Nahrungsergänzungsmittel Zankapfel und Kiwi in der Grauzone
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Otto D. Dobbeck
Nahrungsergänzungsmittel
Zankapfel und Kiwi in der Grauzone
An apple a day keeps the doctor away! Appetit verderben . Kenner wissen, dass
Wer kennt nicht diese oder jene Volks- aktuell publizierte Erkenntnisse der
weisheit, deren gemeinsamer Nenner in Wissenschaft nicht selten Früchte ge-
der Empfehlung liegt, möglichst naturna- schickten Produktmanagements sind.
he Lebensmittel aufznehmen, um seine Wie anders erklärt sich, dass - rein wis-
Gesundheit gut zu erhalten und diesen senschaftlich betrachtet-heute Hunderte
Status optimal zu pflegen . Sich Gutes wegen des Genusses von Butter und mor-
tun - lautet das Motto. Gutes Essen, ist - gen wegen des Konsums von Margarine
neben diversen psycho-physischen Fak- geschädigt werden. Dass es heute Kaffee
toren ein Teil der Umsetzung . Hat man ist, der die Gesundheit zersetzt und mor-
sich durch Essen in herkömmlichem gen der Schluck Tee oder Saft.
Sinne jedoch erst einmal zuviel des Guten Der Blick hinter die Kulissen moder-
zugeführt, sprich : durch die ständige ner Lebensmittelproduktion, die Kennt-
übermäßige Zufuhr von Nahrungs- und nis über Fleischzucht, Käsereifung oder
Genussmitteln einen Gesundheitsschaden Wurstproduktion - streng nach Gesetz
geholt, helfen die Erkenntnisse aus Volks- selbstverständlich - würde die Lust auf
weisheiten ebenso wie aus moderner Essen häufig wirkungsvoller beeinträchti-
Ernährungswissenschaft wenig. Hier gilt gen, als seitenlange Abhandlungen über
es, mit der anerkannten Kraft pharmazeu- ein Zuviel oder Zuwenig von dem einen
tischer Helfer in die kranken Abläufe oder anderen Mittel . Und genau da fängt
körperlichen Missmanagements einzu- es an, problematisch zu werden . Es ist die
greifen . Der gesunde Mittelweg ist - wie Wortsilbe "Mittel", die sich sowohl im
so oft - nicht immer einfach zu finden. Lebens- als auch im Heil- und im Arz-
Und dabei ist es Fakt, dass Nahrung die neimittel findet und die dazu geführt hat,
Gesundheit der Erdenbürger in hohem dass man sich als Hersteller von Mitteln,
Maße gefährdet und zerstört. Sei es, man die zur Ergänzung der täglichen Nahrung
hat zu wenig oder zu viel des Guten . Und produziert werden, damit auseinanderzu-
selbst Gutes ist relativ. Angesichts zuneh- setzen hat, ob diese Mittel, nämlich Nah-
mend fragwürdiger, intransparent che- rungsergänzungsmittel, denn nicht des-
mischer Konservierungspraktiken und wegen Arzneimittel sein könnten, weil sie
unter Berücksichtigung länderübergrei- aufgrund der mehrdeutigen Bezeichnung
fender Produktionsfehler durch krank- als Mittel eben nicht nur Lebensmittel,
machende Lebens- und Genußmittel, sondern auch Arzneimittel hätten sein
man denke nur an BSE (Rinderwahn- können, weil resp. wenn sie zudem noch
sinn), Listeriose (Milch- und Fleischbak- so aussehen, wie ein solches eben übli-
terium), Weinskandal (Frostschutzmit- cherweise aussieht.z
tel!) u.ä. ist ein gutes Lebensmittel oder Wer denkt bei einem Produkt namens
der Genuss eines guten Tropfens eben nur KIWI-Kapseln denn schon daran, dass es
solange gut, bis gelegentliche Massener- sich um ein Arzneimittel handelt? Kiwi,
krankungen oder die Wissenschaft einem ein exotisches Früchtchen, das dem
im wahrsten Sinne des Wortes den Verbraucher das Gute der Frucht ebenso
1 Rechtsanwalt in Hamburgzuführt, wie die darin enthaltenen Stoffe. in den Verkehr bringen will und nun
Kinder lieben Kiwi. Alle reden von plötzlich erfahren muss, dass er sich geirrt
KIWI, war denn die Aussage eines An- hat, weil sein Lebensmittel so eben mal
bieters, der Kiwi-Kapseln in einer Tages- zum Arzneimittel geworden ist, weil es
zeitung bewarb . den einen oder anderen Kiwi-Esser gibt,
der Kiwi kauft, um damit mehr zu wol-
len, als sich zu ernähren, bzw. seine
»Alle reden von KIWI-Kapseln
Ernährung zu ergänzen. Kiwi wird zum
- wir haben sie! Arzneimittel wegen Verzehrmotivation!
