DIE UMSTRUKTURIERUNG DER ÖBB AUS DER SICHT DES WETTBEWERBSRECHTS
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DIE UMSTRUKTURIERUNG DER ÖBB AUS DER SICHT DES WETTBEWERBSRECHTS VORTRAG IM RAHMEN DES ARBEITSAUSSCHUSSES FÜR VERKEHRSRECHT, WIEN, 22.4.2005 Arno Kahl ABSTRACT diese Umstrukturierung vielleicht sogar gar nicht weit genug gegangen ist. Mit dem BahnstrukturG 2003 wurden die Österreichischen Bundesbahnen (ÖBB) in eine Holding umstrukturiert. Dies 2. DIE TRENNUNG VON wurde von der damaligen großen Oppositionspartei heftig INFRASTRUKTURBETRIEB UND ABSATZ kritisiert. Keine Rolle in dieser politischen Diskussion spielten die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen 2.1. Als Voraussetzung für Wettbewerb Bestimmungen in Gestalt verschiedener Richtlinien, die auf die Liberalisierung des Eisenbahnsektors abzielten. Der Die Liberalisierung der so genannten Infrastruktursektoren Vortrag geht der Frage nach, ob die Umstrukturierung der ist nur im Dienstebereich möglich. Der Netzbereich stellt – ÖBB in eine Holding durch das Gemeinschaftsrecht nicht zuletzt mangels sinnvoller Duplizierbarkeit – gefordert war und ob die gewählte Konstruktion überwiegend jeweils ein „natürliches Monopol“ dar. Auf der gemeinschaftsrechtskonform ist. Netzebene (Strom-, Gas- und Telekommunikationsleitungen, Leitungen für O-Busse, U- 1. EINLEITUNG Bahnschienen) scheidet daher Wettbewerb – abgesehen von der Möglichkeit, den Infrastrukturbetrieb periodisch Folie 1 auszuschreiben – in aller Regel aus. Wettbewerb ist Ich werde heute einige Aspekte der Umstrukturierung der allerdings auf der Diensteebene, also im Rahmen der ÖBB aus wettbewerbsrechtlicher Sicht beleuchten. Das Nutzung dieser Infrastruktureinrichtungen, möglich. Dafür „Recht der Eisenbahnen“ ist mittlerweile in erheblichem muss diskriminierungsfreier Netzzugang gewährt, der Ausmaß durch gemeinschaftliches Sekundärrecht geprägt. Monopolbereich Infrastruktur also für Wettbewerber – unter Bevor wettbewerbsrechtliche Überlegungen im der Aufsicht entsprechender Regulierungsbehörden – Zusammenhang mit der Umstrukturierung der ÖBB geöffnet werden. angestellt werden können, ist es erforderlich, einige Als Voraussetzung für eine derartige Marktöffnung gilt die Bestimmungen der einschlägigen Richtlinien darzustellen, Trennung vom Betrieb der Infrastruktur einerseits und von die zur zunehmenden Marktöffnung im Bereich des der Erbringung der jeweiligen Dienstleistungen, in unserem Schienenverkehrs führen. Dabei geht es nicht um eine Fall Schienenverkehrsdiensten, andererseits. Dass das umfassende Nachzeichnung der Liberalisierung, sondern um europäische „Infrastruktursektoren-Liberalisierungsrecht“ die Untersuchung spezifischer Bestimmungen, die einen regelmäßig Bestimmungen über diese Trennung enthält, Einfluss auf die Organisation und damit die zählt zum juristischen Allgemeinwissen. Umstrukturierung der ÖBB haben bzw haben können. Es Für mein Thema heute interessiert, wie diese Bestimmungen geht daher auch nicht um die Beleuchtung im Bereich des Schienenverkehrs ausgestaltet sind. Denn wettbewerbsrechtlicher Problembereiche, die mit der dann lässt sich die Frage beantworten, ob es auch heute Umstrukturierung nicht zusammenhängen, sondern im noch zulässig bzw sinnvoll wäre, die ÖBB nicht als Bereich der Eisenbahnliberalisierung sozusagen „allgemein“ Holding, sondern als ausgegliederte, im Eigentum des zu beobachten sind. Daraus ergibt sich eine wesentliche Bundes stehende und vom Bundeshaushalt losgelöste Einschränkung des Themas. Gesellschaft sui generis zu führen, mit eigener Mit den angesprochenen Bestimmungen hängt die Rechtspersönlichkeit, aber ohne die Zuordnung der grundlegende Frage zusammen, ob die Umstrukturierung verschiedenen Unternehmensbereiche zu eigenen, nach der ÖBB rechtlich geboten oder – wie man in die außen in Form von Kapitalgesellschaften als selbstständige Umstrukturierung begleitenden Diskussionen auch gehört Organisationseinheiten in Erscheinung tretenden Einheiten, hat – ausschließlich politisch motiviert war, oder aber, ob wie dies vor der Umstrukturierung der Fall war. PUBLICLAW.AT | E-SCIENCE & E-LEARNING PLATTFORM Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 1
