DIE UMSTRUKTURIERUNG DER ÖBB AUS DER SICHT DES WETTBEWERBSRECHTS
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DIE UMSTRUKTURIERUNG DER ÖBB AUS DER SICHT DES
WETTBEWERBSRECHTS
VORTRAG IM RAHMEN DES ARBEITSAUSSCHUSSES FÜR VERKEHRSRECHT, WIEN, 22.4.2005
Arno Kahl
ABSTRACT diese Umstrukturierung vielleicht sogar gar nicht weit genug
gegangen ist.
Mit dem BahnstrukturG 2003 wurden die Österreichischen
Bundesbahnen (ÖBB) in eine Holding umstrukturiert. Dies 2. DIE TRENNUNG VON
wurde von der damaligen großen Oppositionspartei heftig INFRASTRUKTURBETRIEB UND ABSATZ
kritisiert. Keine Rolle in dieser politischen Diskussion
spielten die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen 2.1. Als Voraussetzung für Wettbewerb
Bestimmungen in Gestalt verschiedener Richtlinien, die auf
die Liberalisierung des Eisenbahnsektors abzielten. Der Die Liberalisierung der so genannten Infrastruktursektoren
Vortrag geht der Frage nach, ob die Umstrukturierung der ist nur im Dienstebereich möglich. Der Netzbereich stellt –
ÖBB in eine Holding durch das Gemeinschaftsrecht nicht zuletzt mangels sinnvoller Duplizierbarkeit –
gefordert war und ob die gewählte Konstruktion überwiegend jeweils ein „natürliches Monopol“ dar. Auf der
gemeinschaftsrechtskonform ist. Netzebene (Strom-, Gas- und
Telekommunikationsleitungen, Leitungen für O-Busse, U-
1. EINLEITUNG Bahnschienen) scheidet daher Wettbewerb – abgesehen von
der Möglichkeit, den Infrastrukturbetrieb periodisch
Folie 1 auszuschreiben – in aller Regel aus. Wettbewerb ist
Ich werde heute einige Aspekte der Umstrukturierung der allerdings auf der Diensteebene, also im Rahmen der
ÖBB aus wettbewerbsrechtlicher Sicht beleuchten. Das Nutzung dieser Infrastruktureinrichtungen, möglich. Dafür
„Recht der Eisenbahnen“ ist mittlerweile in erheblichem muss diskriminierungsfreier Netzzugang gewährt, der
Ausmaß durch gemeinschaftliches Sekundärrecht geprägt. Monopolbereich Infrastruktur also für Wettbewerber – unter
Bevor wettbewerbsrechtliche Überlegungen im der Aufsicht entsprechender Regulierungsbehörden –
Zusammenhang mit der Umstrukturierung der ÖBB geöffnet werden.
angestellt werden können, ist es erforderlich, einige Als Voraussetzung für eine derartige Marktöffnung gilt die
Bestimmungen der einschlägigen Richtlinien darzustellen, Trennung vom Betrieb der Infrastruktur einerseits und von
die zur zunehmenden Marktöffnung im Bereich des der Erbringung der jeweiligen Dienstleistungen, in unserem
Schienenverkehrs führen. Dabei geht es nicht um eine Fall Schienenverkehrsdiensten, andererseits. Dass das
umfassende Nachzeichnung der Liberalisierung, sondern um europäische „Infrastruktursektoren-Liberalisierungsrecht“
die Untersuchung spezifischer Bestimmungen, die einen regelmäßig Bestimmungen über diese Trennung enthält,
Einfluss auf die Organisation und damit die zählt zum juristischen Allgemeinwissen.
Umstrukturierung der ÖBB haben bzw haben können. Es Für mein Thema heute interessiert, wie diese Bestimmungen
geht daher auch nicht um die Beleuchtung im Bereich des Schienenverkehrs ausgestaltet sind. Denn
wettbewerbsrechtlicher Problembereiche, die mit der dann lässt sich die Frage beantworten, ob es auch heute
Umstrukturierung nicht zusammenhängen, sondern im noch zulässig bzw sinnvoll wäre, die ÖBB nicht als
Bereich der Eisenbahnliberalisierung sozusagen „allgemein“ Holding, sondern als ausgegliederte, im Eigentum des
zu beobachten sind. Daraus ergibt sich eine wesentliche Bundes stehende und vom Bundeshaushalt losgelöste
Einschränkung des Themas. Gesellschaft sui generis zu führen, mit eigener
Mit den angesprochenen Bestimmungen hängt die Rechtspersönlichkeit, aber ohne die Zuordnung der
grundlegende Frage zusammen, ob die Umstrukturierung verschiedenen Unternehmensbereiche zu eigenen, nach
der ÖBB rechtlich geboten oder – wie man in die außen in Form von Kapitalgesellschaften als selbstständige
Umstrukturierung begleitenden Diskussionen auch gehört Organisationseinheiten in Erscheinung tretenden Einheiten,
hat – ausschließlich politisch motiviert war, oder aber, ob wie dies vor der Umstrukturierung der Fall war.
