Wettbewerbsneutralität
öffentlicher Unternehmen
887
als Aktiengesellschaften
Pflichten und Instrumente zur Vermeidung
von Wettbewerbsverzerrungen
Phil Baumann* Roman S. Gutzwiller**
Ein wesentlicher Teil der privatwirtschaftlichen Staatstätigkeit erfolgt Une part importante de l’activité étatique dans l’économie privée
durch öffentliche Unternehmen in Form von Aktiengesellschaften. Da- s’exerce par le truchement d’entreprises publiques prenant la forme de
bei stellt sich die Frage, inwieweit der Verwaltungsrat und das Träger- sociétés anonymes. Dans ce cadre, l’on doit se demander dans quelle
gemeinwesen dazu verpflichtet sind, die Wettbewerbsneutralität des mesure le conseil d’administration et la collectivité responsable sont
öffentlichen Unternehmens sicherzustellen, und welches Instrumenta- tenus d’assurer la neutralité concurrentielle de l’entreprise publique
rium ihnen hierfür zur Verfügung steht. Der Aufsatz zeigt auf, dass et quels sont les instruments à disposition pour y parvenir. L’article
der Verwaltungsrat für ein wettbewerbsneutrales Verhalten innerhalb démontre que, lors de l’exercice de l’activité dans le secteur privé, le
der privatwirtschaftlichen Tätigkeit nur insoweit zu sorgen hat, als die conseil d’administration ne doit assurer un comportement neutre en
einschlägigen rechtlichen Vorgaben auf das eigene Unternehmen An- termes de concurrence que lorsque les prescriptions légales pertinentes
wendung finden. Auf Seiten des Trägergemeinwesens besteht demge- s’appliquent à l’entreprise en tant que telle. La collectivité responsable,
genüber eine umfassende Pflicht zur Vermeidung von Wettbewerbsver- en revanche, a une obligation générale de prévenir les distorsions de
zerrungen. Das Trägergemeinwesen verfügt zudem über weitgehende concurrence. Elle dispose par ailleurs de nombreuses possibilités de
Steuerungsmöglichkeiten, die zu diesem Zweck eingesetzt werden contrôle qu’elle peut mobiliser à cette fin. Il existe toutefois le risque
können. Allerdings besteht die Gefahr, dass von diesem Instrumenta- qu’elle ne fasse pas suffisamment usage de ces instruments ou les em-
rium in unzureichender und uneinheitlicher Weise Gebrauch gemacht ploie de manière incohérente.
wird.
Inhaltsübersicht I. Einleitung
I. Einleitung
II. Überblick über potenzielle Wettbewerbsverzerrungen Der Staat handelt unternehmerisch, wenn er unter Anwen-
III. Pflichten des Verwaltungsrates zur Sicherstellung
der Wettbewerbsneutralität
dung von ökonomischen Arbeitsmethoden marktfähige
A. Allgemeines Produkte und Dienstleistungen am Markt anbietet, die
B. Umfang von Dritten erworben werden können.1 Die unternehme-
1. Verfassungsrechtliche Vorgaben rische Betätigung staatlicher Akteure kann einerseits im
2. Gesetzliche Vorgaben
3. Vorgaben aus Reputationsgründen
Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, anderer-
C. Instrumentarium seits aber auch ausserhalb öffentlicher Aufgabenbereiche
D. Verantwortlichkeit erfolgen. Im letzteren Fall liegt eine privatwirtschaftliche
IV. Steuerungsmöglichkeiten des Trägergemeinwesens Staatstätigkeit vor.2 Die staatliche Wirtschaftstätigkeit
zur Sicherstellung der Wettbewerbsneutralität
A. Steuerungsinstrument Ermächtigungs- und
wird zu einem überwiegenden Teil durch öffentliche Un-
Organisationserlass
B. Steuerungsinstrument Leistungsauftrag
C. Aktionärsrechtliche Steuerungsinstrumente
1
René A. Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix
1. Festlegung des Tätigkeitsbereichs
Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. A., Basel 2011, § 18
2. Besetzung des Verwaltungsrates und Einflussnahme
N 10; Walter A. Stoffel, Wettbewerbsrecht und staatliche
auf die Zusammensetzung der Geschäftsleitung
Wirtschaftstätigkeit, Habil. Freiburg 1994, 9; Felix Uhlmann,
3. Drohung mit bzw. Wahrnehmung von Sanktions
Gewinnorientiertes Staatshandeln: Möglichkeiten und Zulässigkeit
möglichkeiten
gewinnorientierter staatlicher Eigenbetätigung aus wirtschaftsver-
D. Steuerungsinstrument Eignerstrategie
fassungsrechtlicher Sicht, Diss. Basel 1997, 19.
V. Fazit
2
Vgl. ausführlich zur Herleitung des Begriffs der privatwirtschaft-
lichen Staatstätigkeit Phil Baumann, Wettbewerbsverzerrun-
gen durch privatwirtschaftliche Staatstätigkeit, Diss. Luzern,
Zürich/Basel/Genf 2019, N 35 ff. Nach wohl h.L. wird der pri-
vatwirtschaftlichen Staatstätigkeit allerdings die unternehmeri-
sche Staatstätigkeit im Monopolbereich gegenübergestellt (Beat
*
Phil Baumann, Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Oberassistent an Krähenmann, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens,
der Universität Luzern, Zürich. Diss. Basel, Basel/Frankfurt a.M. 1987, 122; Rhinow/Schmid/
**
Roman S. Gutzwiller, Dr. iur. HSG, MBA (HEC Paris), Rechts- Biaggini/Uhlmann [FN 1], § 18 N 38; vgl. auch Peter Hänni/
anwalt, Habilitand und Lehrbeauftragter an der Universität St. Gal- Andreas Stöckli, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht,
len, Winterthur. Bern 2013, N 1715).
Buch_AJP 7_2020.indb 887 18.06.20 14:56Phil Baumann/Roman S. Gutzwiller
AJP/PJA 7/2020
888
ternehmen vorgenommen.3 Dabei werden öffentliche Un- bewerbsneutralität verlangt dabei, dass die privatwirt-
ternehmen häufig hybrid aktiv, indem sie sich neben der schaftliche Tätigkeit der öffentlichen Unternehmen zu den
Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch privatwirtschaftlich für die privaten Konkurrenten geltenden Wettbewerbs-
betätigen.4 Aus verschiedenen Gründen weisen die öffent- bedingungen erfolgt.9 Rechtliche oder faktische Privile-
lichen Unternehmen oftmals die Rechtsform der Aktien- gierungen der privatwirtschaftlichen Staatstätigkeit sind
gesellschaft auf (so sind gemäss einer neueren Umfrage folglich zu unterbinden.10 Allerdings ist die privatwirt-
beispielsweise rund drei Viertel der kantonalen und kom- schaftliche Staatstätigkeit systemimmanent mit mehreren
munalen Energieunternehmen als Aktiengesellschaften potenziellen Wettbewerbsverzerrungen verbunden.11 Die
konstituiert5).6 Für die Zwecke des vorliegenden Bei- staatliche Beherrschung von öffentlichen Unternehmen
trags wird das Untersuchungsobjekt sowie der hier ver- sowie deren hybride Tätigkeit führen regelmässig zu spe-
wendete Begriff des öffentlichen Unternehmens deshalb zifischen Wettbewerbsvorteilen gegenüber der privaten
auf Aktiengesellschaften eingegrenzt, die öffentlich be- Konkurrenz, insbesondere in Form von Finanzierungs-,
herrscht werden und/oder öffentliche Aufgaben erfüllen.7 Verbund-, Informations- und Steuervorteilen sowie Quer-
Dabei kann es sich sowohl um ordentliche als auch um subventionierungen.12
gemischtwirtschaftliche oder spezialgesetzliche Aktien- Für den Verwaltungsrat von öffentlichen Unterneh-
gesellschaften handeln. men (im hier verwendeten Sinne von Aktiengesellschaf-
Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung ist ten, die öffentlich beherrscht sind oder öffentliche Aufga-
es grundsätzlich zulässig, dass öffentliche Unternehmen ben erfüllen) stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage,
privatwirtschaftlich tätig werden. Allerdings muss diese wie er als Leitungs- und Aufsichtsorgan der Aktiengesell-
privatwirtschaftliche Staatstätigkeit auf einer gesetzli- schaft mit dieser Problematik umgeht. Jedoch ist nicht
chen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen nur der Verwaltungsrat eines öffentlichen Unternehmens
sowie verhältnismässig und wettbewerbsneutral ausge- in dieser Hinsicht gefordert. Dessen Trägergemeinwesen
staltet sein.8 Die zuletzt genannte Voraussetzung der Wett- steht in der Pflicht, Wettbewerbsverzerrungen im privat-
wirtschaftlichen Tätigkeitsbereich des öffentlichen Unter-
nehmens zu unterbinden.