ownership unbundling – die wettbewerbliche 2.2. Arten der Trennung Idealvorstellung. Folie 2 Nach deren „Tiefenwirkung“ können verschiedene Arten 3. WETTBEWERBSRECHTLICHE ASPEKTE DER der Trennung von Infrastruktur- und Absatzbereich TRENNUNG VON INFRASTRUKTUR UND ABSATZ unterschieden werden, die unterschiedlich UND DER EINRÄUMUNG VON wettbewerbsintensiv sind. ZUGANGSRECHTEN • Die rechnerische Trennung setzt bei der Finanzbuchhaltung bzw der Kostenrechnung an; es 3.1. Der Werdegang der RL 91/440/EWG erfolgt lediglich eine kostenrechnerische Unterteilung der Bereiche. Beide Bereiche sind in einem gemeinsamen Unternehmen integriert. Bei 3.1.1. Stammfassung dieser Trennungsart bleibt die Gefahr der Diskriminierung Dritter beim Netzzugang beinahe Folie 3 vollständig bestehen. Die besondere Gefahr besteht Der Startschuss für die Liberalisierung fiel im darin, dass der Infrastrukturbetreiber Kosten der Eisenbahnbereich mit der Erlassung der RL 91/440/EWG eigenen Transportsparten auf den zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Infrastrukturbereich überträgt und so Gemeinschaft. Wie erwähnt, enthielt die RL von Anfang an Wettbewerbern im Ergebnis überhöhte Netzkosten auch Bestimmungen über die Trennung von angelastet werden. Dieser Gefahr der Infrastrukturbetrieb und Absatzbereich. Quersubventionierung kann bei rein rechnerischer Diese Trennung beschränkte sich in der Stammfassung der Trennung kaum entgegengewirkt werden. Richtlinie jedoch auf eine rein rechnungsmäßige • Als Mindestbedingung für die Schaffung eines Abgrenzung. Zugangsrechte wurden nur so genannten diskriminierungsfreien Netzzugangs wird daher die „internationalen Gruppierungen von organisatorische Trennung der Bereiche Eisenbahnunternehmen“ sowie Eisenbahnunternehmen, die Infrastruktur und Absatz gesehen. Die Verkehrsleistungen im grenzüberschreitenden kombinierten organisatorische Trennung verschärft die Güterverkehr erbringen, eingeräumt. Einer internationalen rechnerische Trennung insoweit, als innerhalb Gruppierung, also einer Verbindungen mindestens zweier eines Unternehmens ein eigenverantwortlicher – Eisenbahnunternehmen, stand der Netzzugang nur im kosten- und ergebnisverantwortlicher – grenzüberschreitenden Personenverkehr zwischen jenen Geschäftsbereich Fahrweg eingerichtet wird. Der Staaten zu, in denen die Mitglieder der Gruppierung ihren Infrastrukturbetreiber ist allerdings auch bei dieser Sitz hatten. Konstruktion zugleich auch als Diensteanbieter Die Kommission hat übrigens entschieden, dass für einen tätig, weshalb auch bei einer organisatorischen Monopolisten wie im konkreten Fall die Italienischen Trennung Diskriminierungen zu befürchten sind. Staatsbahnen unter bestimmten Umständen aus dem Vor ihrer Umstrukturierung in eine Holding waren Wettbewerbsrecht auch eine Pflicht zur Bildung einer bei den ÖBB der Bereich Erbringung der solchen internationalen Gruppierung erwachsen kann, um Verkehrsleistung und Infrastruktur einschließlich einem ausländischen Untenehmen einen entsprechenden der Funktion als Fahrwegbetreiber und Marktzugang zu ermöglichen. Zuweisungsstelle organisatorisch und rechnerisch – In ihrer Stammfassung hat die RL jedenfalls keine innerhalb der ÖBB als Gesellschaft sui generis – bedeutende Marktöffnung bewirkt (einerseits nur voneinander getrennt. Das Schienennetz wurde rechnerische Trennung und andererseits nur sehr vom „ÖBB-Bereich Infrastruktur“ verwaltet und beschränkte Netzzugangsrechte). betrieben (zB Trassenvergabe, Daher kam es in der Folge zur Erlassung zweier weiterer Benützungsentgeltberechnung und -einhebung). Richtlinien, die Detailfragen des Netzzugangs regeln • Am besten wird eine diskriminierungsfreie sollten: RL 95/18/EG über die Erteilung von Trassenvergabe durch eine institutionelle Trennung Genehmigungen an Eisenbahnunternehmen sowie die RL von Netz und Betrieb gewährleistet. Die Bereiche 95/19/EG