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Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 1ownership unbundling – die wettbewerbliche
2.2. Arten der Trennung Idealvorstellung.
Folie 2
Nach deren „Tiefenwirkung“ können verschiedene Arten 3. WETTBEWERBSRECHTLICHE ASPEKTE DER
der Trennung von Infrastruktur- und Absatzbereich TRENNUNG VON INFRASTRUKTUR UND ABSATZ
unterschieden werden, die unterschiedlich UND DER EINRÄUMUNG VON
wettbewerbsintensiv sind. ZUGANGSRECHTEN
• Die rechnerische Trennung setzt bei der
Finanzbuchhaltung bzw der Kostenrechnung an; es 3.1. Der Werdegang der RL 91/440/EWG
erfolgt lediglich eine kostenrechnerische
Unterteilung der Bereiche. Beide Bereiche sind in
einem gemeinsamen Unternehmen integriert. Bei 3.1.1. Stammfassung
dieser Trennungsart bleibt die Gefahr der
Diskriminierung Dritter beim Netzzugang beinahe Folie 3
vollständig bestehen. Die besondere Gefahr besteht Der Startschuss für die Liberalisierung fiel im
darin, dass der Infrastrukturbetreiber Kosten der Eisenbahnbereich mit der Erlassung der RL 91/440/EWG
eigenen Transportsparten auf den zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der
Infrastrukturbereich überträgt und so Gemeinschaft. Wie erwähnt, enthielt die RL von Anfang an
Wettbewerbern im Ergebnis überhöhte Netzkosten auch Bestimmungen über die Trennung von
angelastet werden. Dieser Gefahr der Infrastrukturbetrieb und Absatzbereich.
Quersubventionierung kann bei rein rechnerischer Diese Trennung beschränkte sich in der Stammfassung der
Trennung kaum entgegengewirkt werden. Richtlinie jedoch auf eine rein rechnungsmäßige
• Als Mindestbedingung für die Schaffung eines Abgrenzung. Zugangsrechte wurden nur so genannten
diskriminierungsfreien Netzzugangs wird daher die „internationalen Gruppierungen von
organisatorische Trennung der Bereiche Eisenbahnunternehmen“ sowie Eisenbahnunternehmen, die
Infrastruktur und Absatz gesehen. Die Verkehrsleistungen im grenzüberschreitenden kombinierten
organisatorische Trennung verschärft die Güterverkehr erbringen, eingeräumt. Einer internationalen
rechnerische Trennung insoweit, als innerhalb Gruppierung, also einer Verbindungen mindestens zweier
eines Unternehmens ein eigenverantwortlicher – Eisenbahnunternehmen, stand der Netzzugang nur im
kosten- und ergebnisverantwortlicher – grenzüberschreitenden Personenverkehr zwischen jenen
Geschäftsbereich Fahrweg eingerichtet wird. Der Staaten zu, in denen die Mitglieder der Gruppierung ihren
Infrastrukturbetreiber ist allerdings auch bei dieser Sitz hatten.
Konstruktion zugleich auch als Diensteanbieter Die Kommission hat übrigens entschieden, dass für einen
tätig, weshalb auch bei einer organisatorischen Monopolisten wie im konkreten Fall die Italienischen
Trennung Diskriminierungen zu befürchten sind. Staatsbahnen unter bestimmten Umständen aus dem
Vor ihrer Umstrukturierung in eine Holding waren Wettbewerbsrecht auch eine Pflicht zur Bildung einer
bei den ÖBB der Bereich Erbringung der solchen internationalen Gruppierung erwachsen kann, um
Verkehrsleistung und Infrastruktur einschließlich einem ausländischen Untenehmen einen entsprechenden
der Funktion als Fahrwegbetreiber und Marktzugang zu ermöglichen.
Zuweisungsstelle organisatorisch und rechnerisch – In ihrer Stammfassung hat die RL jedenfalls keine
innerhalb der ÖBB als Gesellschaft sui generis – bedeutende Marktöffnung bewirkt (einerseits nur
voneinander getrennt. Das Schienennetz wurde rechnerische Trennung und andererseits nur sehr
vom „ÖBB-Bereich Infrastruktur“ verwaltet und beschränkte Netzzugangsrechte).