3
Hänni/Stöckli (FN 2), N 1698; Rhinow/Schmid/Biaggini/ Der vorliegende Beitrag bietet zunächst einen kurzen
Uhlmann (FN 1), § 18 N 13. Überblick über die Wettbewerbsverzerrungen, die bei pri-
4
Ein illustratives Beispiel hierzu bietet die Schweizerische Post, die vatwirtschaftlichen Tätigkeiten von öffentlichen Unter-
neben unternehmerischen Dienstleistungen der Grundversorgung
mit Postdiensten (öffentlicher Aufgabenbereich) diverse Papeterie-
nehmen auftreten können (II.). Als Nächstes wird analy-
und Kioskartikel in ihren Filialen anbietet (privatwirtschaftliche siert, inwiefern den Verwaltungsrat eine Pflicht trifft, für
Tätigkeit). eine wettbewerbsneutrale privatwirtschaftliche Tätigkeit
5
Stephan Vaterlaus/Patrick Zenhäusern/Cornel Kauf- des als Aktiengesellschaft konstituierten öffentlichen Un-
mann/Heike Worm, Staat und Wettbewerb: Institutionelle und
wettbewerbliche Aspekte bei kantonalen und kommunalen Unter-
nehmen, Bern 2017, 29.
6
Vgl. Peter Hettich, Öffentliche Unternehmen: Einführung in die 9
BGE 138 I 378 E. 9.1; vgl. dazu BSK BV-Uhlmann, Art. 27 N 67,
sich stellenden Rechtsfragen, in: Peter Hettich (Hrsg.), Öffentliche in: Bernhard Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney (Hrsg.),
Unternehmen zwischen Politik und Markt, St. Gallen 2009, 9 ff., Bundesverfassung, Basler Kommentar, Basel 2015 (zit. BSK BV-
13; ferner Roman S. Gutzwiller, Die Einflussmöglichkeiten des Verfasser), wonach Staats- und Privatwirtschaft jedoch nicht identi-
Staates auf die Strategie einer Aktiengesellschaft mit staatlicher schen Bedingungen unterliegen müssen.
Beteiligung, Diss. St. Gallen, Zürich/St. Gallen 2017, N 4; vgl. zu 10
Hänni/Stöckli (FN 2), N 1720; Rhinow/Schmid/Biaggini/
den Gründen Andreas Lienhard, Staats- und verwaltungsrechtli- Uhlmann (FN 1), § 18 N 106; vgl. auch Yvo Hangartner, Der
che Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, Staat als Unternehmer, in: Rechtswissenschaftliche Abteilung der
Habil. Bern 2005, 393. Universität St. Gallen (Hrsg.), Rechtliche Rahmenbedingungen des
7
Vgl. demgegenüber die nun erstmalige gesetzliche Definition öf- Wirtschaftsstandortes Schweiz: Festschrift 25 Jahre juristische Ab-
fentlicher Unternehmen im revidierten Art. 3 lit. b des Bundesge- schlüsse an der Universität St. Gallen (HSG), Zürich 2007, 237 ff.,
setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs- 245 f.
wesen (BöB; SR 172.056.1), der per 1. Januar 2021 in Kraft treten 11
Vgl. ausführlich dazu Baumann (FN 2), N 182 ff.
wird. 12
Vgl. dazu Bericht des Bundesrates vom 8. Dezember 2017 in Erfül-
8
BGE 138 I 378 E. 6.3.2; Hänni/Stöckli (FN 2), N 1717 ff.; Rhi- lung der Postulate 12.4172 FDP-Liberale Fraktion vom 13. Dezem-
now/Schmid/Biaggini/Uhlmann (FN 1), § 18 N 53 ff.; Pierre ber 2012 und 15.3880 Schilliger vom 22. September 2015, Staat
Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines und Wettbewerb: Auswirkungen staatlich beherrschter Unterneh-
Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 10 N 24f; Stefan Vogel, men auf die Wettbewerbsmärkte (zit. Bericht Staat und Wettbe-
Der Staat als Marktteilnehmer: Voraussetzungen der Zulässigkeit werb), 9 f., wonach es in der Praxis «kaum vorstellbar» ist, dass
wirtschaftlicher Tätigkeit des Gemeinwesens in Konkurrenz zu Pri- keine Wettbewerbsverzerrungen bei privatwirtschaftlicher Staats-
vaten, Diss. Zürich 2000, 116 ff. tätigkeit vorliegen.
Buch_AJP 7_2020.indb 888 18.06.20 14:56Wettbewerbsneutralität öffentlicher Unternehmen als Aktiengesellschaften
AJP/PJA 7/2020
889
ternehmens zu sorgen, und welches Instrumentarium ihm lichen Tätigkeiten ungerechtfertigt bevorteilt werden.18
dafür zur Verfügung steht (III.). Anschliessend wird auf- Beispielsweise sind gewisse Kantonalbanken, die als
gezeigt, welche Steuerungsmöglichkeiten auf Seiten des spezialgesetzliche Aktiengesellschaften organisiert sind,
Trägergemeinwesens bestehen, um Wettbewerbsverzer- auf kantonaler Ebene teilweise von der Steuerpflicht
rungen seiner öffentlichen Unternehmen zu unterbinden ausgenommen.19 Ebenfalls profitieren gewisse als Akti-
(IV.). Schliesslich erfolgt eine zusammenfassende Würdi- engesellschaften konstituierte Elektrizitätsversorgungs-
gung der Erkenntnisse (V.). unternehmen in manchen Kantonen von vollständigen
Steuerbefreiungen, obwohl sie neben der Erfüllung öf-
fentlicher Aufgaben auch privatwirtschaftliche Tätigkei-
II. Überblick über potenzielle Wettbe- ten ausüben.20
werbsverzerrungen Informationsvorsprünge können öffentlichen Unter-
nehmen einen weiteren ungerechtfertigten Wettbewerbs-
Wie einleitend bemerkt, ist die privatwirtschaftliche vorteil verschaffen. Öffentliche Unternehmen verfügen
Staatstätigkeit nur zulässig, sofern sie wettbewerbsneutral aufgrund ihrer Staatsnähe, ihrer öffentlichen Aufgaben-
ausgestaltet ist. Im Folgenden gilt es kurz die potenziel- bereiche oder infolge personeller Verflechtungen ihrer
len Wettbewerbsverzerrungen durch privatwirtschaftliche Leitungsorgane über Zugang zu wettbewerbsrelevanten
Staatstätigkeit darzustellen. Informationen, die für Konkurrenten nicht zugänglich
Zunächst einmal kann die privatwirtschaftliche Tätig- sind.21
keit öffentlicher Unternehmen von Finanzierungsvortei- Bei hybrid tätigen öffentlichen Unternehmen be-
len profitieren. Verfügen öffentliche Unternehmen über steht zudem die Gefahr, dass deren privatwirtschaftliche
(implizite oder explizite) Staatsgarantien, stellen sie für Leistungen quersubventioniert werden. Dabei werden
ihre Gläubiger ein tieferes Ausfallrisiko dar. Das öffentli- innerhalb des öffentlichen Unternehmens Kosten- oder
che Unternehmen kann deshalb Fremdkapital zu tieferen Erlösverlagerungen zu Lasten des öffentlichen Aufgaben-
Zinsen aufnehmen als private Unternehmen.13 Beispiels- bereichs vorgenommen, um den privatwirtschaftlichen
weise erteilen gewisse Ratingagenturen der Swisscom Unternehmensbereich zu begünstigen.22 Quersubventio-
AG ein besseres Kreditrating, weil von einer staatlichen nierungen des privatwirtschaftlichen Bereichs können da-
Unterstützung im Krisenfall ausgegangen wird.14 Die bei vom öffentlichen Unternehmen in erster Linie durch
Swisscom AG verfügt daher über tiefere Fremdkapital-
kosten als private Konkurrenten.15 Offen treten Finan-
zierungsvorteile zudem zutage, wenn dem öffentlichen
Unternehmen vom Gemeinwesen selbst Kredite zu ver- 18
Capobianco/Christiansen (FN 16), 5; Hangartner (FN 10),
günstigten Konditionen gewährt werden.16 Schliesslich 245; Nielsen (FN 13), 59. Neben Steuervorteilen können zudem
weitere Regulierungsvorteile für öffentliche Unternehmen beste-
sind auch Finanzierungsvorteile auf der Eigenkapitalseite hen (vgl. dazu die Beispiele bei Baumann [FN 2], N 246).
zu beachten, die dadurch entstehen, dass das Trägerge- 19
Vgl. umfassend zu den Steuervorteilen der Kantonalbanken
meinwesen keine adäquate Verzinsung des Eigenkapitals KPMG, Potenzielle Steuerschuld der Kantonalbanken: Die finan-
vom öffentlichen Unternehmen verlangt.17 ziellen Auswirkungen einer Unterstellung der steuerbefreiten Kan-
tonalbanken unter die Gewinn- und Kapitalsteuerpflicht im Jahr
Weiter können öffentliche Unternehmen durch eine 2016, Zürich 2018, 10. Darüber hinaus bestehen erhebliche Steuer-
tiefere oder fehlende Besteuerung ihrer privatwirtschaft- vorteile bei öffentlichen Unternehmen, die als öffentlich-rechtliche
Anstalten konstituiert sind (vgl. dazu Baumann [FN 2], N 205 ff.,
sowie Bericht Staat und Wettbewerb [FN 12], 10).