U.a. mit Stachelbeere, Ananas, Feige, Eine Wandlung des Produktes . Ein Irr-
verbessert mit Beta-Carotin .. 60 Kps . tum des Anbieters mit weitreichenden
DM 48,0 unverb . Preisempf . Folgen, denn der Verstoß gegen § 21
In Ihrer Apotheke erhältlich« Arzneimittelgesetz kann als Straftat ge-
ahndet oder mit Bußgeld bis zu DM
50 .000,-- versehen werden . Daneben be-
Wer die als Nahrungsergänzung feil- steht die in der Praxis eher anzutreffende
gehaltene Kiwi-Kapsel in der Apotheke Möglichkeit, eine wettbewerbsrechtliche
kaufen- wollte, weil er eben Lust auf Abmahnung zu erhalten, die - so man
KIWI, die darin enthaltenen anderen denn auf seinem Recht (!) besteht - ein
Früchte und auf das Gute der Frucht teures Unterfangen sein kann. So im Fall
hatte, durfte sich wie folgt belehren las- der Kiwi-Kapsel . Im angestrengten Pro-
sen' : Die KIWI-Kapsel ist ein Arznei- zess eines sog . Schutzverbandes nach § 13
mittel, das der Zulassungspflicht gemäß UWG, nahm das Gericht voll pharma-
§ 21 AMG unterliegt. Womit das Ham- zeutischer Achtung die Kiwi-Kapseln in
burger Landgericht nicht nur den Willen Augenschein und schritt zur Entschei-
des Verbrauchers ignorierte, der gar keine dung. Ein Lebensmittel ist dies nicht,
Arznei kaufen, sondern schlicht seine täg- schien der ehrwürdige Richter zu sagen, .
liche Nahrung um Kiwi und andere denn die kenne ich. Ein Arzneimittel
Früchte ergänzen wollte, sondern auch schon eher, denn die kenne ich auch. Und
den des Herstellers, der ein Lebensmittel so kam folgende Begründung zustande :
2 Nach der amtlichen Begründung zur Nährwertkennzeichnungsverordnung, 5 1 111 NKVo (Bundesrats-
drucksache 796/94, Seite 20) werden Nahrungsergänzungsmittel , also Lebensmittel, wie folgt definiert :
"Nahrungsergänzungsmittel sollen der Ergänzung der Nahrung durch die gezielte Zufuhr von z .B .
Vitaminen, Mineralstoffen, essentiellen Fettsäuren oder bestimmten Eiweißen oder Kohlehydraten die-
nen. Um den Ernährungsbedürfnissen gerecht zu werden, sollen die Nährstoffe in bedarfsgerechter Form
angeboten werden . Als Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der Verordnung sind vorwiegend die in
Tabletten-, Kzpsel- oder Pulverform angebotenen Zubereitungen von Vitaminen oder Mineralstoffen
anzusehen ." Nahrungsergänzungsmittel zählen also zu den Stoffen im Sinne des § 1 LMBG . Artikel 1
der Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Lebensmittel, die für eint
besondere Ernährung bestimmt sind, v. 3 . 5 . 1989 (ABINr. L 126/27) unverändert übernommen aus der
Richtlinie 77/94/EWG v. 21 . 12 . 1976 (ABINr . L 26/55), definiert das Nahrungsergänzungsmittel wie folgt
(Zipfel, "Deutsches Lebensmittelrecht in der Europäischen Gemeinschaft", in European Food Law
Review 1992, Seiten 179 (187); Zipfel, Kommentar, a .a.O ., Bd . II, C 20, § 2 Rdnr. 57 .) " . . . (2a) Lebens-
mittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, sind Lebensmittel, die sich aufgrund ihrer beson-
deren Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebens-
mitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden, die sich für den angegebenen Ernährungsz`veck eignen
und mit einem Hinweis darauf in den Verkehr gebracht werden, dass sie für diesen Zweck geeignet sind .
(2b) Eine besondere Ernährung muss den besonderen Ernährungserfordernissen folgender
Verbrauchergruppen entsprechen : . . . (ii) bestimmter Gruppen von Personen, die sich in besonderen p h~r -
siologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Auf-
nahme bestimmter in der Nahrung befindlicher Stoffe ziehen können . . ." ; Der primäre Zweck des
Nahrungsergänzungsmittels ist es, die stofflichen und energetischen Bedürfnisse des Körpers im Wege der
Nahrungsergänzung zu befriedigen.
3 LG Hamburg, 406 0 27/96, Urt . vom 14 .5 .1997
4 (Europäischer Gerichtshof, Urt . vom 30 .11 .1983) : " . . . . .Ein Erzeugnis ist nicht nur dann als Mittel zur
Heilung oder zur Verhütung von Krankheiten zu bezeichnen, wenn es ausdrücklich (Etikett, Beipack-
Zettel, mündlich) als solches "bezeichnet" oder "empfohlen" wird, sondern auch dann, wenn bei einem
durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit, der Eindruck ent-
steht, dass dieses Erzeugnis in Anbetracht seiner Aufmachung die beschriebene Wirkung haben müsse .
Dann kommt es insbesondere nicht auf eine entgegenstehende Absicht des Herstellers oder Vertreibers an,
das Präparat als Lebensmittel in den Verkehr zu bringen. Entscheidend ist allein, was sich der Verkehr von
der Verwendung des Mittels verspricht, ob er sich also vorstellt, dass er das Mittel der Ernährung oder des
Genusses wegen zu sich nimmt oder zur Erzielung anderer, arzneimitteltypischer Zwecke ."Bei Anwendung dieser Grundsätze' jedoch Stachelbeer- oder Ananaspulver
unterliegt es nach Überzeugung des Ge- oder Kiwi-Fruchtpulver gut sein könnte,
richts keinem Zweifel, dass es sich bei dem dürfte dem Verkehr kaum geläufig sein.
streitgegenständlichen Mittel nicht um ein In dem Hinweis einen "Warnhinweis"
Lebensmittel, sondern um ein Arz- vor überraschenden Wirkungen sehen zu
neimittel handelt. Das Gericht beschränkt wollen, wäre abwegig.
sich zur Begründung aufFolgendes: Schließlich weist auch die Einnahme-
Zunächst ist bei Betrachtung der anweisung, auch wenn diese "Empfohl-
Inhaltsstoffe festzustellen, dass E. Zym ener Verzehr" genannt wird, darauf hin,
keine Nährstoffe in nennenswertem Um dass es sich nicht um ein Lebensmittel,
fang enthält, die dem Aufbau und der sondern um ein Arzneimittel handelt.