betrieben (zB Trassenvergabe, Daher kam es in der Folge zur Erlassung zweier weiterer
Benützungsentgeltberechnung und -einhebung). Richtlinien, die Detailfragen des Netzzugangs regeln
• Am besten wird eine diskriminierungsfreie sollten: RL 95/18/EG über die Erteilung von
Trassenvergabe durch eine institutionelle Trennung Genehmigungen an Eisenbahnunternehmen sowie die RL
von Netz und Betrieb gewährleistet. Die Bereiche 95/19/EG über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der
befinden sich dann in verschiedenen Unternehmen, Eisenbahn und die Berechnung von Wegeentgelten. Auch
die möglichst auch finanziell nicht miteinander diese RL blieben, was die Entstehung von Wettbewerb
verflochten sind. Dies ist – abgesehen vom so betrifft, im Wesentlichen wirkungslos.
genannten, in jüngster Zeit von der Kommission im In der Folge liberalisierten einige Staaten – nicht zuletzt
Bereich der Energieversorgung angedachten wegen Besorgnis erregender wirtschaftlicher Entwicklungen
– ihren Eisenbahnsektor auf eigene Faust. Die
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Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 2eingeschlagenen Wege waren dabei sehr unterschiedlich In der Stammfassung normierte die RL 91/440/EWG
(GB, Schweden). Dies wird hier deshalb erwähnt, weil lediglich das Gebot der getrennten Rechnungsführung. Die
Deutschland im Zuge der dort durchgeführten Bahnreform RL 2001/12/EG (erstes Eisenbahnpaket) geht diesbezüglich
den Schritt setzte, die DB als Holding zu konstruieren. Im einen Schritt weiter. Verlangt wird nunmehr, dass getrennte
DB-Konzern sind – unter anderem – die Bereiche Gewinn- und Verlustrechungen sowie
Infrastruktur und Absatz als eigene Tochtergesellschaften Vermögensübersichten bzw Bilanzen für die Erbringung
organisiert. Darauf wird noch zurückgekommen. von Verkehrsleistungen einerseits und für den
Auch in Österreich kam es durch das Infrastrukturbetrieb andererseits erstellt und veröffentlicht
EisenbahnrechtsanpassungsG 1997 und das werden (Art 6, § 55 EisbG). Solche Pflichten gelten auch
Schienenverkehrsmarkt-RegulierungsG zur Schaffung von für den Güterverkehr (Art 9).
Zugangsrechten, die über das zum damaligen Zeitpunkt Verschärft wurden auch die Beschränkungen für den
gemeinschaftsrechtlich Vorgeschriebene hinausgingen. Die Mitteltransfer zwischen den Bereichen Infrastruktur und
ÖBB war damals der beschriebene Rechtskörper sui Absatz. Dieses Quersubventionierungsverbot bezieht sich
generis. Nennenswerter Wettbewerb stellte sich in nunmehr auf sämtliche „öffentlichen Gelder“ (in § 55 EisbG
Österreich nicht ein. „Mitteln“). Es ist aber weiterhin in das Belieben der MS
gestellt, ob der Infrastruktur- und der Verkehrsbereich in
3.1.2. Weiterentwicklung der Zugangsrechte im Güter- und getrennten Unternehmensbereichen innerhalb desselben
im Personenverkehr Unternehmens ausgeübt werden oder ob eine außerhalb des
Unternehmens stehende Einrichtung den Betrieb der
Folie 4 Infrastruktur übernimmt (Art 6 Abs 2). Die institutionelle
Insbesondere als Reaktion darauf, dass die Eisenbahnen in Trennung ist also weiterhin fakultativ.
Europa im Verhältnis zum LKW und zum privaten PKW
weiterhin und zunehmend ins Hintertreffen geraten sind, Zu den sensiblen „Funktionen“:
wurde auf europäischer Ebene das so genannte erste Eine weitere für das behandelte Thema wesentliche
„Eisenbahn-Infrastrukturpaket“ geschnürt, das – unter Änderung steckt in Art 6 Abs 3 RL 91/440/EWG idF des
anderem – in Form einer Novellierung der RL 91/440/EWG ersten Eisenbahnpakets. Danach sind bestimmte Funktionen,
durch die RL 2001/12/EG im Bereich des die für einen gerechten und nichtdiskriminierenden Zugang
grenzüberschreitenden Güterverkehrs den nächsten zur Infrastruktur ausschlaggebend sind, auf Stellen oder
Liberalisierungsschritt setzt. Der Transport von Gütern wird Unternehmen zu übertragen, die selbst keine
– für jede Art von grenzüberschreitendem Güterverkehr – Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen. Diese Funktionen
stufenweise, zuerst auf dem „Transeuropäischen betreffen den Bereich der Zulassung von
Schienengüternetz“ („Transeuropean Rail Freight Eisenbahnunternehmen, der Entscheidungen über die
Freeways“), das in Österreich dem Transeuropäischen Trassenzuweisung und über die Wegeentgelte sowie die
Schienennetz entspricht, und in einem weiteren Schritt zur Überwachung der Einhaltung von Verpflichtungen zur
vollständigen Marktöffnung bis zum Jahr 2006 Bereitstellung bestimmter Dienste für die Allgemeinheit.