13
Richard P. Nielsen, Competitive Advantages of State Owned 20
Markus Flatt/Thomas Zindel, Steuerpflicht von Schweizer
and Controlled Businesses, Management International Review Energieversorgern: Kantonal geprägte, unterschiedliche Steuer
3/1981, 56 ff., 58; vgl. auch Bericht Staat und Wettbewerb (FN 12), praxen im Kontext dynamischer Entwicklungen im Schweizer
10; Hangartner (FN 10), 245; Karolin Herrmann, Öffentli- Energiemarkt, Aarau 2017, 5.
che Unternehmen – Eine ökonomische Analyse kommunaler Wirt- 21
Capobianco/Christiansen (FN 16), 6; Walter A. Stoffel/
schaftstätigkeit, List Forum für Wirtschafts- und Finanzpolitik Nicolas Graber, L’assurance incendie et le droit de la concur-
2014, 403 ff., 412 f. rence, in: Alexandra Rumo-Jungo/Pascal Pichonnaz/Bettina Hürli-
14
Bericht Staat und Wettbewerb (FN 12), 11. mann-Kaup/Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Une empreinte sur le
15
BVGer, A-7162/2008, 1.2.2010, E. 12.3 und 12.6; vgl. dazu auch Code civil: Mélanges en l’honneur de Paul-Henri Steinauer, Bern
OECD, OECD Economic Surveys: Switzerland, Paris 2015, 16. 2013, 839 ff., 853.
16
Antonio Capobianco/Hans Christiansen, Competitive Neu- 22
Ausführlich zum Begriff der Quersubventionierung bei privat-
trality and State-Owned Enterprises: Challenges and Policy Op- wirtschaftlicher Staatstätigkeit Phil Baumann, Quersubventio-
tions, OECD Corporate Governance Working Papers 1/2011, 6. nierungen bei privatwirtschaftlicher Staatstätigkeit, Jusletter vom
17
Nielsen (FN 13), 57. 9.3.2020, N 5 ff.
Buch_AJP 7_2020.indb 889 18.06.20 14:56Phil Baumann/Roman S. Gutzwiller
AJP/PJA 7/2020
890
eine Fehlallokation von Kosten arrangiert werden.23 Dem III. Pflichten des Verwaltungsrates
öffentlichen Aufgabenbereich werden Kosten angelastet, zur Sicherstellung der Wettbewerbs-
die eigentlich im privatwirtschaftlichen Leistungsbereich neutralität
angefallen sind. Besonders schwierig festzustellen sind
Quersubventionierungen, die mittels einer Fehlallokation A. Allgemeines
von Gemeinkosten vorgenommen werden.24 Bei Gemein-
kosten handelt es sich um Kosten, die nicht direkt einem Im System der schweizerischen Aktiengesellschaft sind
Produkt zugeordnet werden können.25 Ein Beispiel dafür dem Verwaltungsrat unübertragbare und unentziehba-
sind die Lizenzkosten für ein Computerprogramm, das re Kompetenzen zugewiesen; die Kompetenz, welche
sowohl vom öffentlichen Aufgabenbereich als auch für die Funktion und die Aufgabe des Verwaltungsrates als
privatwirtschaftliche Leistungen eines öffentlichen Un- strategisch-normatives Leitungs- und Aufsichtsorgan der
ternehmens verwendet wird. Aktiengesellschaft am deutlichsten hervorhebt, ist jene
Von Quersubventionierungen zu unterscheiden sind der Oberleitung der Gesellschaft (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1
Verbundvorteile von öffentlichen Unternehmen. Ver- OR).29 Die Oberleitung umfasst nach dem gesetzgeberi-
bundvorteile oder «economies of scope» liegen vor, wenn schen Willen30 und einhelliger Lehre31 die strategische
es günstiger ist, zwei oder mehrere Produkte in einem
einzigen Unternehmen anstatt getrennt voneinander in 29
Michael Wegmüller, Die Ausgestaltung der Führungs- und Auf-
verschiedenen Unternehmen herzustellen.26 Durch die sichtsaufgaben des schweizerischen Verwaltungsrates, Diss. Bern
Herstellung im Verbund werden die Ressourcen des öf- 2008, 96, qualifiziert die Oberleitung zu Recht als die «ohne Zwei-
fentlichen Unternehmens effizienter genutzt und damit fel […] wichtigste unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des
Verwaltungsrates».
die durchschnittlichen Gesamtkosten der hergestellten 30
Vgl. Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Akti-
Produkte reduziert.27 Beispiele hierfür sind Kostenerspar- enrechts, BBl 1983 II 745 ff., 921 f., wonach der Verwaltungsrat
nisse, die dadurch entstehen, dass ein Bürogebäude, ein im Rahmen der Oberleitung mit der Entwicklung der strategischen
Fuhrpark, eine Website, ein Softwareprogramm oder auch Ziele der Gesellschaft, der Festlegung der für die Zielerreichung
notwendigen Mittel und der Kontrolle über die Geschäftsführungs-
eine Marke sowohl vom öffentlichen Aufgabenbereich organe im Hinblick auf die Verfolgung der vom Verwaltungsrat
als auch vom privatwirtschaftlichen Tätigkeitsbereich ei- festgelegten strategischen Ziele betraut ist.
nes öffentlichen Unternehmens genutzt werden. Private 31
Urs Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Ver-
Anbieter können diese Verbundvorteile nicht realisieren, antwortlichkeit, Zürich 1999, N 138; Peter Böckli, Schwei-
zer Aktienrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 13 N 305 ff.;
da sie regelmässig vom öffentlichen Aufgabenbereich Hans Caspar von der Crone, Aktienrecht, Bern 2014, § 4
ausgeschlossen sind.28 N 142; Dominik Erny, Oberleitung und Oberaufsicht, Diss. Zü-
rich 2000, 124; Peter Forstmoser, Aufgaben, Organisation und
Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates, ST 2002, 485 ff. (zit.
Forstmoser, Aufgaben), 488; Peter Forstmoser, Eingriffe
der Generalversammlung in den Kompetenzbereich des Verwal-
tungsrates – Möglichkeiten und Grenzen, SZW 1994, 169 ff. (zit.
Forstmoser, Eingriffe), 176; Peter Forstmoser, Organisation
und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, Zürich/Basel/
Genf 2011 (zit. Forstmoser, Organisation und Organisationsreg-
lement), § 8 N 19; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/
Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 30 N 31
und 68; Gutzwiller (FN 6), N 19; Peter R. Isler, Verantwort-
lichkeit des Verwaltungsrates für Strategie-Entscheide, in: Rolf H.
Weber (Hrsg.), Praxis zum unternehmerischen Verantwortlich-
23
Timothy J. Brennan, Cross-subsidization and cost misalloca- keitsrecht, Zürich 2004, 39 ff., 42; Peter R. Isler/Bertrand G.
tion by regulated monopolists, Journal of Regulatory Economics Schott, Die haftungsbefreiende Delegation von Aufgaben des Ver-
2/1990, 37 ff., 40. waltungsrates, in: Peter R. Isler/Rolf Sethe (Hrsg.), Verantwortlich-
24
Vgl. Brennan (FN 23), 40; Michael Fritsch, Marktversagen keit im Unternehmensrecht VIII, Zürich/Basel/Genf 2016, 33 ff.,
und Wirtschaftspolitik: Mikroökonomische Grundlagen staatlichen 44; Adrian W. Kammerer, Die unentziehbaren und unübertrag-
Handelns, 10. A., München 2018, 216. baren Kompetenzen des Verwaltungsrates, Diss. Zürich 1997, 139
25
Vgl. zu den Gemeinkosten Fritsch (FN 24), 216. und 141 ff.; Walter A. Stoffel, Le conseil d’administration et la
26
Vgl. dazu Fritsch (FN 24), 171 f. responsabilité des administrateurs et réviseurs, in: Philippe Ciocca
27
Lucyne Ghazarian, Quersubventionierungen und Verbundvor- (Hrsg.), Le nouveau droit des sociétés anonymes, Lausanne 1993,
teile im EU-Beihilferecht unter besonderer Berücksichtigung der 157 ff., 175; BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a
beihilferechtlichen Zugangsregulierung und Infrastrukturförde- N 4, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter (Hrsg.),
rung, Diss. Bonn, Berlin 2018, 22. Obligationenrecht II, Basler Kommentar, 5. A., Basel 2016 (zit.