über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der befinden sich dann in verschiedenen Unternehmen, Eisenbahn und die Berechnung von Wegeentgelten. Auch die möglichst auch finanziell nicht miteinander diese RL blieben, was die Entstehung von Wettbewerb verflochten sind. Dies ist – abgesehen vom so betrifft, im Wesentlichen wirkungslos. genannten, in jüngster Zeit von der Kommission im In der Folge liberalisierten einige Staaten – nicht zuletzt Bereich der Energieversorgung angedachten wegen Besorgnis erregender wirtschaftlicher Entwicklungen – ihren Eisenbahnsektor auf eigene Faust. Die PUBLICLAW.AT | E-SCIENCE & E-LEARNING PLATTFORM Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 2
eingeschlagenen Wege waren dabei sehr unterschiedlich In der Stammfassung normierte die RL 91/440/EWG (GB, Schweden). Dies wird hier deshalb erwähnt, weil lediglich das Gebot der getrennten Rechnungsführung. Die Deutschland im Zuge der dort durchgeführten Bahnreform RL 2001/12/EG (erstes Eisenbahnpaket) geht diesbezüglich den Schritt setzte, die DB als Holding zu konstruieren. Im einen Schritt weiter. Verlangt wird nunmehr, dass getrennte DB-Konzern sind – unter anderem – die Bereiche Gewinn- und Verlustrechungen sowie Infrastruktur und Absatz als eigene Tochtergesellschaften Vermögensübersichten bzw Bilanzen für die Erbringung organisiert. Darauf wird noch zurückgekommen. von Verkehrsleistungen einerseits und für den Auch in Österreich kam es durch das Infrastrukturbetrieb andererseits erstellt und veröffentlicht EisenbahnrechtsanpassungsG 1997 und das werden (Art 6, § 55 EisbG). Solche Pflichten gelten auch Schienenverkehrsmarkt-RegulierungsG zur Schaffung von für den Güterverkehr (Art 9). Zugangsrechten, die über das zum damaligen Zeitpunkt Verschärft wurden auch die Beschränkungen für den gemeinschaftsrechtlich Vorgeschriebene hinausgingen. Die Mitteltransfer zwischen den Bereichen Infrastruktur und ÖBB war damals der beschriebene Rechtskörper sui Absatz. Dieses Quersubventionierungsverbot bezieht sich generis. Nennenswerter Wettbewerb stellte sich in nunmehr auf sämtliche „öffentlichen Gelder“ (in § 55 EisbG Österreich nicht ein. „Mitteln“). Es ist aber weiterhin in das Belieben der MS gestellt, ob der Infrastruktur- und der Verkehrsbereich in 3.1.2. Weiterentwicklung der Zugangsrechte im Güter- und getrennten Unternehmensbereichen innerhalb desselben im Personenverkehr Unternehmens ausgeübt werden oder ob eine außerhalb des Unternehmens stehende Einrichtung den Betrieb der Folie 4 Infrastruktur übernimmt (Art 6 Abs 2). Die institutionelle Insbesondere als Reaktion darauf, dass die Eisenbahnen in Trennung ist also weiterhin fakultativ. Europa im Verhältnis zum LKW und zum privaten PKW weiterhin und zunehmend ins Hintertreffen geraten sind, Zu den sensiblen „Funktionen“: wurde auf europäischer Ebene das so genannte erste Eine weitere für das behandelte Thema wesentliche „Eisenbahn-Infrastrukturpaket“ geschnürt, das – unter Änderung steckt in Art 6 Abs 3 RL 91/440/EWG idF des anderem – in Form einer Novellierung der RL 91/440/EWG ersten Eisenbahnpakets. Danach sind bestimmte Funktionen, durch die RL 2001/12/EG im Bereich des die für einen gerechten und nichtdiskriminierenden Zugang grenzüberschreitenden Güterverkehrs den nächsten zur Infrastruktur ausschlaggebend sind, auf Stellen oder Liberalisierungsschritt setzt. Der Transport von Gütern wird Unternehmen zu übertragen, die selbst keine – für jede Art von grenzüberschreitendem Güterverkehr – Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen. Diese Funktionen stufenweise, zuerst auf dem „Transeuropäischen betreffen den Bereich der Zulassung von Schienengüternetz“ („Transeuropean Rail Freight Eisenbahnunternehmen, der Entscheidungen über die Freeways“), das in Österreich dem Transeuropäischen Trassenzuweisung und über die Wegeentgelte sowie die Schienennetz entspricht, und in einem weiteren Schritt zur Überwachung der Einhaltung von Verpflichtungen zur vollständigen Marktöffnung bis zum Jahr 2006 Bereitstellung bestimmter Dienste für die