Erhaltung des menschlichen Körpers die- Schon die Verwendung des Wortes "ein-
nen und deren Mangel einen Schaden am nehmen" vermittelt den Eindruck eines
gesunden menschlichen Organismus her- Arzneimittels. Nach dem allgemeinen
vorrufen könnte (vgl. BGH WRP 1995, Sprachgebrauch werden Lebensmittel
386 "Knoblauch-Kapseln "). Das gilt für nicht eingenommen. Im übrigen drängt
Ananas- und Stachelbeerepulver ebenso die Empfehlung, 1 Kapsel täglich einzu-
wie für Kiwi- und Feigen-Fruchtpulver, nehmen, vorzugsweise zum Frühstück,
erst recht nicht für Milcheiweiß, Gelatine also - so muss der Verkehr annehmen -
und den Zuckeraustauschstoff Sorbit . nicht auf nüchternen Magen, auch nicht
Entsprechend wird auf der Dose nicht et- vor dem Schlafengehen, den Vergleich zur
wa auf ernährungsphysiologische Zwecke Tabletteneinnahme nachgerade auf. Auf
hingewiesen ; vielmehr, so der Hinweis, die Bezeichnung des Mittels durch die
soll das Mittel "mit seinen Enzymen und Antragsgegnerin als Nahrungsergän-
Aminosäuren den Stoffwechsel, insbeson- zungsmittel kommt es nicht an. Schon aus
dere die Verdauung und funktionelle den vorstehenden Erwägungen folgt ein-
Darmtätigkeit anregen " können . Schon deutig, dass es sich bei E. Zym nicht um
dieser Hinweis weist deutlich auf die ein Lebensmittel, sondern um ein Arz-
Verwendung als Arzneimittel hin, wenn neimittel handelt, das der Zulassungs-
nicht als Abführmittel, so doch als Mittel pflicht gemäß § 21 AMG unterliegt. "
zur Regulierung der Darmtätigkeit .
Der Einwand der Antragsgegnerin, Bleibt der Verzehrzweck im Dunkeln,
diese Aussage habe lediglich eine hilfrei- ist das Mittel eine Arznei! Eine bittere
che und erläuternde Funktion dahin, dass Pille für den Anbieter allemal! Während
der Genuss des Fruchtpulvers auf die ver- das Hanseatische Oberlandesgericht die
dauungsbezogene Stoffzvechselaktivität - Kiwi-Skepsis der Vorinstanz bestätigtes,
ähnlich wie der Genuss von frischen urteilten andere Spruchkörper bereits
Früchten - wirken könne, geht fehl. Denn näher am Verständnis der einschlägigen
es ist allein dieser Hinweis, aus dem der Hersteller- und Konsumentenkreise und
Verkehr entnehmen kann, wozu das Mit- respektierten vor allem die lebensmittel-
tel überhaupt gut sein kann. stoffliche Bewertung der Nahrungser-
Wer die Dose betrachtet, muss allein in gänzung, die auch der Kiwi-Kapsel eine
der den Stoffwechsel anregenden Wir- optimierende, ergänzende Nahrungs-
kung die Zweckbestimmung des Pulvers eigenschaft zugebilligt hätte .
erkennen; auf welche sonstige Einsatz- Der Experte für Lebensmittel zur
zwecke der Verkehr bei Betrachtung der KIWI-Kapsel : "Die kombinierten Enz-
Inhaltsstoffe kommen könnte, bleibt im yme können zu einer Anregung des Stoff
Dunkeln . So könnte etwa, wenn eine viel- wechsels, insbesondere der Verdauung
fältige Vitaminmischung enthalten wäre, führen . In dem betrachteten Zusammen-
der Verkehr Vorstellungen von der Ver- hang hat die Aktivität von Enzymen
wendung des Pulvers gewinnen. Wofür im Bereich Verdauung/Stoffwechsel eine
5 Urteil vom 9 .7 .1998, Az 3 U 219/97
6 vgl. OLG Frankfurt a .M ., Urt . v. 14 . 1 . 1997, MD 1997, 209 .ausschließlich ernährungsphysiologische geringe Inhaltsmenge bei der Bewertung
Bedeutung und ist in keinem Zusammen- des Mittels nicht außer Betracht bleiben,
hang zu sehen mit arzneilichen Begriffen." etwa mit der häufig anzutreffenden Be-
Womit eigentlich feststeht, dass die gründung, die Menge sei wegen Gering-
Kiwi-Kapsel hinsichtlich ihrer stofflichen fügigkeit unbedeutend und spiele für die
Zusammensetzung (objektiv) Lebens- Einordnung als Nahrungsergänzungsmit-
mittelcharakter besitzt, denn sie erfüllt tel kein Rolle, weil sie beispielsweise nicht
den primären Zweck des Lebensmittels so recht ernähren könne! Das - damit ei-
1 LMBG), die stofflichen und energeti- gentlich wirkungslose - Produkt sei nun
schen Bedürfnisses des Körpers zu befrie- ein Arzneimittel! Denn wer inhaltslose
digen . Mittel esse, verfolge damit wohl einen
Es ist dabei sachimmanent und nicht ganz bestimmten Zweck, der jedenfalls
als Widerspruch zu dieser Bewertung zu nicht der Ernährung diene und somit ein
sehen, dass ein Nahrungsergänzungstnit- arzneilicher Zweck sein muss .