28
Ghazarian (FN 27), 53. BSK OR II-Verfasser); Wegmüller (FN 29), 96; Felix Rolf
Buch_AJP 7_2020.indb 890 18.06.20 14:56Wettbewerbsneutralität öffentlicher Unternehmen als Aktiengesellschaften
AJP/PJA 7/2020
891
Führung der Gesellschaft. Zur strategischen Führung ge- folgreichen Überwachung nötigen strukturellen Rahmen
hören unter anderem die Auswahl und die Abgrenzung der setzt.39
Geschäftsfelder32 – inklusive des bewussten Entscheides Das Aktienrecht verpflichtet damit den Gesamtver-
darüber, welche Geschäftsaktivitäten das Unternehmen waltungsrat, im Rahmen des statutarisch definierten Tä-
nicht verfolgen soll33 – sowie die Festlegung des konkre- tigkeitsfeldes der Aktiengesellschaft die wesentlichen
ten Wettbewerbsverhaltens in denjenigen Geschäftsfel- Elemente der Strategie festzulegen und sicherzustellen,
dern, in denen das Unternehmen aktiv ist. Da es sich bei dass die strategische Ausrichtung der Gesellschaft und
der Oberleitung um eine unübertragbare und unentzieh- ihre wesentlichen operativen Abläufe mit der geltenden
bare Aufgabe des Verwaltungsrates handelt (Art. 716a Rechtsordnung vereinbar sind. Diese Kompetenzordnung
Abs. 1 Ziff. 1 OR), muss dieser eigenständig über die zu gilt auch für öffentliche Unternehmen im hier verstan-
verfolgende Strategie entscheiden: Er kann zwar Vorbe- denen Sinne (also Aktiengesellschaften, die öffentlich
reitungs- und Umsetzungsaufgaben der Geschäftsleitung beherrscht sind und/oder öffentliche Aufgaben wahrneh-
überlassen34 und auch Meinungen der Aktionäre einholen men), jedenfalls soweit nicht ein Ermächtigungs- oder
(und berücksichtigen), er trägt aber immer die letzte Ver- Organisationserlass Abweichendes vorsieht (vgl. dazu
antwortung für die strategische Führung und amtet in die- unten IV.A.).
sem Sinne als «letzte Entscheidungsinstanz».35 Bei öffentlichen Unternehmen obliegt es folglich dem
Ferner muss der Verwaltungsrat zwingend eine Ober- Verwaltungsrat, das Wettbewerbsverhalten des Unterneh-
aufsicht ausüben, insbesondere mit Blick auf die Befol- mens näher zu bestimmen und dabei diejenigen Mass-
gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen nahmen zur Sicherstellung der Wettbewerbsneutralität zu
(Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR).36 Gefordert ist keine stän- treffen, zu welchen das Unternehmen rechtlich verpflich-
dige Legalitätskontrolle, doch wird erwartet, «dass der tet ist.
Verwaltungsrat hinsichtlich allfälliger Rechts-, Statuten-
oder Weisungsverletzungen sensibilisiert ist und, wenn B. Umfang
sich ein konkreter Anlass zum Verdacht einer Verletzung
ergibt, sofort einschreitet».37 Die Oberaufsichtsaufgabe Einerseits ist für den Verwaltungsrat von Interesse, wel-
des Verwaltungsrates ist eine kontinuierliche Aufgabe38 che rechtlichen Regelungen zur Sicherstellung der Wett-
und setzt voraus, dass der Verwaltungsrat den zu einer er- bewerbsneutralität bestehen. Andererseits obliegt es dann
dem Verwaltungsrat, jeweils zu prüfen, inwieweit diese
Bestimmungen auf die eigene Aktiengesellschaft Anwen-
dung finden.
1. Verfassungsrechtliche Vorgaben
Wunderer, Der Verwaltungsrats-Präsident, Diss. St. Gallen, Zü-
rich 1995, 93. Vorerst stellt sich die Frage, inwieweit eine Aktienge-
32
Olivier Bastian, Délégation de compétences et répartition des
tâches au sein du conseil d’administration, Diss. Lausanne 2010, sellschaft, die staatlich beherrscht wird und/oder mit der
83; Böckli (FN 31), § 13 N 307. Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut wurde, an den
33
Böckli (FN 31), § 13 N 307; Peter Böckli, Die unentziehba- verfassungsrechtlichen Grundsatz der Wettbewerbsneu-
ren Kernkompetenzen des Verwaltungsrates, Zürich 1994, 22. Vgl. tralität gebunden ist. Die Antwort auf diese Frage hängt
auch Michael E. Porter, What is Strategy?, Harvard Business
Review 6/1996, 61 ff., 70: «The essence of strategy is choosing davon ab, ob eine Grundrechtsbindung der Aktiengesell-
what not to do» (Hervorhebung im Original). schaft bejaht wird. Besteht eine Grundrechtsbindung, hat
34
Böckli (FN 31), § 13 N 303a; Forstmoser, Aufgaben (FN 31), die Aktiengesellschaft die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
488; Gutzwiller (FN 6), N 20; von der Crone (FN 31), § 4 BV) und damit auch den Grundsatz der Wettbewerbs-
N 142.
35
Wunderer (FN 31), 101. neutralität zu beachten.40 Wird entsprechend der bundes-
36
Diese in Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR explizit betonte normative
Überwachung – d.h. die Überwachung hinsichtlich der Befolgung
von Gesetzen, Statuten, Reglementen und Weisungen – stellt nur 39
Der Verwaltungsrat hat mit anderen Worten für die «Errichtung und
einen Teil der gesamten Oberaufsicht dar, zu der auch eine betriebs- die Festlegung der wesentlichen Grundzüge der Compliance-Or-
wirtschaftliche Überwachung gehört (Böckli [FN 31], § 13 N 374; ganisation» zu sorgen (Rolf Sethe/Fabio Andreotti, Compli-
Erny [FN 31], 247 f.; Forstmoser, Organisation und Organisa- ance und Verantwortlichkeit, in: Peter R. Isler/Rolf Sethe [Hrsg.],
tionsreglement [FN 31], § 8 N 65 f. und 67; BSK OR II-Watter/ Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VIII, Zürich/Basel/Genf
Roth Pellanda [FN 31], Art. 716a N 24). 2016, 87 ff., 105).
37
Erny (FN 31), 249. 40
Vgl. Patrick Schönbächler, Wettbewerbsneutralität staatlicher
38
BSK OR II-Watter/Roth Pellanda (FN 31), Art. 716a N 26. Massnahmen, Diss. Zürich 1998, N 171; vgl. auch Tobias Jaag,
Buch_AJP 7_2020.indb 891 18.06.20 14:56Phil Baumann/Roman S. Gutzwiller
AJP/PJA 7/2020
892
gerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich einem funk- neutralität auf ihre privatwirtschaftlichen Tätigkeiten aus.