(Beschleunigung durch das zweite Eisenbahnpaket) auf dem In der Literatur wird nun aber – und damit nähern wir uns
gesamten Netz liberalisiert. Der nicht-grenzüberschreitende dem Kern des Themas – mit guten Gründen davon
Güterverkehr ist spätestens bis zum 1.1.2007 zu ausgegangen, dass diese Bestimmung im Lichte der Art 4
liberalisieren (drittes Paket; RL 2004/51/EG). Abs 2 und 14 Abs 2 RL 2001/14/EG zu deuten ist. Danach
Im Personenverkehr kommt bis zur Umsetzung des dritten müssen für den Fall, dass der Betreiber der Infrastruktur
Eisenbahnpakets Marktzugang weiterhin nur für rechtlich, organisatorisch oder in seinen Entscheidungen
internationale Gruppierungen in Betracht. Auch nicht von Eisenbahn(verkehrs)unternehmen unabhängig ist,
Unternehmen, die ausschließlich Stadt-, Vororte- oder die Festsetzung der Entgelte und die Trassenzuweisung von
Regionalverkehr betreiben, sind derzeit noch vom einer Stelle wahrgenommen werden, die rechtlich,
Marktzugang ausgeschlossen. Für sie bestehen keine organisatorisch und in ihren Entscheidungen von
Netzzugangsrechte. Für den Güterverkehr und den Eisenbahnunternehmen unabhängig ist. Das heißt, dass
Personenverkehr sind bzw werden die Märkte also in diese Tätigkeiten nur dann durch ein
unterschiedlichem Maße geöffnet. Infrastrukturunternehmen wahrgenommen werden dürfen,
wenn eine strikte Trennung die Unabhängigkeit von
3.1.3. Weiterentwicklung der Trennung von Netz und Absatz Eisenbahninfrastruktur- und Eisenbahnverkehrsunternehmen
garantiert. Wenn eine solche Trennung in einem MS nicht
Folie 5 realisiert ist, müssen diese Funktionen von einer
Getrennte Gewinn- und Verlustrechnungen: unabhängigen „Stelle“ wahrgenommenen werden.
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Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 3In Österreich ist diese Problematik – für alle Es wurde in der deutschen Literatur mittlerweile von
Eisenbahnunternehmen – in § 62 EisbG geregelt. Die mehreren Autoren einlässlich und mit guten Gründen
Zuweisung von Zugtrassen und die Festlegung von dargelegt, dass sich die Beherrschung der DB-Netz AG
Entgelten bleibt danach dem Grundsatz nach durch die Holding als Konzernmutter mit der
unternehmerische Aufgabe des gemeinschaftsrechtlich geforderten Unabhängigkeit nicht
Eisenbahninfrastrukturunternehmens. Ist dieses verträgt. Egal, ob diese Dominanz in einem
Unternehmen im beschriebenen dreifachen Sinne Beherrschungsvertrag und in (möglichen) Weisungen zum
unabhängig, kann es die Funktionen der Zuweisungsstelle Ausdruck kommt oder ob es sich um einen faktischen
trotzdem an eine unabhängige Stelle oder ein anderes Konzern handelt. Auch ein Entherrschungsvertrag, dessen
unabhängiges Infrastrukturunternehmen übertragen (eine Zulässigkeit allerdings umstritten ist, ändert nach dieser
gesetzliche Pflicht als Zuweisungsstelle zu agieren besteht Meinung an dieser Situation nichts. Eine rechtliche und
also nicht). Besteht diese Unabhängigkeit nicht, ist eine organisatorische Unabhängigkeit des Tochterunternehmens
solche Übertragung verpflichtend angeordnet (zB DB Netz AG von den Interessen einer anderen
„Schieneninfrastruktur-DienstleistungsGmbH außerhalb der Konzerntochter – zB der Verkehrstochter DB Regio – sei
Holding). nicht gegeben, da sie sich dem Konzernwohl unterzuordnen
→ Organigramm habe. Dieses Konzernwohl könne aber nur in einer
Im Bereich der ÖBB ist die ÖBB Infrastruktur Betrieb AG Gesamtoptimierungsstrategie und nicht in der Optimierung
als Zuweisungsstelle vorgesehen, die – so steht zu lesen – alleine der Infrastruktursparte gelegen sein; so die Meinung
„nach dem BundesbahnG entsprechend unabhängig von den der angesprochenen Autoren. Verwiesen wird auch auf die
Eisenbahnverkehrsunternehmen organisiert ist, ohne Pflicht der Konzernleitung zur Optimierung der im Konzern
diesbezügliche Eingriffsrechte der ÖBB Holding“. Sie weist vorhandenen Ressourcen. So lange die DB AG die Mehrheit
die Trassen zu und setzt das Infrastrukturbenützungsentgelt an der Netzsparte halte, könne die DB-Netz AG nicht im