Allgemeinheit. (Beschleunigung durch das zweite Eisenbahnpaket) auf dem In der Literatur wird nun aber – und damit nähern wir uns gesamten Netz liberalisiert. Der nicht-grenzüberschreitende dem Kern des Themas – mit guten Gründen davon Güterverkehr ist spätestens bis zum 1.1.2007 zu ausgegangen, dass diese Bestimmung im Lichte der Art 4 liberalisieren (drittes Paket; RL 2004/51/EG). Abs 2 und 14 Abs 2 RL 2001/14/EG zu deuten ist. Danach Im Personenverkehr kommt bis zur Umsetzung des dritten müssen für den Fall, dass der Betreiber der Infrastruktur Eisenbahnpakets Marktzugang weiterhin nur für rechtlich, organisatorisch oder in seinen Entscheidungen internationale Gruppierungen in Betracht. Auch nicht von Eisenbahn(verkehrs)unternehmen unabhängig ist, Unternehmen, die ausschließlich Stadt-, Vororte- oder die Festsetzung der Entgelte und die Trassenzuweisung von Regionalverkehr betreiben, sind derzeit noch vom einer Stelle wahrgenommen werden, die rechtlich, Marktzugang ausgeschlossen. Für sie bestehen keine organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Netzzugangsrechte. Für den Güterverkehr und den Eisenbahnunternehmen unabhängig ist. Das heißt, dass Personenverkehr sind bzw werden die Märkte also in diese Tätigkeiten nur dann durch ein unterschiedlichem Maße geöffnet. Infrastrukturunternehmen wahrgenommen werden dürfen, wenn eine strikte Trennung die Unabhängigkeit von 3.1.3. Weiterentwicklung der Trennung von Netz und Absatz Eisenbahninfrastruktur- und Eisenbahnverkehrsunternehmen garantiert. Wenn eine solche Trennung in einem MS nicht Folie 5 realisiert ist, müssen diese Funktionen von einer Getrennte Gewinn- und Verlustrechnungen: unabhängigen „Stelle“ wahrgenommenen werden. PUBLICLAW.AT | E-SCIENCE & E-LEARNING PLATTFORM Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 3
In Österreich ist diese Problematik – für alle Es wurde in der deutschen Literatur mittlerweile von Eisenbahnunternehmen – in § 62 EisbG geregelt. Die mehreren Autoren einlässlich und mit guten Gründen Zuweisung von Zugtrassen und die Festlegung von dargelegt, dass sich die Beherrschung der DB-Netz AG Entgelten bleibt danach dem Grundsatz nach durch die Holding als Konzernmutter mit der unternehmerische Aufgabe des gemeinschaftsrechtlich geforderten Unabhängigkeit nicht Eisenbahninfrastrukturunternehmens. Ist dieses verträgt. Egal, ob diese Dominanz in einem Unternehmen im beschriebenen dreifachen Sinne Beherrschungsvertrag und in (möglichen) Weisungen zum unabhängig, kann es die Funktionen der Zuweisungsstelle Ausdruck kommt oder ob es sich um einen faktischen trotzdem an eine unabhängige Stelle oder ein anderes Konzern handelt. Auch ein Entherrschungsvertrag, dessen unabhängiges Infrastrukturunternehmen übertragen (eine Zulässigkeit allerdings umstritten ist, ändert nach dieser gesetzliche Pflicht als Zuweisungsstelle zu agieren besteht Meinung an dieser Situation nichts. Eine rechtliche und also nicht). Besteht diese Unabhängigkeit nicht, ist eine organisatorische Unabhängigkeit des Tochterunternehmens solche Übertragung verpflichtend angeordnet (zB DB Netz AG von den Interessen einer anderen „Schieneninfrastruktur-DienstleistungsGmbH außerhalb der Konzerntochter – zB der Verkehrstochter DB Regio – sei Holding). nicht gegeben, da sie sich dem Konzernwohl unterzuordnen → Organigramm habe. Dieses Konzernwohl könne aber nur in einer Im Bereich der ÖBB ist die ÖBB Infrastruktur Betrieb AG Gesamtoptimierungsstrategie und nicht in der Optimierung als Zuweisungsstelle vorgesehen, die – so steht zu lesen – alleine der Infrastruktursparte gelegen sein; so die Meinung „nach dem BundesbahnG entsprechend unabhängig von den der angesprochenen Autoren. Verwiesen wird auch auf die Eisenbahnverkehrsunternehmen organisiert ist, ohne Pflicht der Konzernleitung zur Optimierung der im Konzern diesbezügliche Eingriffsrechte der ÖBB Holding“. Sie weist vorhandenen Ressourcen. So lange die DB AG die Mehrheit die Trassen zu und setzt das Infrastrukturbenützungsentgelt an der Netzsparte halte, könne die DB-Netz AG nicht