tionalen Verständnis gefolgt, sind Aktiengesellschaften Dies bedeutet konkret, dass der öffentliche Aufgabenbe-
insoweit grundrechtsverpflichtet, als es sich bei der be- reich so auszugestalten und zu organisieren ist, dass er zu
treffenden Tätigkeit um die Erfüllung einer öffentlichen keinen Wettbewerbsverzerrungen bei privatwirtschaftli-
Aufgabe handelt.41 Demnach besteht zum einen für staat- chen Tätigkeiten der Aktiengesellschaft führt.46
lich beherrschte Aktiengesellschaften, die keine öffent- Für den Verwaltungsrat stellt sich das Problem, dass im
lichen Aufgaben erfüllen, keine Grundrechtsbindung.42 Konkreten oftmals unklar bleibt, wo die Grenze zwischen
Zum anderen beschränkt sich bei mit öffentlichen Auf- wettbewerbsneutralen und wettbewerbsverzerrenden
gaben betrauten Aktiengesellschaften die Grundrechts- Praktiken liegt. So erachtete das Bundesgericht vorerst
verpflichtung auf den öffentlichen Aufgabenbereich.43 In (allerdings im Rahmen einer abstrakten Normenkon
beiden Fällen ist die Aktiengesellschaft in ihrem privat- trolle) nur «systematische» Quersubventionierungen als
wirtschaftlichen Tätigkeitsbereich nicht grundrechtsge- unzulässig, wohingegen es in einem jüngeren Entscheid
bunden und folglich auch nicht dem Grundsatz der Wett- jegliche Quersubventionierung der privatwirtschaftlichen
bewerbsneutralität verpflichtet.44 Tätigkeit mit Mitteln aus dem öffentlichen Aufgabenbe-
Dieses scheinbar klare Ergebnis unterliegt indessen reich als Verletzung der Wettbewerbsneutralität qualifi-
zwei Einschränkungen: Erstens ist das funktionale Ver- zierte.47 Gewisse aus der Erfüllung öffentlicher Aufgaben
ständnis der Grundrechtsbindung in der Lehre keines- fliessende Wettbewerbsvorteile, wie der Zugriff auf Kun-
falls unumstritten; von einem Teil der Lehre wird postu- dendaten aus dem Monopolbereich oder das Angebot von
liert, dass bei staatlich beherrschten Aktiengesellschaften Kombiprodukten, stufte das Bundesgericht im Entscheid
auch im Falle privatwirtschaftlicher Tätigkeiten eine «Glarnersach» als nicht ins Gewicht fallend ein.48
Grundrechtsbindung besteht.45 Zweitens strahlt bei hy Zudem lässt sich für den Verwaltungsrat aus dem
brid tätigen Aktiengesellschaften die im öffentlichen Auf- Grundsatz der Wettbewerbsneutralität kaum verbindlich
gabenbereich geltende Verpflichtung zur Wettbewerbs- ableiten, welche konkreten Massnahmen zur Vermeidung
der jeweiligen Wettbewerbsverzerrungen getroffen wer-
den müssen. Beispielsweise genügt es zur Durchsetzung
Der Staat als Aktionär, in: Hans Caspar von der Crone/Rolf H. We- des Quersubventionierungsverbotes gemäss bundesge-
ber/Roger Zäch/Dieter Zobl (Hrsg.), Neuere Tendenzen im Gesell- richtlicher Rechtsprechung, wenn der öffentliche Aufga-
schaftsrecht: Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, benbereich vom privatwirtschaftlichen Tätigkeitsbereich
Zürich 2003, 379 ff., 387.
41
Vgl. BGE 129 III 35 E. 5.2, zumindest implizit bestätigt durch
finanziell getrennt ist.49 Demgegenüber wird in der Lehre
BGE 138 I 274 E. 2.2.1 und BGE 138 I 289 E. 2.8.1; vgl. aber auch die buchhalterische und finanzielle Trennung zuweilen als
BGE 139 I 306 E. 3.2.2, wo eine Grundrechtsbindung der SRG im unzureichend erachtet und eine strikte organisatorische
Werbebereich bejaht wurde, da dieser der Finanzierung des vom Aufteilung der beiden Bereiche gefordert, um Quersub-
Leistungsauftrag erfassten Programmes dient; vgl. ausführlich zur
betreffenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung Hansjörg Sei-
ventionierungen wirkungsvoll zu unterbinden.50
ler, Praxis des Bundesgerichts zu Grundrechtsträgerschaft und
Grundrechtsverpflichtung von gemischtwirtschaftlichen Unterneh-
men und Unternehmen in Privatrechtsform, in: Véronique Boillet/ 46
Vgl. BGE 138 I 289 E. 2.8.1, wonach ein hybrid tätiges Unterneh-
Anne-Christine Favre/Vincent Martenet (Hrsg.), Le droit publique men für eine Trennung der Geschäftsbereiche zu sorgen hat, um
en mouvement: Mélanges en l’honneur du Professeur Etienne Pol- Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, die sich aus der Erfüllung
tier, Zürich 2020, 745 ff., 752 ff. einer öffentlichen Aufgabe ergeben.
42
A.M. indessen ein gewichtiger Teil der Lehre, der einem institutio- 47
BGE 143 II 425 E. 6.1 und 6.2; BGE 138 I 378 E. 9.1.
nellen oder subjektbezogenen Verständnis der Grundrechtsbindung 48
BGE 138 I 378 E. 9.4 und 9.5; kritisch dazu Yvo Hangartner,
folgt (vgl. dazu BSK BV-Waldmann [FN 9], Art. 35 N 26). Entscheidbesprechung zu BGer 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012,
43
Seiler (FN 41), 763; vgl. auch Gutzwiller (FN 6), N 557 ff. AJP 2012, 1817 ff., 1821; Raphael Kraemer/Andreas Stöck-
44
Vgl. BGE 138 I 289 E. 2.8.1. Die mit der öffentlichen Aufgabe als li, Grenzenlose Staatswirtschaft?, recht 2013, 28 ff., 29; Johan-
Registerbetreiberin für die Top-Level-Domain «.ch» betraute Stif- nes Reich, Gebäudeversicherung und «negative nachgeführte»
tung Switch platzierte auf ihrer Website an prominenter Stelle einen Bundesverfassung, AJP 2013, 1399 ff., 1411 f. In einem anderen
Werbebalken für ihre privatwirtschaftlich tätige Tochtergesellschaft Entscheid ging das Bundesgericht demgegenüber davon aus, dass
switchplus AG, die in Konkurrenz zu anderen Domainnamenwie- die Synergieeffekte, welche aus der parallelen Erfüllung einer öf-
derverkäufern stand. Das Bundesgericht hielt diesbezüglich fest, fentlichen Aufgabe und dem Angebot von privatwirtschaftlichen
dass die Konkurrenten gegenüber Switch im privatwirtschaftlichen Leistungen resultieren, eine Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der
Tätigkeitsbereich keinen grundrechtlichen Anspruch auf Gleichbe- rein privatwirtschaftlich tätigen Konkurrenten darstellen (BGer,
handlung haben. 2C_1007/2015, 10.5.2016, E. 5.2).
45
Vgl. etwa Isabelle Häner, Grundrechtsgeltung bei der Wahr- 49
BGE 138 I 378 E. 9.2.