(IBE) fest (§ 68 EisbG). erforderlichen Ausmaß frei agieren, sodass ihre
Unabhängigkeit im Sinne des Gemeinschaftsrechts nicht
3.2. Die ÖBB Infrastruktur Betrieb AG als vorliege.
unabhängiges Infrastrukturunternehmen bzw
unabhängige Zuweisungsstelle? Gemeinschaftsrecht:
Fest steht, dass das Gemeinschaftsrecht hinsichtlich der Art
Die zentrale Frage, die sich stellt, ist nun, ob gegen die der Herstellung der Unabhängigkeit der Netzsparte keinerlei
Qualifikation der ÖBB Infrastruktur Betrieb AG als konkrete Vorgaben macht. Die Umsetzung ist Sache der
Zuweisungsstelle wettbewerbsrechtliche Bedenken MS. Gefordert wären als adäquates Mittel zur Herstellung
bestehen; im Hintergrund der entsprechenden RL- der erforderlichen Unabhängigkeit eines
Bestimmungen steht ja das Bestreben der Verhinderung des Infrastrukturunternehmens im DB-Konzern gesetzliche
Missbrauchs einer beherrschenden Stellung auf dem Bestimmungen, die die Verantwortlichen der Infrastruktur
Infrastrukturmarkt, also Wettbewerbsrecht. In diesem AG von jedweder Einflussnahme der Holdingebene
Zusammenhang lohnt ein Blick über die Grenze zur befreien. Dabei wird auch an eine (mittelbare) Steuerung
deutschen Diskussion. bzw Beeinflussung im Wege der Ressourcen Finanzmittel
und Personal gedacht.
3.2.1. DB-Holding
Praxis in der Vergangenheit:
Folie 6 Diese Überlegungen scheinen aus rechtlicher Sicht gute
In Deutschland ist die DB seit der Bahnreform – ähnlich Gründe für sich zu haben und wettbewerbspolitisch
wie nunmehr die ÖBB in Österreich – als Holding keinesfalls übertrieben. Als Beweis für letzteres kann die
konstruiert. Es bestehen mit sämtlichen Töchtern protektionistische Haltung der DB-Netz AG gerade im
Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge. Eine Zusammenhang mit der Gestaltung des Marktneulinge
Tochter ist die DB-Netz AG, die für die Trassenvergabe diskriminierenden Trassenpreissystems in den letzten zehn
und die Festsetzung des Infrastrukturbenützungsentgelts Jahren ins Treffen geführt werden. Mittlerweile existiert,
zuständig ist. Gerade in diesem Zusammenhang war und ist soweit ich weiß, das vierte Trassenpreissystem (TPS), zwei
die Frage der Unabhängigkeit der Infrastruktur umstritten. wurden wegen Widerspruchs zum Kartellrecht beanstandet.
Deutschland hat daher zum Eisenbahnpaket eine – rechtlich
irrelevante – Protokollnotiz abgegeben, wonach die im Kritischer Gesichtspunkt:
Paket gefundene Kompromisslösung (dreifache Allerdings muss auch gesehen werden, dass im Falle einer
Unabhängigkeit des Infrastrukturunternehmens) in keiner Auslagerung der entsprechenden Infrastrukturtätigkeiten
Weise die bestehende Struktur der DB AG tangiere. weg vom Infrastrukturunternehmen nicht viel vom
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Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 4Kerngeschäft der Infrastrukturgesellschaften – Stichwort: dass die Unabhängigkeit nicht in ausreichendem Maße
Preis- und Absatzpolitik – übrig bliebe und dass sehr viel gegeben ist. Dies trotz der Tatsache, dass derzeit laut ÖBB-
Sachverstand aus dem Unternehmen ausgelagert werden Homepage der Holding-Vorstand lediglich aus zwei
müsste. Die Materialien zum österreichischen Personen besteht, von denen eine allerdings „den Bereich
BahnstrukturG 2003 sprechen wohl nicht zu Unrecht von Infrastruktur verantwortet“.