im (IBE) fest (§ 68 EisbG). erforderlichen Ausmaß frei agieren, sodass ihre Unabhängigkeit im Sinne des Gemeinschaftsrechts nicht 3.2. Die ÖBB Infrastruktur Betrieb AG als vorliege. unabhängiges Infrastrukturunternehmen bzw unabhängige Zuweisungsstelle? Gemeinschaftsrecht: Fest steht, dass das Gemeinschaftsrecht hinsichtlich der Art Die zentrale Frage, die sich stellt, ist nun, ob gegen die der Herstellung der Unabhängigkeit der Netzsparte keinerlei Qualifikation der ÖBB Infrastruktur Betrieb AG als konkrete Vorgaben macht. Die Umsetzung ist Sache der Zuweisungsstelle wettbewerbsrechtliche Bedenken MS. Gefordert wären als adäquates Mittel zur Herstellung bestehen; im Hintergrund der entsprechenden RL- der erforderlichen Unabhängigkeit eines Bestimmungen steht ja das Bestreben der Verhinderung des Infrastrukturunternehmens im DB-Konzern gesetzliche Missbrauchs einer beherrschenden Stellung auf dem Bestimmungen, die die Verantwortlichen der Infrastruktur Infrastrukturmarkt, also Wettbewerbsrecht. In diesem AG von jedweder Einflussnahme der Holdingebene Zusammenhang lohnt ein Blick über die Grenze zur befreien. Dabei wird auch an eine (mittelbare) Steuerung deutschen Diskussion. bzw Beeinflussung im Wege der Ressourcen Finanzmittel und Personal gedacht. 3.2.1. DB-Holding Praxis in der Vergangenheit: Folie 6 Diese Überlegungen scheinen aus rechtlicher Sicht gute In Deutschland ist die DB seit der Bahnreform – ähnlich Gründe für sich zu haben und wettbewerbspolitisch wie nunmehr die ÖBB in Österreich – als Holding keinesfalls übertrieben. Als Beweis für letzteres kann die konstruiert. Es bestehen mit sämtlichen Töchtern protektionistische Haltung der DB-Netz AG gerade im Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge. Eine Zusammenhang mit der Gestaltung des Marktneulinge Tochter ist die DB-Netz AG, die für die Trassenvergabe diskriminierenden Trassenpreissystems in den letzten zehn und die Festsetzung des Infrastrukturbenützungsentgelts Jahren ins Treffen geführt werden. Mittlerweile existiert, zuständig ist. Gerade in diesem Zusammenhang war und ist soweit ich weiß, das vierte Trassenpreissystem (TPS), zwei die Frage der Unabhängigkeit der Infrastruktur umstritten. wurden wegen Widerspruchs zum Kartellrecht beanstandet. Deutschland hat daher zum Eisenbahnpaket eine – rechtlich irrelevante – Protokollnotiz abgegeben, wonach die im Kritischer Gesichtspunkt: Paket gefundene Kompromisslösung (dreifache Allerdings muss auch gesehen werden, dass im Falle einer Unabhängigkeit des Infrastrukturunternehmens) in keiner Auslagerung der entsprechenden Infrastrukturtätigkeiten Weise die bestehende Struktur der DB AG tangiere. weg vom Infrastrukturunternehmen nicht viel vom PUBLICLAW.AT | E-SCIENCE & E-LEARNING PLATTFORM Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 4
Kerngeschäft der Infrastrukturgesellschaften – Stichwort: dass die Unabhängigkeit nicht in ausreichendem Maße Preis- und Absatzpolitik – übrig bliebe und dass sehr viel gegeben ist. Dies trotz der Tatsache, dass derzeit laut ÖBB- Sachverstand aus dem Unternehmen ausgelagert werden Homepage der Holding-Vorstand lediglich aus zwei müsste. Die Materialien zum österreichischen Personen besteht, von denen eine allerdings „den Bereich BahnstrukturG 2003 sprechen wohl nicht zu Unrecht von Infrastruktur verantwortet“. einer „administrativ und ökonomisch schwierig zu In Deutschland wurden jedenfalls genau in die handhabenden Ausgliederung“. entgegengesetzte Richtung weisend Der deutsche Gesetzgeber hat jedenfalls auf die geschilderte Inkompatibilitätsbestimmungen gesetzlich dergestalt Argumentation reagiert (Sachverständigenkommission: normiert, dass bei vertikal integrierten Pällmann-Kommission) und ein Bündel an gesetzlichen Eisenbahnunternehmen die Aufsichtsräte der Gesellschaften Bestimmungen zur Änderung des Allgemeinen EisenbahnG getrennt voneinander zu besetzen sind. Dadurch ist es (AEG) vorgeschlagen (§ 9a), die die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitgliedern eines Infrastrukturunternehmens DB-Netz AG