nehmung staatlicher Aufgaben durch Private, AJP 2002, 1144 ff., 50
Baumann (FN 2), N 50; Kraemer/Stöckli (FN 48), 38 f.; Wal-
1150 f.; Jaag (FN 40), 387 f. ter A. Stoffel/Simon Murith, Entreprises publiques et droit de
Buch_AJP 7_2020.indb 892 18.06.20 14:56Wettbewerbsneutralität öffentlicher Unternehmen als Aktiengesellschaften
AJP/PJA 7/2020
893
Schliesslich sind einzelne Wettbewerbsverzerrungen wenn ein öffentliches Unternehmen Verbundvorteile da-
aufgrund der vom Gemeinwesen gesetzten Rahmenbe- hingehend ausnutzt, dass ein Kombiprodukt mit Leis-
dingungen vorgegeben und können vom Verwaltungsrat tungen aus dem öffentlichen Aufgabenbereich und dem
daher ohne Zutun des Gemeinwesens nicht neutralisiert privatwirtschaftlichen Tätigkeitsfeld angeboten wird.54
werden. Beispielsweise kann der Verwaltungsrat nicht ei- Bei den aufgeführten missbräuchlichen Verhaltensweisen
genhändig eine vom Gemeinwesen gewährte Staatsgaran- ist allerdings immer zu prüfen, ob deren (weitere) Tatbe-
tie aufheben. standsmerkmale gegeben sind. Damit kann es für den Ver-
waltungsrat auch unklar bleiben, inwiefern das Ausnüt-
2. Gesetzliche Vorgaben zen einer Wettbewerbsverzerrung eine missbräuchliche
Verhaltensweise darstellt. Dies gilt umso mehr, als sich
Während der verfassungsrechtliche Grundsatz der Wett- gewisse Wettbewerbsverzerrungen – wie insbesondere
bewerbsneutralität schwierig operationalisierbar ist, Finanzierungs- und Steuervorteile – kaum unter die miss-
bestehen auf Gesetzesstufe konkretere und griffigere bräuchlichen Verhaltensweisen von Art. 7 KG einordnen
Vorgaben zum Umgang mit Wettbewerbsverzerrungen. lassen. Das Kartellrecht bietet dem Verwaltungsrat damit
Besondere Aufmerksamkeit kommt dabei dem Kartell- nur teilweise Leitplanken zum Umgang mit bestimmten
recht zu, da gemäss dem Bundesgericht Wettbewerbs- wettbewerbsverzerrenden Verhaltensweisen. Der Verwal-
verzerrungen in erster Linie mit den kartellrechtlichen tungsrat wird im Einzelfall sorgfältig abwägen müssen,
Mitteln zu unterbinden sind.51 Öffentliche Unternehmen inwiefern Schritte zur Sicherstellung der Wettbewerbs-
verfügen aufgrund ihrer öffentlichen Aufgabenbereiche neutralität umgesetzt werden sollen, um das Risiko kar-
und gegebenenfalls damit verbundener Monopolrechte tellrechtlicher Untersuchungen auszuschliessen.55
regelmässig über eine marktbeherrschende Stellung. Da- Neben den kartellrechtlichen Schranken sind vom
bei können sich gewisse Wettbewerbsverzerrungen als Verwaltungsrat Vorgaben aus weiteren Querschnittsre-
Teil von unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherr- gelungen wie beispielsweise dem Lauterkeitsrecht oder
schender Unternehmen i.S.v. Art. 7 KG manifestieren.52 auch dem Beschaffungsrecht zu beachten.56 So können
Beispielsweise kommen bei Quersubventionierungen na- sich Verletzungen der Wettbewerbsneutralität in Verga-
mentlich die Tatbestände einer unzulässigen Ungleichbe- beverfahren für öffentliche Unternehmen gravierend aus-
handlung von Handelspartnern (i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. b wirken. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sind
KG) sowie eine Preisunterbietung (i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Anbieter mit «staatlichem Hintergrund», die gegen den
lit. d KG) in Betracht. Dabei bestehen gemäss der bisheri- Grundsatz der Wettbewerbsneutralität verstossen, nach
gen Praxis des Sekretariats der WEKO bereits Anzeichen Art. 11 BöB vom Vergabeverfahren auszuschliessen.57
für eine allenfalls missbräuchliche Quersubventionierung, Spezifische Verpflichtungen zur Vermeidung einzel-
wenn das öffentliche Unternehmen seinem privatwirt- ner Wettbewerbsverzerrungen finden sich zuweilen in
schaftlichen Bereich Leistungen zu nicht marktkonfor-
men Konditionen gewährt, es dessen strukturelle Defizite
deckt oder es von diesem Leistungen zu überhöhten Prei- 54
Vor diesem Hintergrund hat sich beispielsweise die Gebäudever-
sen bezieht.53 Ein missbräuchliches Koppelungsgeschäft sicherung Bern dazu verpflichtet, keine Koppelungsgeschäfte
i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG wiederum kann vorliegen, anzubieten und keine gemeinsamen Werbeaktionen für die ob-
ligatorische Gebäudeversicherung und die angebotenen privat-
wirtschaftlichen Versicherungen durchzuführen (vgl. dazu RPW
2011/4, 483 ff., N 166 f., Gebäudeversicherung Bern [GVB]).
la concurrence, in: Inge Hochreutner/Walter A. Stoffel/Marc Am- 55
So hat sich die Gebäudeversicherung Bern gegenüber dem Sekre-
stutz (Hrsg.), 10. Tagung zum Wettbewerbsrecht: Verfahrensrecht, tariat der WEKO zu sehr weitgehenden Massnahmen verpflichtet
staatliche Wirtschaftstätigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, (RPW 2011/4, 483 ff., N 167, Gebäudeversicherung Bern [GVB]):
Bern 2019, 35 ff., 46; Hans R. Trüeb, GUSTAVO und andere unterschiedliche Besetzung der Leitungsorgane, Einhaltung ei-
Wege zum Wettbewerb, in: Markus Rüssli/Julia Hänni/Reto Häggi nes Datenschutzkonzepts, Zurverfügungstellung von Monopol-
Furrer (Hrsg.), Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen: Fest- Datensätzen an Konkurrenten, keine Koppelungsgeschäfte, keine
schrift für Tobias Jaag, Zürich/Basel/Genf 2012, 355 ff., 365. gemeinsamen Werbeaktionen, ausschliesslich marktgerechte Dar-
51
BGE 138 I 378 E. 9.4; BGE 138 I 289 E. 2.8.1; vgl. zur Anwend- lehen an privatwirtschaftlich tätige Tochtergesellschaften.
barkeit des Kartellgesetzes bei privatwirtschaftlicher Staatstätig- 56
Vgl. dazu Baumann (FN 2), N 441 ff.
keit Baumann (FN 2), N 390 m.w.H. 57
BGE 143 II 425 E. 4.5. In casu hatte die Universität Zürich in ihrer
52
Vgl. ausführlich zur Einordnung der einzelnen Wettbewerbsverzer- Offerte ans BAKOM zur Analyse des Online-Angebots der SRG
rungen unter die kartellrechtlichen Tatbestände Baumann (FN 2), den erheblichen Stundenaufwand der Projektverantwortlichen
N 387 ff. nicht berücksichtigt, wodurch diese Aufwendungen vom öffentli-
53
RPW 2014/1, 79 ff., N 85 ff. und 127 ff., Eignerstrategie Energie chen Aufgabenbereich getragen und damit quersubventioniert wor-
Wasser Bern (ewb). den wären.
Buch_AJP 7_2020.indb 893 18.06.20 14:56Phil Baumann/Roman S. Gutzwiller
AJP/PJA 7/2020
894
den sektoriellen Regelungen. Das Postgesetz (PG)58 ent- 3. Vorgaben aus Reputationsgründen
hält in Art. 19 Abs. 1 ein ausdrückliches Quersubventio-
nierungsverbot, wobei der Begriff und der Nachweis der Abgesehen von diesen rechtlichen Vorgaben zur Vermei-
Quersubventionierung auf Verordnungsstufe umfassend dung von Wettbewerbsverzerrungen kann sich für den
konkretisiert werden.59 Für die zahlreichen in der Elek- Verwaltungsrat eine wettbewerbsneutrale Ausgestaltung
trizitätsversorgung tätigen öffentlichen Unternehmen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit auch aus taktischen
verbietet das Stromversorgungsgesetz (StromVG)60 in Gründen aufdrängen. Steht bei einem öffentlichen Un-
Art. 10 Abs. 1 Quersubventionierungen zwischen dem ternehmen der Vorwurf im Raum, dass es im Wettbewerb
Netzbetrieb und den übrigen Tätigkeitsbereichen. Zu über längere Spiesse verfügt, droht ein Eingriff seitens
diesem Zweck ist gemäss Art. 10 Abs. 3 StromVG der der Politik. Wie insbesondere die Erfahrungen aus dem
Verteilnetzbereich zumindest buchhalterisch von den an- Kanton Bern zeigen, kann es in dieser Konstellation zu
deren Tätigkeitsbereichen zu entflechten. Dabei haben politischen Kampagnen und Vorstössen kommen, die
die Netzbetreiber die Gemeinkosten über sachgerechte, den zukünftigen Entfaltungsspielraum des öffentlichen
nachvollziehbare und dem Grundsatz der Stetigkeit ent- Unternehmens einzuschränken drohen.64 Der Verwal-
sprechende Kostenschlüssel verursachergerecht zuzu- tungsrat kann vor diesem Hintergrund entscheiden, un-
ordnen. Daneben sieht das StromVG auch Regelungen ternehmensintern einen strengeren Massstab bezüglich
zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen aufgrund der Wettbewerbsneutralität anzulegen, als es rechtlich
von Informationsvorteilen vor.61 Gemäss Art. 10 Abs. 2 erforderlich ist. Damit sorgt er diesbezüglich für eine ein-
StromVG dürfen aus dem Netzbetrieb gewonnene sen- wandfreie Reputation des öffentlichen Unternehmens und
sible Informationen nicht für andere Tätigkeitsbereiche reduziert dadurch das Risiko, dass dem privatwirtschaftli-
(und damit insbesondere nicht für privatwirtschaftliche chen Geschäftsbereich von Seiten der Politik Einschrän-
Aktivitäten) genutzt werden. Daher ist es beispielswei- kungen auferlegt werden.