tel nicht geeignet sein muss, in der kon- Was Justitia - ganz zum Wohle der
kreten Darreichungsform, insbesondere Volksgesundheit, unser aller gemeinsames
hinsichtlich der Aufnahmemenge, die ge- Anliegen - bei der Nahrung in Kapseln
samten Bedürfnisse des Körpers zu be- und Pillen schützen will, ist im Grunde
friedigen . Nahrungsergänzung ist die zu- genommen ein Absurdum in Bezug auf
sätzliche (ergänzende) Zufuhr von Stof- Lebensmittelkompositionen, die in ihrer
fen, die im Zusammenhang mit der son- Stofflichkeit weder gefährlich sind, noch
stigen täglichen Nahrung zu bewerten ist. eine pharmakologische Wirkung aufwei-
In eben diesem Sinne hat auch das sen . Hier wird der Konsument in seiner
OLG Stuttgart' ausgeführt, dass selbst bei wirtschaftlichen Entschließung bevor-
Vorliegen einer sehr geringen Menge mundet und der Hersteller in erhebli-
eines Nährstoffs dem Mittel nicht ohne chem Maße benachteiligt . Was ist gegen
weiteres die Zweckbestimmung als Nah- Lebensmittel - mit oder ohne Nährwert -
rung abzusprechen ist, wenn die geringen in Kapseln oder Tütchen oder gar in
Inhaltsstoffe zumindest eine ernährungs- Tablettenform zu sagen? Ist die stattfin-
physiologische Wirkung haben, die sich dende Prüfung von Mitteln im Grau-
der Konsument deswegen wünscht, weil zonenbereich nach Inaugenscheinnahme
diese Nahrungskomponente seiner täg- und juristischer Wägung vielleicht ein
lichen Nahrung fehlt. Privileg wohlbetuchter Käuferschichten
Die Unterschreitung einer bestimm- von Nahrungsergänzungsmitteln? Ein
ten Tagesbedarfsmenge ist bei einem Nah- Sonderopfer der Justiz gar? Wer eigent-
rungsergänzungsmittel durchaus nicht lich schützt den gemeinen Esser? Den
atypisch, sondern eher üblich . Die Wer- armen Genießer von Schweinebauch,
bung für ein Nahrungsergänzungsmittel Fast-Food, Pommes und Majo und und
kann daher den durchschnittlichen, ver- und ...? Wer bremst die Dame, die kürz-
nünftigen Interessenten nicht zu der An- lich an einem Übermaß von Karottensaft
nahme veranlassen, dass die Versorgung zugrunde ging oder die - wer zählt sie -
aus der täglichen Nahrung außer Betracht vielen, vielen Bürger, die sich bis in die
bleiben kann. Der Hinweis auf eine Berufsunfähigkeit und letztlich bis ins
bestimmte (ernährungsphysiologische) Grab hinein rund- und sattessen. Nicht
Wirkung eines Nahrungsergänzungs- die Justiz, sondern der Arzt. Den Profit
mittels ist daher nicht deshalb irreführend macht die Pharmaindustrie . Nur ein Zu-
(§ 17 I Nr. 5 b LMBG), weil mit der emp- fall, dass auch die restriktive Bewertung
fohlenen Tagesdosis der normale Tages- stofflich vertretbarer Nahrungsergän-
bedarf aller Vitamine und Mineralstoffe, zung vornehmlich der Pharmabranche
die für die angegebene Wirkung verant- zugute kommt?
wortlich sind, nicht gedeckt ist. Aus eben Sei es die KIWI-Kapsel oder eine
diesem Grunde kann aber auch eine sehr völlig normale Apfelessig-Tablette, das
7 OLG Stuttgart ZLR 1996, 463 (468) = WRP 1996, 941Eiweißpulver mit Vitaminextrakt oder tine, Haferflocken, Apfelpulver, Aroma-
eine Meeresalgenpaste mit Mineralien, Stoffe, Sorbit und Vitamin E enthält, zu
Blütenpollen, Citrus-Extrakt mit Bio- befassen und kam zu dem Ergebnis, dass
flavonoiden, Salbeiextrakt, GeleeRoyale, dieses von seiner Stofflichkeit im Le-
Beerenextrakt oder ein ultraexotisches bensmittelbereich angesiedelte Produkt,
Pulver aus Guarana, Yogapalme oder das objektiv keine pharmakologische
schlicht eine Mixtur aus Haifischflossen Wirkung hat, jedenfalls nicht die Erwar-
und Pflanzenfasern. Wer so was isst, ist tung des Verbrauchers weckt, dass der
nicht normal? Wer so was herstellt und Verzehr desselben überwiegend nicht der
anbietet, ist - in der Diktion unserer ("gesunden") Ernährung dienen solle .