innerhalb des DB-Konzerns sicherstellen versagt, Aufsichtsratsfunktionen in sollen – auch in einem faktischen Konzern. Die bestehenden Eisenbahnverkehrsunternehmen oder in einer Beherrschungsverträge wären danach etwa aufzulösen, entsprechenden Muttergesellschaft wahrzunehmen. Durch jedwede Weisung in den beschriebenen Angelegenheiten diese Trennung wird ein Aufsichtsrat für Betreiber der unzulässig. Entscheidungen dürften nur von dem Personal Schienenwege vorgeschrieben, der sich auf Grund seiner des Infrastrukturbetreibers gefällt werden. Auch die spezifischen Unabhängigkeit besonders für eine von Benennung eines eigenen Beauftragten, der über die Konzerninteressen unbeeinflusste Zuweisung von entsprechenden Maßnahmen zu wachen hat, ist auf Wunsch Zugtrassen und Entscheidungen über Wegeentgelte der Aufsichtsbehörde zu benennen. einsetzen kann. In der Literatur wurde hinsichtlich dieser Änderungen des Die Materialien zum Bundesbahnstrukturgesetz 2003 AEG von einem Sondergesellschaftsrecht im Sinne einer sprechen demgegenüber lediglich davon, dass die speziellen Erscheinungsform einer AG für den Fall des Tochtergesellschaften der ÖBB-Holding „weitgehend“ Eisenbahnkonzerns gesprochen (Regulierungsbehörde hat selbstständig und eigenverantwortlich agieren sollen. Auch auf der Grundlage einer besonderen Mitteilungspflicht der die in den Materialien erwähnte, allerdings nicht näher öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmen eine spezifizierte Gewährleistung der erforderlichen Vorabprüfung durchzuführen und auch ein Unabhängigkeit „durch entsprechende Widerspruchsrecht). gesellschaftsrechtliche Maßnahmen“ scheint nicht geeignet; notwendige gesetzliche Regelungen sehe ich nicht. 3.2.2. ÖBB-Holding Hinzuweisen ist auch auf Folgendes: Nach § 42 BundesbahnG (BBG) leistet der Bund auf Ersuchen der Legt man diese Überlegungen auf die ÖBB-Holding um, ÖBB Infrastruktur Betrieb AG insoweit und solange einen entstehen Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Zuschuss, als die unter den jeweiligen Marktbedingungen Zulässigkeit der Qualifizierung der ÖBB Infrastruktur von den Nutzern der Infrastruktur zu erzielenden Erlöse die Betrieb AG als Zuweisungsstelle. Ob anfallenden Aufwendung der Gesellschaft nicht abdecken. Beherrschungsverträge zwischen der Holding und deren Dieser für die Gesellschaft notwendige Zuschuss wird Töchter abgeschlossen wurden oder werden, entzieht sich vertraglich gewährt. Vertragspartner ist der BMVIT, ebenso meiner Kenntnis wie die Gestaltung der – für die Einvernehmen mit dem Finanzminister ist dabei Öffentlichkeit nicht zugänglichen – Satzungen der herzustellen. Führt man sich vor Augen, dass die ÖBB Gesellschaften. Skeptisch stimmt hinsichtlich der Frage der vollständig im Bundeseigentum stehen, erscheint bei dieser Unabhängigkeit jedoch, dass nach § 4 BBG Konstruktion eine vollständige Unabhängigkeit der Unternehmensgegenstand der ÖBB-Holding AG unter Infrastruktur Betrieb AG im Sinne des Gemeinschaftsrechts anderem die Wahrnehmung ihrer Anteilsrechte an den nicht gegeben zu sein, auch wenn die genannten Minister umstrukturierten Gesellschaften und sonstigen dafür zu sorgen haben, dass der Gesellschaft die zur Gesellschaften mit der Zielsetzung einer einheitlichen Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Mittel zur strategischen Ausrichtung ist. Eine diesbezügliche Verfügung stehen (§ 47 Abs 1 BBG). „Abkoppelung“ des Infrastrukturbereichs ist nicht In die geschilderte Richtung weisen auch Äußerungen in der ersichtlich. Auch die Vorgabe, dass im Holdingvorstand österreichischen Kommentarliteratur. Bei Liebmann ist zu § neben einem Holding-Generaldirektor und einem 62 zu lesen, dass die Unabhängigkeit einer Zuweisungsstelle Finanzvorstand auch je ein Vorstand der in „jeder Hinsicht gegeben sein muss, sodass insbesondere Tochtergesellschaften der Personen- und rechtliche und wirtschaftliche Einflussnahmen Güterverkehrssparte und der Infrastrukturgesellschaft ausgeschlossen sind. Auf Grund der Neuordnung der ÖBB vertreten sein sollen (RV 311 BlgNr 22. GP), spricht dafür, haben die Konzerngesellschaften zumindest in formeller PUBLICLAW.AT | E-SCIENCE & E-LEARNING PLATTFORM Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 5