se unzulässig, Kundenadressen aus dem Netzbetrieb für
privatwirtschaftliche Werbeaktionen zu verwenden.62 C. Instrumentarium
Schliesslich können auch auf kantonaler oder kommuna-
ler Ebene verbindliche gesetzliche Vorgaben bezüglich Der Verwaltungsrat hat im Rahmen seiner unübertrag-
Wettbewerbsverzerrungen bestehen. So legt beispielswei- baren Aufgaben dafür zu sorgen, dass die rechtlichen
se Art. 7 Abs. 1 des Gebäudeversicherungsgesetzes des Vorgaben bezüglich der Sicherstellung der Wettbewerbs-
Kantons Bern63 fest, dass die Gebäudeversicherung Bern neutralität eingehalten werden. Welche Instrumente vom
ihre privatwirtschaftlichen Tätigkeiten nicht mit Erträgen Verwaltungsrat zur Vermeidung von Wettbewerbsverzer-
aus dem Monopolbereich vergünstigen darf. rungen eingesetzt werden können oder müssen, hängt von
der jeweiligen Wettbewerbsverzerrung und den darauf an-
wendbaren rechtlichen Bestimmungen ab. Grundsätzlich
steht dem Verwaltungsrat ein breites Instrumentarium zur
Sicherstellung der Wettbewerbsneutralität zur Verfügung:
– Allgemein kann der Verwaltungsrat im Rahmen der
58
Postgesetz vom 17. Dezember 2010 (PG; SR 783.0). Festlegung der Organisation der Aktiengesellschaft
59
Vgl. für die Definition der Quersubventionierung Art. 48 Abs. 1 der
Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG; SR 783.01) und für
eine organisatorische Ausgliederung des privatwirt-
den Nachweis der Einhaltung des Quersubventionierungsverbotes schaftlichen Tätigkeitsbereichs in eine eigene Toch-
Art. 55 Abs. 3 und 4 VPG; vgl. dazu auch die Weisung 1/2013 der tergesellschaft vornehmen.65 Tatsächlich dürfte mit
PostCom zuhanden der Schweizerischen Post betreffend den Nach-
weis der Einhaltung des Quersubventionierungsverbots im Einzel-
fall vom 15. März 2013.
60
Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung 64
Vgl. dazu die Kampagne «Fair ist anders!» des Gewerbeverbands
(Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). Berner KMU, die insbesondere auf die privatwirtschaftlichen Tä-
61
Vgl. Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizi- tigkeiten der BKW abzielt (Internet: http://www.fair-ist-anders.ch
tätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2004 1611 ff., [Abruf 26.5.2020]). Dabei wurde beispielsweise eine Motion im
1649. Grossen Rat des Kantons Bern eingereicht, die «mehr Transparenz
62
Vgl. ElCom, Informationsveranstaltungen für Netzbetreiber 2019, und gleichlange Spiesse für BKW-Tochterfirmen» fordert (Moti-
Internet: https://www.elcom.admin.ch/elcom/de/home/dokumenta on 223-2019). Mittlerweile hat auch der Kantonal-Solothurnische
tion/veranstaltungen/informationsveranstaltungen-fuer-netzbetrei Gewerbeverband eine «Fair ist anders»-Kampagne lanciert (Inter-
ber.html (Abruf 26.5.2020), 23 f. net: https://www.fairistanders-so.ch [Abruf 26.5.2020]).
63
Gebäudeversicherungsgesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 2010 65
Eine verfassungsrechtliche Pflicht dazu besteht indessen nicht
(GVG/BE; BSG 873.11). (BGE 138 I 378 E. 9.2).
Buch_AJP 7_2020.indb 894 18.06.20 14:56Wettbewerbsneutralität öffentlicher Unternehmen als Aktiengesellschaften
AJP/PJA 7/2020
895
rechtlich getrennten Einheiten die Gefahr von Wett- tieren könnten.71 Dies beinhaltet beispielsweise, dass
bewerbsverzerrungen, die aus problematischen Ver- die Mitarbeiter eindeutig entweder dem öffentlichen
flechtungen zwischen den beiden Tätigkeitsbereichen Aufgabenbereich oder dem privatwirtschaftlichen Ge-
resultieren, reduziert werden.66 schäftsbereich zugewiesen und anschliessend räum-
– Weiter kann der Verwaltungsrat in Weisungen vorge- lich voneinander getrennt werden. Ebenfalls darunter
ben, was das öffentliche Unternehmen in seinen pri- fallen Zutrittsbeschränkungen sowie Einschränkungen
vatwirtschaftlichen Tätigkeiten zu tun und zu unter- der Zugriffsberechtigungen auf EDV-Systeme, in de-
lassen hat.67 Beispielsweise kann mittels Weisungen nen wettbewerbsrelevante Informationen des öffentli-
dem Management untersagt werden, Kombi-Produkte chen Aufgabenbereichs verwaltet werden.
aus dem öffentlichen Aufgabenbereich und der privat- Während somit für gewisse Wettbewerbsverzerrungen
wirtschaftlichen Tätigkeit anzubieten oder gemeinsa- durchaus ein geeignetes Instrumentarium für den Verwal-
me Werbung für die beiden Geschäftsbereiche zu be- tungsrat besteht, gestaltet sich der Umgang mit Wettbe-
treiben. Ebenfalls können dem privatwirtschaftlichen werbsverzerrungen, die nur beschränkt im Einflussbereich
Tätigkeitsbereich marktkonforme Renditeziele gesetzt des Verwaltungsrates liegen, schwieriger. Beispielsweise
werden. kann der Verwaltungsrat kaum dagegen vorgehen, dass
– Massnahmen im Bereich des Rechnungswesens ste- namentlich Lieferanten und Kreditoren dem öffentlichen
hen bei Quersubventionierungen im Vordergrund. So Unternehmen aufgrund impliziter oder expliziter Staats-
hat das Rechnungswesen von hybrid tätigen Aktienge- garantien eine höhere Kreditwürdigkeit zugestehen, was
sellschaften den privatwirtschaftlichen Bereich buch- sich in entsprechend vorteilhaften Zahlungs- und Kredit-
halterisch getrennt vom öffentlichen Aufgabenbereich bedingungen widerspiegelt.
zu führen.68 Ebenfalls ist für den privatwirtschaftli-
chen Geschäftsbereich eine separate Finanzplanung
D. Verantwortlichkeit
vorzunehmen.69 Vom Verwaltungsrat können auch
Methoden vorgegeben werden, anhand derer zu prü- Jeder vom Verwaltungsrat zu treffende Entscheid fällt in
fen ist, ob die privatwirtschaftlichen Preise tatsächlich eine von zwei Kategorien: Er ist entweder in dem Sinne
quersubventionierungsfrei sind.70 gebunden, dass dem Verwaltungsrat kein Auswahlermes-
– Organisatorische Massnahmen können auch im Zu- sen zusteht, sondern ihm durch das Gesetz oder die Statu-
sammenhang mit Informationsvorteilen getroffen ten eine eindeutige Handlungs- oder Unterlassungspflicht
werden. Namentlich können Informationsbarrieren auferlegt wird,72 oder aber er ist, bei Abwesenheit einer
(sog. Chinese walls) zwischen den beiden Geschäfts- gesetzlichen oder statutarischen Verhaltensbestimmung,
bereichen implementiert werden. Darunter sind in die- ungebunden. Im letzteren Fall spricht man von einem
sem Zusammenhang Massnahmen zu verstehen, die Geschäftsentscheid (business decision), für welchen den
den Austausch von Informationen verhindern, soweit Mitgliedern des Verwaltungsrates ein sog. Geschäftser-
daraus ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile resul- messen zukommt.73
71
Angelehnt an die Umschreibung von Informationsbarrieren in
66
Vincent Martenet, L’État en concurrence avec le secteur privé – Art. 25 lit. b der Verordnung vom 6. November 2019 über die Fi-
Enjeux en matière d’égalité et de neutralité, in: Véronique Boillet/ nanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsverordnung, FIDLEV;
Anne-Christine Favre/Vincent Martenet (Hrsg.), Le droit publique SR 950.11).
en mouvement: Mélanges en l’honneur du Professeur Etienne Pol- 72
Rolf Sethe, Geschäftsentscheide, Expertenrat und Verantwort-
tier, Zürich 2020, 675 ff., 685; ebenso Stoffel/Murith (FN 50), lichkeit des Verwaltungsrats, in: Rolf Sethe/Peter R. Isler (Hrsg.),
46. Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VII, Zürich/Basel/Genf
67
Vgl. zur Oberleitung der Gesellschaft und zur Erteilung der nötigen 2014, 173; Sethe/Andreotti (FN 39), 151 f.