Rechtshüter - nicht nur ein Gesetzesbre- Das Gericht stellte sich treffend zunächst
cher, sondern auch ein Krimineller, denn auf den Standpunkt des erkennbaren
er hätte ja wissen müssen, was eine richti- Willens des Käufers und des Anbieters
ge Nahrung so ausmacht und was eben und stellt fest:
nicht. Er fischt im Trüben, um reuelos "Wie j 17 I Nr. 5 S. 2 Buchstabe c
Reibach zu machen . Er tummelt sich in LMBG zeigt, geht aber auch das Gesetz
einer Grauzone zwischen Lebens- und davon aus, dass allein der durch Werbung
Arzneimitteln, in der sein Produkt, ob- erzeugte Anschein das Produkt nicht zu
gleich als Lebensmittel konzipiert, mit einem Arzneimittel macht. Sonst wäre
der Elle des Arzneimittelgesetzes gemes- diese Bestimmung, die für Lebensmittel
sen wird. Eine Prozedur, die häufig völ- ein Werbungs- und Verkehrsverbot auf-
lig harmlose, aber vom Äußeren einem stellt, wenn ihnen durch Werbung der
Arzneimittel gleiche Kapseln, Pillen und Anschein von Arzneimitteln gegeben
Pulver schlicht und ohne Chance schach- wird, generell unanwendbar. Eine system-
matt setzt. Denn welcher Anbieter bean- gerechte Auslegung des Gesetzes verlangt
tragt für sein Lebensmittel schon eine also, dass zu diesem Anschein weitere das
Zulassung als Arznei? Erscheinungsbild prägende Umstände
Näher liegt in allen Fällen, in denen hinzukommen müssen, um ein Produkt
Nahrungsergänzungsmittel, also Lebens- als Arzneimittel erscheinen zu lassen.
mittel angeboten werden, eine Prüfung Neben den bisher erörterten Umständen
nach dem Lebensmittelrecht, das gerade sind auch Sensationsberichte in der allge-
bei Nahrungsergänzungsmitteln deutlich meinen Presse über die Wirkung eines
besser, d.h. transparent und vor allem ge- banalen Mittels, wie ein aus Haifisch-
recht angewendet werden kann. Die die- knorpelmasse hergestelltes Pulver . ..nicht
ses Gesetz anwenden, sind bislang weni- geeignet, das Erscheinungsbild des streit-
ge . Aber wozu sonst haben wir ein Le- gegenständlichen Produkts als das eines
bensmittelgesetz, wenn alles das, was vom Arzneimittels zu prägen. Der durch-
ersten Anschein, sprich : vom Äußeren schnittlich informierte, aufmerksame und
her, nicht so recht zum Reinbeißen ist, kritische Verbraucher weiß solche Be-
sondern sich an neuen ernährungswissen- richte richtig einzuschätzen . Ihnen wird
schaftlichen Erkenntnissen in Menge und in der Öffentlichkeit in aller Regel die
Form orientiert, gleich zur Arznei mu- notwendige Skepsis entgegengebracht . "
tiert?" Geriebene Johannisbeeren, Stachel-
Lebensmittel und Arzneimittel - eine
beerenextrakt, Eiweißpulver für Kraft-
fragwürdige Wechselbeziehung
sportler oder die KIWI-Kapsel für Frucht-
muffel! Warum die Alternative zum Lebens-
Differenziert betrachtet der Verwalt- mittel nun gerade das Arzneimittel ist,
ungsgerichtshof in München solche Mit- weiß so recht eigentlich nur der, der sich
tel . Er hatte sich mit einem Präparat, das von Amts wegen oder als bekennender
neben Haifischknorpelpulver auch Gela- Mittäter, Hersteller, Vertreiber oder
8 vgl . "Die Bewerbung von Lebensmitteln mit Krankheits- oder Gesundheitsbezug" -Einige grundsätzliche
Ausführungen zu S 18 Abs . 1 Nr. 1 LMBG aus Anlass der Entscheidung "Gelenk-Nahrung" des BGH
vom 4 .12 .1997 (1 ZR 125/95), von Stefan Weidert in GRUR 1999, 955-965 m .w .N .
9 VGH München, Beschluss vom 13 .5 .1997, 25 CS 96 .3855, NJW 1998, 845 ; siehe auch Klein, "Nahrungs-
ergänzung oder Arzneimittel?", im NJW 1998, 791-796 m .w .N .schlicht als Mitgenießer grauzonenbehaf- Diese Ausschlussabgrenzung knüpft
teter Mittel mit der Sache befasst. Allge- an den vielfach vorhandenen ambivalen-
mein bekannt sind Nahrungsergänzungs- ten Verwendungszweck von verzehrfähi-
mittel als Funktionsnahrung für Sportler, gen Produkten an (vgl. § 7 LMBG : Essen,
Büromenschen oder Menschen in Aus- Kauen, Trinken sowie jede sonstige Zu-
nahmesituationen (wie z.B . Stress, Diät) . fuhr von Stoffen in den Magen) und stellt
Ein Blick zurück : Wer erinnert sich nicht klar, dass Lebensmittel häufig arzneiiden-
an die Tafel Schokolade oder die Ener- tische Wirkungen haben, die jedoch von
gieriegel, die einem Mutter zum Schul- der Erfassung als Arzneimittel ausge-
ausflug eben noch mal schnell zusteckte, nommen werden sollten .