Hinsicht die vom Gemeinschaftsrecht geforderte § 55 Abs 3 EisbG normiert die Pflicht für Unabhängigkeit erreicht. Nach den Erläuterungen wird Eisenbahnunternehmen, im Güterverkehr Gewinn- und deshalb die ÖBB Infrastruktur Betrieb AG die Funktion als Verlustrechnungen sowie Bilanzen zu erstellen und zu Zuweisungsstelle für die Haupt- und Nebenbahnen veröffentlichen. Über diese Pflicht hinausgehend legt Art 9 übernehmen“. Abs 4 RL 91/440/EWG in seiner aktuellen Fassung Auch bei dieser sehr vorsichtigen Formulierung scheinen allerdings fest, dass auch Zuwendungen für entsprechende Zweifel hinsichtlich des ausreichenden gemeinwirtschaftliche Personenverkehrsleistungen in den Maßes an der Unabhängigkeit der Infrastrukturgesellschaft entsprechenden Rechnungen getrennt auszuweisen sind und mitzuschwingen. nicht auf Tätigkeitsbereiche übertragen werden dürfen, die Nach alldem erscheint es fraglich, ob die ÖBB Infrastruktur andere Verkehrsleistungen oder sonstige Geschäfte Betrieb AG als Zuweisungsstelle tatsächlich den betreffen. Ein solches Quersubventionierungsverbot findet gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entspricht und die sich in § 55 EisbG nicht, weshalb in der Literatur behauptet einschlägigen Richtlinienbestimmungen tatsächlich korrekt wurde, Art 9 der Richtlinie sei nicht vollständig umgesetzt umgesetzt worden sind. Allerdings muss auch gesagt worden (Liebmann 132). Allerdings – dies übersieht der werden, dass ohne die Umwandlung der ÖBB in eine zitierte Autor – verweisen die Materialien zur Holding wohl noch weniger bzw gar nicht die Möglichkeit entsprechenden Novelle des EisbG darauf, dass „weitere bestanden hätte, eine Zuweisungsstelle innerhalb der ÖBB spezifische Trennungserfordernisse für den Bereich der zu schaffen, die den aktuellen gemeinschaftsrechtlichen Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen schon bisher Vorgaben entsprochen hätte. und weiterhin gesondert nach der Verordnung Zur Abrundung sei noch Folgendes erzählt: Nach dem ich 1191/69/EWG vorgeschrieben sind. Tatsächlich findet sich diesen Vortrag letzte Woche ausgearbeitet habe, habe ich in in Art 1 Abs 5 dieser Verordnung die Pflicht der im der Zeitung gelesen, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats aus Personenverkehr gemeinwirtschaftlich tätigen Unternehmen, der ÖBB Infrastruktur Betrieb AG ausscheiden musste. diese Verkehrsdienste „in einem gesonderten Offizielle Begründung: Mangelhafte Trennung zwischen Unternehmensbereich zu erbringen, der mindestens Infrastruktur und Absatz, weil diese Person auch Mitglied folgende Anforderungen erfüllt: des Aufsichtsrats der Holding war. Nachfolger ist nun der a) getrennte Rechnungsführung für jeden dieser Kabinettchef des Verkehrsministers, der Tätigkeitsbereiche und entsprechende Zuordnung der Eigentümervertreter ist. Ziel des Eigentümers müssten aber Aktiva nach den geltenden Buchungsregeln; eigentlich hohe Infrastrukturbenützungsentgelte sein, weil b) Ausgleich der Ausgaben durch die Betriebseinnahmen diese jedenfalls dem Konzern nützen, Wettbewerber aber und durch die Zahlungen der öffentlichen Hand ohne die eher abschrecken. Darin steckt nicht nur wieder ein Möglichkeit von Transfers von oder zu anderen Diskriminierungspotenzial, sondern auch eine Unternehmensbereichen.“ grundsätzliche umweltpolitische Frage, nämlich die, ob Diese Verpflichtung gilt in Österreich, da es sich um eine Schienenmauten grundsätzlich niedrig (intermodaler europäische Verordnung handelt, unmittelbar und bedarf Wettbewerb) oder hoch (Zuschussbedarf durch den Bund) keiner Umsetzung. Damit die Pflicht nach Art 9 RL sein sollen (starke Erhöhung des IBE geplant). 