Weisungen Christoph B. Bühler, in: Lukas Handschin (Hrsg.), 73
Böckli (FN 31), § 13 N 581; Dieter Gericke/Stefan Waller,
Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 698–726 und 731b Business Judgment oder Judge’s Business – Die Überprüfung von
OR, Die Aktiengesellschaft, Generalversammlung und Verwal- Geschäftsentscheidungen im Lichte der Praxis des Bundesgerichts,
tungsrat, Mängel in der Organisation, 3. A., Zürich 2018 (zit. ZK- in: Peter V. Kunz/Florian S. Jörg/Oliver Arter (Hrsg.), Entwick-
Bühler), Art. 716a OR N 39 f. lungen im Gesellschaftsrecht IX, Bern 2014, 287 ff., 293; Gutz-
68
Vgl. BGE 138 I 378 E. 9.2. willer (FN 6), N 604; Alexander Nikitine, Die aktienrechtli-
69
Vgl. BGE 138 I 378 E. 9.2; vgl. allgemein zur Finanzplanung ZK- che Organverantwortlichkeit nach Art. 754 Abs. 1 OR als Folge
Bühler (FN 67), Art. 716a OR N 76 ff. unternehmerischer Fehlentscheide, Diss. Zürich 2007, 163 ff.;
70
Vgl. zu den Methoden Baumann (FN 22), N 12 ff. Hans-Ueli Vogt/Michael Bänziger, Das Bundesgericht aner-
Buch_AJP 7_2020.indb 895 18.06.20 14:56Phil Baumann/Roman S. Gutzwiller
AJP/PJA 7/2020
896
Wo das Gesetz das öffentliche Unternehmen in die Nach der in der Schweiz inzwischen von Rechtspre-
Pflicht nimmt, aus Gründen der Wettbewerbsneutralität chung75 und Lehre76 anerkannten Business Judgment Rule
eine bestimmte Massnahme zu treffen oder ein bestimm- legen sich die Gerichte bei der nachträglichen gerichtli-
tes wettbewerbliches Verhalten zu unterlassen, verfügt chen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhal-
der Verwaltungsrat über kein Geschäftsermessen. Der tung auf, wenn diese «in einem einwandfreien, auf einer
von ihm zu treffende Entscheid ist gebunden: Der Verwal- angemessenen Informationsbasis beruhenden und von
tungsrat hat sicherzustellen, dass sich das von ihm geleite- Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande
te öffentliche Unternehmen an die rechtlich verbindlichen gekommen sind».77 Solange ein Geschäftsentscheid mit
Regeln des Wettbewerbsverhaltens hält; eine Alternative der gebotenen Sorgfalt und unter Berücksichtigung der
dazu gibt es nicht, wollen sich die Organmitglieder nicht Interessen der Gesellschaft getroffen wurde, wird er – im
dem Risiko einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeit
und allfälligen persönlichen Sanktionsrisiken74 ausset- 75
BGE 139 III 24 E. 3.2; BGer, 4A_268/2018, 18.11.2019, E. 6.5.1;
zen. Der Verwaltungsrat kann sich also nicht über das BGer, 4A_623/2018, 31.7.2019, E. 3.1; BGer, 4A_259/2016
Quersubventionierungsverbot hinwegsetzen mit dem Ar- und 4A_267/2016, 13.12.2016, E. 5.1; BGer, 4A_603/2014,
gument, es sei – beispielsweise mit Blick auf den ange- 11.11.2015, E. 7.1.1; BGer, 4A_219/2015, 8.9.2015, E. 4.2.1;
strebten Ausbau des Marktanteils – im längerfristigen In- BGer, 4A_626/2013 und 4A_4/2014, 8.4.2014, E. 5.1; BGer,
4A_97/2013, 28.8.2013, E. 5.2; BGer, 4A_15/2013, 11.7.2013,
teresse des Gesamtunternehmens, wenn eine strategische E. 6.1; BGer, 4A_373/2012, 20.11.2012, E. 3.2; BGer, 4A_74/2012,
Geschäftseinheit des Unternehmens massgeblich durch 18.6.2012, E. 5.1.
eine andere strategische Geschäftseinheit, die öffentliche 76
Urs Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verant-
Aufgaben wahrnimmt, finanziert wird. wortlichkeit, Zürich 1999, N 188; Böckli (FN 31), § 18 N 581 ff.;
Alex Christen, «Quo vadis, BJR?», AJP 2015, 123 ff.; Joachim
Inwieweit das öffentliche Unternehmen trotz fehlen- Frick, Die Business Judgment Rule als Beitrag zur Systematisie-
der Rechtspflicht spezifische Handlungs- oder Unterlas- rung des Verantwortlichkeitsrechts, in: Hans Caspar von der Crone/
sungsmöglichkeiten, die zu Wettbewerbsvorteilen führen Rolf H. Weber/Roger Zäch/Dieter Zobl (Hrsg.), Neuere Tenden-
könnten, ausschlägt mit dem Ziel, sich wettbewerbsneu zen im Gesellschaftsrecht: Festschrift für Peter Forstmoser zum
60. Geburtstag, Zürich 2003, 509 ff.; Andrew M. Garbarski,
tral zu verhalten, ist ein Geschäftsentscheid. Die Mitglie- La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés
der des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung sowie anonymes, Diss. Lausanne, Genf 2006, 118 ff.; Gericke/Waller
allfällige faktische Organe haften selbstverständlich auch (FN 73), 287 ff.; BSK OR II-Gericke/Waller (FN 31), Art. 754
für Geschäftsentscheide, soweit sie in kausaler Weise ei- N 31 ff.; Lukas Glanzmann, Die Verantwortlichkeitsklage unter
Corporate-Governance-Aspekten, ZSR 2000 II, 135 ff., 164 ff.;
nen Schaden bewirken. Vorausgesetzt ist freilich immer, Lukas Glanzmann/Matthias Wolf, Sanierung von Tochterge-
dass der zur Beurteilung stehende Entscheid in Verletzung sellschaften, SJZ 2014, 1 ff., 6 f.; Andrea R. Grass, Business
einer Pflicht getroffen oder umgesetzt wurde (Art. 754 judgment rule, Diss. Zürich 1998 (zit. Grass, Business judgment
Abs. 1 OR). rule), passim; Andrea R. Grass, Management-Entscheidungen
vor dem Richter, SZW 2000, 1 ff. (zit. Grass, Management-
Entscheidungen), 1 ff.; Gutzwiller (FN 6), N 604 ff.; Stefan
Hasenböhler, Die Haftungsvoraussetzungen der Verantwortlich-
keitsklage nach Art. 754 OR im Vergleich zum US-amerikanischen
Recht, Diss. Basel, Zürich/Basel/Genf 2003, 69 ff.; Peter R.
Isler, Sorgfalt und Haftung des Verwaltungsrates, in: Rolf H.
Weber (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, Zürich/
Basel/Genf 2003, 1 ff., 4; Isler (FN 31), 39 ff.; Daniel Jenny,
Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungsratsmitgliedern in Ver-
antwortlichkeitsprozessen, Diss. Zürich, Zürich/St. Gallen 2012,
N 787 ff.; Nikitine (FN 73), 95 ff.; Sethe (FN 72), 165 ff.; Vogt/
Bänziger (FN 73), GesKR 2012, 607 ff.; Hans Caspar von der
kennt die Business Judgment Rule als Grundsatz des Aktienrechts, Crone, Haftung und Haftungsbeschränkung in der aktienrechtli-
GesKR 2012, 607 ff., 611. chen Verantwortlichkeit, SZW 2006, 2 ff., 5 ff.; BSK OR II-Wat-
74
Zur Illustration eines solchen persönlichen Sanktionsrisikos sei auf ter/Roth Pellanda (FN 31), Art. 717 N 6. Ein Teil der Lehre
Art. 29 StromVG hingewiesen, wonach der Verstoss gegen buch- äussert sich dagegen kritisch zur richterlichen Zurückhaltung bei
halterische oder informatorische Entflechtung mit einer Busse von der Überprüfung von Geschäftsentscheidungen (vgl. beispiels-
bis zu CHF 100’000 (bei vorsätzlicher Begehung) bzw. von bis zu weise Harald Bärtschi, Verantwortlichkeit im Aktienrecht,
CHF 20’000 (bei fahrlässiger Begehung) bestraft wird. Auch bei Diss. Zürich 2001, 404 ff.; Mischa Kissling, Der Mehrfachver-
Verstössen gegen eine einvernehmliche Regelung, eine rechtskräf- waltungsrat, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2006, N 479 ff.;
tige Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einen Entscheid der eter V. Kunz, Business Judgment Rule [BJR] – Fluch oder Se-
P
Rechtsmittelinstanzen im Kartellrecht und bei gewissen Wettbe- gen?, SZW 2014, 274 ff.; Peter V. Kunz, Der Minderheitenschutz
werbsverhaltensweisen, die als unlauter qualifiziert werden, drohen im schweizerischen Aktienrecht, Habil. Bern 2001, § 6 N 115 ff.).
Strafen (Art. 54 KG und Art. 23 UWG). 77
BGer, 4A_74/2012, 18.6.2012, E. 5.1.
Buch_AJP 7_2020.indb 896 18.06.20 14:56Sie können auch lesen