um den zusätzlichen Kalorienverschleiß Nach der gesetzlichen Systematik
beim Wandern auszugleichen . Oder den kommt eine Qualifizierung als Arznei-
Traubenzuckerdrops und die Kakaopille, mittel demgemäss nicht in Betracht, wenn
die über Energietiefs bei Klassenarbeiten festgestellt ist, dass es sich bei dem fragli-
und den Bundesjugendspielen hinweg- chen Erzeugnis um ein Lebensmittel han-
helfen sollten. Wer hat zur Stillung von delt. Das Arzneimittelgesetz sieht diese
Hunger oder Esslust nicht schon einen Verweisung in Form einer negativen Fik-
kalorienlosen Vitaminriegel mit Füllef- tion zur Einschränkung des Arzneimit-
fekt gegessen, weil das kalte Buffet am telbegriffes ausdrücklich vor . Demgegen-
Vorabend allzu üppig ausfiel? über enthält es dadurch, dass es Stoffe mit
Gemeinsam ist solcher Zusatznahrung überwiegend anderen Zwecken als dem
der Zweck, bestimmte Situationen zu der Ernährung oder des Genusses vom
überbrücken, und damit Fehlleistungen, Lebensmittelbegriff ausnimmt, eine un-
zum Beispiel durch ernährungs- und bestimmte Rückverweisung . Sie besagt
situationsbedingte Defizite zu vermeiden . allerdings nicht, dass die Verneinung
Will der Verbraucher sich mit dem Nah- der Lebensmitteleigenschaft eines Stoffes
rungsergänzungsmittel nicht "normal" ohne weiteres zur Qualifizierung als Arz-
(Mahlzeit) ernähren, sondern sich und neimittel führt .
seinen Körper in kleinen Dosierungen, Es ist zunächst unabhängig voneinan-
also teelöffelweise oder durch eine Nähr- der der Arzneimittelbegriff und der
oder Ballaststoffkapsel beeinflussen - Lebensmittelbegriff zu untersuchen und
eigentlich das, was Ernährung so im Auge zu prüfen, ob und unter welchen Voraus-
hat - fängt es schon an, kritisch zu wer- setzungen Produkte die Voraussetzungen
den, denn es könnte ein Fall des § 2 Abs . des einen oder des anderen Begriffes
1 Nr . 5 AMG vorliegen, wenn diese Be- erfüllen. Dabei ist - nimmt man als Ein-
einflussung nicht "lebensmittelecht" ist! stieg die Frage nach dem Arzneimittel -
der Arzneimittelbegriff zu prüfen und die
Wie ist zu differenzieren? entsprechende Feststellung der Arznei-
mittel-Eigenschaft zu treffen, was auch
Arzneimittel i.S.d . § 2 Abs . 1 Nr. 1 deshalb nahe liegt, weil die bloße Ver-
und 5 AMG sind Stoffe und Zubereit- neinung der Lebensmitteleigenschaft
ungen mit der (objektiven) Zweckbe- eines Produktes im Hinblick auf seine
stimmung, durch Anwendung am oder überwiegend andere Zweckbestimmung
im menschlichen Körper Krankheiten, als die seines Verzehrs, überwiegend zur
Leiden, Körperschäden oder krankhafte Ernährung oder zum Genuss nicht ohne
Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu weiteres bedeutet, dass es sich um ein
verhüten oder zu erkennen oder die Be- Arzneimittel handelt. Vielmehr ist auch
schaffenheit, den Zustand oder die Funk- dann die Prüfung erforderlich, ob das
tionen des Körpers oder seelische Zu- Produkt unter den Begriff des Arznei-
stände zu beeinflussen. Nicht als Arznei- mittels subsumiert werden kann oder ob
mittel zu qualifizieren sind nach § 2 gleichgewichtige Verwendungszwecke
Abs . 3 AMG Lebens- (Genuß-)mittel i .S.d. vorliegen, die es gebieten, das Produkt als
§ 1 LMBG. Lebensmittel einzustufen .'Die Bestimmung der Rechtscharakt- Wirkstoffs und wegen der Darreichungs-
eristik eines Produkts orientiert sich form (in Blisterstreifen abgepackte Ge-
demnach in einem Regel-/Ausnahme latinekapseln) als der Arterienverkalkung
verhältnis . Nur wenn sich - bei einem am- vorbeugendes Arzneimittel einnehme ."
bivalenten Produkt wie beispielsweise Das Gericht sah selbst den Verzicht auf
einer Nahrungsergänzung in Kapselform eine Werbung mit Indikationen nicht als
- nach der Annahme der Voraussetzungen ausreichend an, den Arzneimittelcha-
des § 2 Abs . 1 Arzneimittelgesetz feststel- rakter in Frage zu stellen . Zu Ernäh-
len lässt, dass der Verzehr überwiegend rungszwecken könne das Knoblauch-
zu anderen Zwecken als zur Ernährung Produkt schon deswegen nicht verwendet
oder zum Genuss, d.h. zu einem zuvor werden, weil es - im Gegensatz etwa zu
anzunehmenden Arzneizweck erfolgt, Vitaminpräparaten - keine Nährstoffe in
handelt es sich nicht um ein Lebensmittel, nennenswertem Umfang enthalte, die dem
sondern ein Arzneimittel. " Korrekter- Aufbau oder der Erhaltung des menschli-
weise muss, um ein Produkt aus dem chen Körpers dienen und deren Mangel
Regelungszusammenhang des Lebens- einen Schaden am gesunden menschli-
mittel- und Bedarfsgegenständegesetzes chen Organismus hervorrufen würde .,
herauszulösen, der "andere Zweck" - den
Bestrebungen des Arzneimittelgesetzes Aussagen zum Produkt und
entsprechend - dahin zielen, mit dem Objektive Stoffbewertung
Mittel eine arzneiliche Wirkung herbei-
zuführen. Lässt sich dies nicht feststellen Aussagen zum Produkt (Werbung,
oder verbleiben an der überwiegenden Beipackzettel, Aufmachung) sollten sich
Zweckbestimmung Zweifel, handelt es bei einer Nahrungsergänzung nur auf den
sich bei dem in Frage stehenden Erzeug- gesunden Konsumenten beziehen . Der
nis um ein Lebensmittel . Es unterfällt Konsument muss das Mittel in der Ab-
allein den Regelungen des Lebensmittel- sicht erwerben, seine Nahrung zu ergän-
und Bedarfsgegenständegesetzes .'z zen . Ist bei der Feststellung der Produkt-
zielsetzung (Verwendung/Zweckbestim-
Die Zweckbestimmung mung) eine überwiegende abweichende
Zweckbestimmung nicht festzustellen, ist
Bei der Abwägung, ob der eine oder das Mittel regelmäßig ein Nahrungs-
der andere Zweck überwiegt (Zweckbe- /Lebensmittel ."