91/440/EWG also als bereits durch die Verpflichtung nach Art 1 Abs 5 VO 1191/69/EWG erfüllt erachtet werden 3.3. Quersubventionierung kann, müssten die Pflichten nach dieser Verordnung mindestens so weit gehen wie die in der RL statuierten. Folie 7 Dies erscheint hinsichtlich der Pflicht zur getrennten Zum Wettbewerbsrecht zählt auch das Beihilfenrecht. Im „Ausweisung“ (RL) bzw „getrennten Rechnungsführung“ Zusammenhang mit der Umstrukturierung der ÖBB zu einer (VO) der Fall zu sein. Die RL verbietet dann allerdings eine Holding tritt diesbezüglich der Aspekt der Übertragung auf „Tätigkeitsbereiche“, die „andere Quersubventionierung zwischen den Bereichen Infrastruktur Verkehrsleistungen oder sonstige Geschäfte betreffen“. Die und Absatz bzw im Personenverkehr auch zwischen den VO gebietet einen Ausgleich der gemeinwirtschaftlichen Bereichen „Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Lasten „ohne die Möglichkeit von Transfers von oder zu Leistungen“ und anderen Verkehrsleistungen in den anderen Unternehmensbereichen“. Vordergrund. Es wurde bereits erwähnt, dass das Ein Verständnis, das den Begriffen „andere Gemeinschaftsrecht ein solches Verbot der Verkehrsleistungen oder sonstige Geschäfte“ einen Quersubventionierung enthält. Die Gründe hiefür liegen auf umfassenderen Gehalt zusinnt als dem der „anderen der Hand. Unternehmensbereiche“ erscheint durchaus möglich, zumal Ein Verbot der Subventionierung anderer es sich bei der VO 1191 zum einen um einen relativ alten Unternehmensbereiche durch Mittel aus dem Rechtsakt handelt und zumal die vom Gesetzgeber an den Infrastrukturbereich ist in § 55 Abs 2 EisbG vorgesehen. Tag gelegte andere Auffassung zum anderen darauf PUBLICLAW.AT | E-SCIENCE & E-LEARNING PLATTFORM Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 6
hinausliefe, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber in der später erlassenen RL etwas regeln würde, was er ohnehin bereits Jahre zuvor geregelt hat. Das bedeutet, dass es trotz des in den Materialien zur letzten Novelle des EisbG enthaltenen Hinweises auf die VO 1191/69/EWG fraglich erscheint, ob Art 9 RL 91/440/EWG korrekt umgesetzt ist. Hinsichtlich des Themas meines Vortrages muss noch gesagt werden, dass die Konstruktion der ÖBB als Holding natürlich – analog zur Frage der Trennung von Infrastruktur und Betrieb – eher dazu geeignet ist, dem Quersubventionierungsverbot zum Durchbruch zu verhelfen, als dies im Falle eines „einheitlichen“ Unternehmens der Fall wäre. Zusammenfassend lässt sich als Ergebnis festhalten, dass mir aus der Sicht des Wettbewerbsrechts die Umformung der ÖBB zu einer Holding, verbunden mit der vermehrten Trennung der Bereiche Infrastruktur und Absatz, sinnvoll erscheint, auch wenn über den einen oder anderen Punkt in der konkreten Umsetzung wohl durchaus diskutiert werden kann. Als Schlusspunkt sei noch berichtet, dass der Chef der DB, Herr Mehdorn, laut „Handelsblatt“ neuerdings das Ziel verfolgt, angesichts gravierender wirtschaftlicher Probleme des Konzerns die Führung der operativen Bereiche im Holding-Vorstand zu konzentrieren. Künftig sollen laut Mehdorn die Sparten Personenverkehr, Transport und Logistik sowie die Infrastruktur direkt aus dem Holdingvorstand heraus gesteuert werden. Diese Bestrebungen laufen den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben freilich diametral entgegen, zeigen aber zugleich, wie groß die zu überwindenden Widerstände bei der Liberalisierung des Schienenverkehrs sind. Über den Autor: Univ.-Prof. Dr. Arno Kahl ist am Institut für Öffentliches Recht, Verfassungs- und Verwaltungslehre der Universität Innsbruck sowie an der Wirtschaftsuniversität Wien tätig. Kontaktadresse: Innrain 82, 6020 Innsbruck. Tel.: 0512/507 – 8204 E-Mail: arno.kahl@uibk.ac.at Vom selben Autor erschienen: Kahl, Der öffentliche Personennahverkehr im Wettbewerb (2005); Kahl, Rechtsfragen des Schienenpersonennahverkehrs, in: Dullinger/Holoubek/Segalla (Hrsg), Recht und Praxis der Eisenbahnliberalisierung (2004) 72; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht (2007). PUBLICLAW.AT | E-SCIENCE & E-LEARNING PLATTFORM Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre | Universität Innsbruck 7
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