einer „administrativ und ökonomisch schwierig zu In Deutschland wurden jedenfalls genau in die
handhabenden Ausgliederung“. entgegengesetzte Richtung weisend
Der deutsche Gesetzgeber hat jedenfalls auf die geschilderte Inkompatibilitätsbestimmungen gesetzlich dergestalt
Argumentation reagiert (Sachverständigenkommission: normiert, dass bei vertikal integrierten
Pällmann-Kommission) und ein Bündel an gesetzlichen Eisenbahnunternehmen die Aufsichtsräte der Gesellschaften
Bestimmungen zur Änderung des Allgemeinen EisenbahnG getrennt voneinander zu besetzen sind. Dadurch ist es
(AEG) vorgeschlagen (§ 9a), die die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitgliedern eines Infrastrukturunternehmens
DB-Netz AG innerhalb des DB-Konzerns sicherstellen versagt, Aufsichtsratsfunktionen in
sollen – auch in einem faktischen Konzern. Die bestehenden Eisenbahnverkehrsunternehmen oder in einer
Beherrschungsverträge wären danach etwa aufzulösen, entsprechenden Muttergesellschaft wahrzunehmen. Durch
jedwede Weisung in den beschriebenen Angelegenheiten diese Trennung wird ein Aufsichtsrat für Betreiber der
unzulässig. Entscheidungen dürften nur von dem Personal Schienenwege vorgeschrieben, der sich auf Grund seiner
des Infrastrukturbetreibers gefällt werden. Auch die spezifischen Unabhängigkeit besonders für eine von
Benennung eines eigenen Beauftragten, der über die Konzerninteressen unbeeinflusste Zuweisung von
entsprechenden Maßnahmen zu wachen hat, ist auf Wunsch Zugtrassen und Entscheidungen über Wegeentgelte
der Aufsichtsbehörde zu benennen. einsetzen kann.
In der Literatur wurde hinsichtlich dieser Änderungen des Die Materialien zum Bundesbahnstrukturgesetz 2003
AEG von einem Sondergesellschaftsrecht im Sinne einer sprechen demgegenüber lediglich davon, dass die
speziellen Erscheinungsform einer AG für den Fall des Tochtergesellschaften der ÖBB-Holding „weitgehend“
Eisenbahnkonzerns gesprochen (Regulierungsbehörde hat selbstständig und eigenverantwortlich agieren sollen. Auch
auf der Grundlage einer besonderen Mitteilungspflicht der die in den Materialien erwähnte, allerdings nicht näher
öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmen eine spezifizierte Gewährleistung der erforderlichen
Vorabprüfung durchzuführen und auch ein Unabhängigkeit „durch entsprechende
Widerspruchsrecht). gesellschaftsrechtliche Maßnahmen“ scheint nicht geeignet;
notwendige gesetzliche Regelungen sehe ich nicht.
3.2.2. ÖBB-Holding Hinzuweisen ist auch auf Folgendes: Nach § 42
BundesbahnG (BBG) leistet der Bund auf Ersuchen der
Legt man diese Überlegungen auf die ÖBB-Holding um, ÖBB Infrastruktur Betrieb AG insoweit und solange einen
entstehen Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Zuschuss, als die unter den jeweiligen Marktbedingungen
Zulässigkeit der Qualifizierung der ÖBB Infrastruktur von den Nutzern der Infrastruktur zu erzielenden Erlöse die
Betrieb AG als Zuweisungsstelle. Ob anfallenden Aufwendung der Gesellschaft nicht abdecken.
Beherrschungsverträge zwischen der Holding und deren Dieser für die Gesellschaft notwendige Zuschuss wird
Töchter abgeschlossen wurden oder werden, entzieht sich vertraglich gewährt. Vertragspartner ist der BMVIT,
ebenso meiner Kenntnis wie die Gestaltung der – für die Einvernehmen mit dem Finanzminister ist dabei
Öffentlichkeit nicht zugänglichen – Satzungen der herzustellen. Führt man sich vor Augen, dass die ÖBB
Gesellschaften. Skeptisch stimmt hinsichtlich der Frage der vollständig im Bundeseigentum stehen, erscheint bei dieser
Unabhängigkeit jedoch, dass nach § 4 BBG Konstruktion eine vollständige Unabhängigkeit der
Unternehmensgegenstand der ÖBB-Holding AG unter Infrastruktur Betrieb AG im Sinne des Gemeinschaftsrechts
anderem die Wahrnehmung ihrer Anteilsrechte an den nicht gegeben zu sein, auch wenn die genannten Minister
umstrukturierten Gesellschaften und sonstigen dafür zu sorgen haben, dass der Gesellschaft die zur
Gesellschaften mit der Zielsetzung einer einheitlichen Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Mittel zur
strategischen Ausrichtung ist. Eine diesbezügliche Verfügung stehen (§ 47 Abs 1 BBG).