stimmung), ist zunächst an objektive Selbst bei gleichgewichtiger Verwend-
Merkmale (Stofflichkeit, Aufmachung) ungsbestimmung als Nahrung bzw. als
anzuknüpfen. Bei der Abwägung eines Arzneimittel wird das Mittel noch als
überwiegend anderen Verwendungs- Lebensmittel einzustufen sein ." Ein Min-
zwecks ist auf die Verkehrsanschauung eral-/Vitamintrunk, der zur Ergänzung
abzustellen . Bei einem Knoblauchprä- der täglichen Nahrung und zugleich
parat in Kapselform kam beispielsweise gegen bestimmte Beschwerden oder zur
der Bundesgerichtshof zu dem Schluss, Vorbeugung solcher Zustände getrunken
dass das Produkt kein Lebensmittel sei, wird, ist nicht ohne weiteres als Arz-
da der Verbraucher Knoblauch aufgrund neimittel zu qualifizieren . Je üblicher da-
der allgemeinen Bekanntheit der medizi- bei eine bestimmte Darreichungsform,
nischen Wirkungen des darin enthaltenen z.B . als Kapsel oder als Tablette, ist, desto
10 vgl . VGH München, Beschluss vom 13 .5 .1997, 25 CS 96 .3855, NJW 1998, 845
11 so auch Rabe in NJW 1990 - Seiten 1390 ff "Arzneimittel und Lebensmittel - Abgrenzungsproblematik
und europarechtliche Dimension"
12 entspricht : VGH München, Beschluss vom 13 .5 .1997, 25 CS 96 .3855, NJW 1998, 845
13 BGH, Urt . v. 10 . 1 . 1995, WRP 1995, 386 - "Knoblauchkapseln"
14 BGH, a .a .O ., m .w.N ., Seite 388 .
15 BGH, NJW 1976, 1154 - "Fencheltee" ; Zipfel, a .a .O ., C 100 § 1 Rdnr. 35; entspr . OLG Frankfurt a.M .,
MD 1997, 209, 211 - "Nahrungsergänzung" ("Entscheidend ist allein, was sich der Verkehr von der
Verwendung des Mittels verspricht, ob er sich also vorstellt, dass er das Mittel zur Ernährung, zum Ge-
nuss oder zur Erzielung anderer, arzneimitteltypischer Zwecke zu sich nimmt") .
16 Zipfel Kommentar zum Lebensmittelrecht Band 11 C 100 § 1 RNr 37 6mehr kommt es auf die objektive Stoff- rungserkenntnisse und im Zusammen-
bewertung und die dadurch zu erzielende hang mit modernen Technologien zur
Wirkung an. Fehlt einem Stoff bzw . einer Herstellung bestimmter Nahrungsstoffe
Zubereitung die Eignung zur Ernährung, zu betrachten ist . Dabei sollte die Dar-
was auch bei extremer Konzentration reichungsform eines Mittels in Kapsel-
einer Zutat der Fall sein kann (z.B. eine form'' ebenso wenig als Hinweis auf ein
Kapsel entspricht 10 kg einer Nahrung, Arzneimittel gewertet werden, wie die
die man allenfalls in Mengen bis zu 1 kg Angabe, das Präparat sei in der Apotheke
zu sich nimmt ; zumutbar : 2 Ananas, 2 kg erhältlich. Auch ein verhältnismäßig
Apfelsinen, 500 g Steak u.ä. Mengen, die hoher Preis darf grundsätzlich nichts an
z.B. Sportler und schwer arbeitende Men- der Einordnung als Lebensmittel` än-
schen durchaus aufnehmen könnten), dern. Die zum Fragenbereich der Be-
verliert die Nahrungsergänzung ihren zeichnung des Produktes und der Name
Charakter als Nährstoff und wandelt sich des Herstellers/Vertreibers ergangenen
zum Arzneimittel, weil die hohe Kon- unterschiedlichen Entscheidungen und
zentration eine pharmakologische Wir- Standpunkte" belegen indes die Proble-
kung gleichsam indiziert . matik, die Vertrieb und Werbung für
Ähnlich bei einer Überdosierung von Nahrungsergänzungsmittel mit sich brin-
Vitaminen, z .B . ab der 3- bis 4fachen gen und für den Anbieter kaum zumutba-
Menge des täglichen Vitaminbedarfs eines re Rechtgefälle aufweisen, die es durch
Erwachsenen," wobei aber die Darrei- eine lebensnahe und konsumenten-
chungsform und die Verzehrempfehlung freundliche Justiz zu überwinden gilt.