„Abkoppelung“ des Infrastrukturbereichs ist nicht In die geschilderte Richtung weisen auch Äußerungen in der
ersichtlich. Auch die Vorgabe, dass im Holdingvorstand österreichischen Kommentarliteratur. Bei Liebmann ist zu §
neben einem Holding-Generaldirektor und einem 62 zu lesen, dass die Unabhängigkeit einer Zuweisungsstelle
Finanzvorstand auch je ein Vorstand der in „jeder Hinsicht gegeben sein muss, sodass insbesondere
Tochtergesellschaften der Personen- und rechtliche und wirtschaftliche Einflussnahmen
Güterverkehrssparte und der Infrastrukturgesellschaft ausgeschlossen sind. Auf Grund der Neuordnung der ÖBB
vertreten sein sollen (RV 311 BlgNr 22. GP), spricht dafür, haben die Konzerngesellschaften zumindest in formeller
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Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 5Hinsicht die vom Gemeinschaftsrecht geforderte § 55 Abs 3 EisbG normiert die Pflicht für
Unabhängigkeit erreicht. Nach den Erläuterungen wird Eisenbahnunternehmen, im Güterverkehr Gewinn- und
deshalb die ÖBB Infrastruktur Betrieb AG die Funktion als Verlustrechnungen sowie Bilanzen zu erstellen und zu
Zuweisungsstelle für die Haupt- und Nebenbahnen veröffentlichen. Über diese Pflicht hinausgehend legt Art 9
übernehmen“. Abs 4 RL 91/440/EWG in seiner aktuellen Fassung
Auch bei dieser sehr vorsichtigen Formulierung scheinen allerdings fest, dass auch Zuwendungen für
entsprechende Zweifel hinsichtlich des ausreichenden gemeinwirtschaftliche Personenverkehrsleistungen in den
Maßes an der Unabhängigkeit der Infrastrukturgesellschaft entsprechenden Rechnungen getrennt auszuweisen sind und
mitzuschwingen. nicht auf Tätigkeitsbereiche übertragen werden dürfen, die
Nach alldem erscheint es fraglich, ob die ÖBB Infrastruktur andere Verkehrsleistungen oder sonstige Geschäfte
Betrieb AG als Zuweisungsstelle tatsächlich den betreffen. Ein solches Quersubventionierungsverbot findet
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entspricht und die sich in § 55 EisbG nicht, weshalb in der Literatur behauptet
einschlägigen Richtlinienbestimmungen tatsächlich korrekt wurde, Art 9 der Richtlinie sei nicht vollständig umgesetzt
umgesetzt worden sind. Allerdings muss auch gesagt worden (Liebmann 132). Allerdings – dies übersieht der
werden, dass ohne die Umwandlung der ÖBB in eine zitierte Autor – verweisen die Materialien zur
Holding wohl noch weniger bzw gar nicht die Möglichkeit entsprechenden Novelle des EisbG darauf, dass „weitere
bestanden hätte, eine Zuweisungsstelle innerhalb der ÖBB spezifische Trennungserfordernisse für den Bereich der
zu schaffen, die den aktuellen gemeinschaftsrechtlichen Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen schon bisher
Vorgaben entsprochen hätte. und weiterhin gesondert nach der Verordnung
Zur Abrundung sei noch Folgendes erzählt: Nach dem ich 1191/69/EWG vorgeschrieben sind. Tatsächlich findet sich
diesen Vortrag letzte Woche ausgearbeitet habe, habe ich in in Art 1 Abs 5 dieser Verordnung die Pflicht der im
der Zeitung gelesen, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats aus Personenverkehr gemeinwirtschaftlich tätigen Unternehmen,
der ÖBB Infrastruktur Betrieb AG ausscheiden musste. diese Verkehrsdienste „in einem gesonderten
Offizielle Begründung: Mangelhafte Trennung zwischen Unternehmensbereich zu erbringen, der mindestens
Infrastruktur und Absatz, weil diese Person auch Mitglied folgende Anforderungen erfüllt:
des Aufsichtsrats der Holding war. Nachfolger ist nun der a) getrennte Rechnungsführung für jeden dieser
Kabinettchef des Verkehrsministers, der Tätigkeitsbereiche und entsprechende Zuordnung der
Eigentümervertreter ist. Ziel des Eigentümers müssten aber Aktiva nach den geltenden Buchungsregeln;
eigentlich hohe Infrastrukturbenützungsentgelte sein, weil b) Ausgleich der Ausgaben durch die Betriebseinnahmen
diese jedenfalls dem Konzern nützen, Wettbewerber aber und durch die Zahlungen der öffentlichen Hand ohne die
eher abschrecken. Darin steckt nicht nur wieder ein Möglichkeit von Transfers von oder zu anderen
Diskriminierungspotenzial, sondern auch eine Unternehmensbereichen.“
grundsätzliche umweltpolitische Frage, nämlich die, ob Diese Verpflichtung gilt in Österreich, da es sich um eine
Schienenmauten grundsätzlich niedrig (intermodaler europäische Verordnung handelt, unmittelbar und bedarf
Wettbewerb) oder hoch (Zuschussbedarf durch den Bund) keiner Umsetzung. Damit die Pflicht nach Art 9 RL
sein sollen (starke Erhöhung des IBE geplant). 91/440/EWG also als bereits durch die Verpflichtung nach
Art 1 Abs 5 VO 1191/69/EWG erfüllt erachtet werden
3.3. Quersubventionierung kann, müssten die Pflichten nach dieser Verordnung
mindestens so weit gehen wie die in der RL statuierten.
Folie 7 Dies erscheint hinsichtlich der Pflicht zur getrennten
Zum Wettbewerbsrecht zählt auch das Beihilfenrecht. Im „Ausweisung“ (RL) bzw „getrennten Rechnungsführung“
Zusammenhang mit der Umstrukturierung der ÖBB zu einer (VO) der Fall zu sein. Die RL verbietet dann allerdings eine
Holding tritt diesbezüglich der Aspekt der Übertragung auf „Tätigkeitsbereiche“, die „andere
Quersubventionierung zwischen den Bereichen Infrastruktur Verkehrsleistungen oder sonstige Geschäfte betreffen“. Die
und Absatz bzw im Personenverkehr auch zwischen den VO gebietet einen Ausgleich der gemeinwirtschaftlichen
Bereichen „Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Lasten „ohne die Möglichkeit von Transfers von oder zu
Leistungen“ und anderen Verkehrsleistungen in den anderen Unternehmensbereichen“.
Vordergrund. Es wurde bereits erwähnt, dass das Ein Verständnis, das den Begriffen „andere
Gemeinschaftsrecht ein solches Verbot der Verkehrsleistungen oder sonstige Geschäfte“ einen
Quersubventionierung enthält. Die Gründe hiefür liegen auf umfassenderen Gehalt zusinnt als dem der „anderen
der Hand. Unternehmensbereiche“ erscheint durchaus möglich, zumal
Ein Verbot der Subventionierung anderer es sich bei der VO 1191 zum einen um einen relativ alten
Unternehmensbereiche durch Mittel aus dem Rechtsakt handelt und zumal die vom Gesetzgeber an den
Infrastrukturbereich ist in § 55 Abs 2 EisbG vorgesehen. Tag gelegte andere Auffassung zum anderen darauf
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erlassenen RL etwas regeln würde, was er ohnehin bereits
Jahre zuvor geregelt hat.
Das bedeutet, dass es trotz des in den Materialien zur letzten
Novelle des EisbG enthaltenen Hinweises auf die VO
1191/69/EWG fraglich erscheint, ob Art 9 RL 91/440/EWG
korrekt umgesetzt ist.
Hinsichtlich des Themas meines Vortrages muss noch
gesagt werden, dass die Konstruktion der ÖBB als Holding
natürlich – analog zur Frage der Trennung von Infrastruktur
und Betrieb – eher dazu geeignet ist, dem
Quersubventionierungsverbot zum Durchbruch zu
verhelfen, als dies im Falle eines „einheitlichen“
Unternehmens der Fall wäre.
Zusammenfassend lässt sich als Ergebnis festhalten, dass
mir aus der Sicht des Wettbewerbsrechts die Umformung
der ÖBB zu einer Holding, verbunden mit der vermehrten
Trennung der Bereiche Infrastruktur und Absatz, sinnvoll
erscheint, auch wenn über den einen oder anderen Punkt in
der konkreten Umsetzung wohl durchaus diskutiert werden
kann.
Als Schlusspunkt sei noch berichtet, dass der Chef der DB,
Herr Mehdorn, laut „Handelsblatt“ neuerdings das Ziel
verfolgt, angesichts gravierender wirtschaftlicher Probleme
des Konzerns die Führung der operativen Bereiche im
Holding-Vorstand zu konzentrieren. Künftig sollen laut
Mehdorn die Sparten Personenverkehr, Transport und
Logistik sowie die Infrastruktur direkt aus dem
Holdingvorstand heraus gesteuert werden. Diese
Bestrebungen laufen den gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben freilich diametral entgegen, zeigen aber zugleich,
wie groß die zu überwindenden Widerstände bei der
Liberalisierung des Schienenverkehrs sind.
Über den Autor:
Univ.-Prof. Dr. Arno Kahl ist am Institut für Öffentliches
Recht, Verfassungs- und Verwaltungslehre der Universität
Innsbruck sowie an der Wirtschaftsuniversität Wien tätig.
Kontaktadresse:
Innrain 82, 6020 Innsbruck. Tel.: 0512/507 – 8204
E-Mail:
arno.kahl@uibk.ac.at
Vom selben Autor erschienen:
Kahl, Der öffentliche Personennahverkehr im Wettbewerb
(2005);
Kahl, Rechtsfragen des Schienenpersonennahverkehrs, in:
Dullinger/Holoubek/Segalla (Hrsg), Recht und Praxis
der Eisenbahnliberalisierung (2004) 72;
Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht (2007).
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