des Herstellers maßgebliche Beachtung Richtungsweisend im Sinne der Nah-
finden sollen. Bei Vorliegen einer sehr rungsergänzungsmittel-Freunde mag
geringen Menge eines Nährstoffs ist man eine Entscheidung zu sog . negativer
dagegen dem Mittel nicht ohne weiteres Kalorienzufuhr durch Füllstoffe betrach-
die Zweckbestimmung als Nahrung ab- ten. Das Schleswig-Holsteinische OLG ZZ
zusprechen, wenn diese geringen In- urteilte, dass ein Mittel, dessen Zweck es
haltsstoffe zumindest eine ernährungs- ist, den Hunger beim Anwender zu
physiologische Wirkung haben, die sich dämpfen - die Inhaltsstoffe : Garcina
der Konsument deswegen wünscht, weil Cambogiae-Schale Fiber und Hydroxy-
diese Nahrungskomponente seiner tägli- zitronensäure erzeugen ein Sättigungs-
chen Nahrung fehlt. gefühl - ein Lebensmittel ist, weil außer
Die Rechtsprechung sieht allzu lang- Füll- und Quellstoffen weitere Nähr-
sam und befremdlich in der Nahrungs- stoffe darin enthalten sind, es sich also um
ergänzung eine zeitgemäße Form der ein Kombiprodukt mit Ergänzungs-
Ernährung," die als Resultat neuer Nah- ernährungszweck handelt .Z3
17 Vitamine sind bis zu einer bestimmten Höchstmenge (1-3,5-fache Ernährungs-Tagesdosis) grundsätzlich
Lebensmittel ; siehe auch VO über vitaminisierte Lebensmittel ; zur Abwägung der Zweckbestimmung
grundlegend : BGH, GRUR 1976, 430 = NJW 1976, 1154 - "Fencheltee" ; bei Knoblauchkapseln a.A .
BGH, WRP 1995,386; OLG ylünchen, MD 1996, 870 (umfassend OLG Hamburg, MD 1996,
500 (505) ; KG, WRP 1995, 211 (216) .
18 vgl. OLG Frankfurt am Main aaO ; ein Mittel mit der Bezeichnung "Haar- und Nagelvit" weist lediglich
auf ein Lebensmittel hin (Nahrungsergänzung) . Die dem Produkt beigemessene Funktion, den Haar- und
Nagelzustand zu verbessern, reicht nicht aus, es als Arzneimittel einzuordnen (OLG Stuttgart, Urt . v. 3 .
5 .1996, WRP 1996, 941) ; "Stoffwechsel-Aktiv-Kapseln" sind Lebensmittel (gem . C 1 DiätV0) . Dabei darf
nicht mit der Angabe "schützen die Zellen" geworben werden (§ 17 1 Nr. 5a LMBG), wogegen die
Aussage "aktivieren den Stoffwechsel" statthaft ist (KG Berlin, Urt . v. 20 . 4 . 1995, MD 1995, 961 ; Urt . v.
21 . 11 .1996, MD 1997, 333 - Nachtkerzenöl) .
19 Siehe C 7 LMBG und § 1 Abs . 3 NährwertkennzeichnungsVO .
2C OLG Frankfurt a .M ., Urt . v. 14 . 1 . 1997, MD 1997, 209 ; a .A . OLG Koblenz, Urt . v. 28 . 5 . 1996, WRP
1996 - "Figurafit mega" .
21 Forstmann, "Arzneimittel, Lebensmittel, diätetische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel- Ab-
grenzung und Werbung", m.w.N ., in GRUR 1997, 102 .
22 OLG Schleswig, Urteil vom 26 .1 .1999, 6 U 71/98
23 Enthalten die Schlankheitsmittel jedoch außer Füll- und Quellstoffen weitere Nährstoffe, lebenswichtige
Vitamine und Spurenelemente und bewirken die Mittel eine Gewichtsabnahme dadurch, dass der Ver-
braucher sich ganz oder teilweise von ihnen ernährt, während die unverdaulichen Bestandteile ein Gefühl
der Sättigung vermitteln sollen, so dienen sie überwiegend der Ernährung (Kloesel/Cyran, Arzneimittel-
gesetz, § 2 Arzneimittelgesetz, Anm, . 83 a) .Auch der Bundesgerichtshof urteilte dargelegt - vielfach wie Arzneimittel ver-
kürzlich deutlich aufgeschlossener. Mit packt werden, gehören zu den apothe-
seiner Entscheidung zu dem Amino- kenüblichen Waren (§ 25 Nr. 6 ApBetr-
säurestoff L-Carnitin, einem diätetischen O). Aus dem Vertrieb über Apotheken
Lebensmittel, dürften viele Streitigkeiten kann deshalb nicht auf ein Arzneimittel
um wahrhaftige Kleinkrämerei einen ver- geschlossen werden (OVG Berlin Pharma
söhnlichen Abschluss nehmen . Es ist zu Recht 1995, 263, 270 und 1995, 403, 410;
hoffen, dass die BGH-Entscheidung, Köhler, ZLR 1999, 599, 606 f ., m .w.N .) " .
nach der die Darreichungsform und die
Verpackung sowie der Vertrieb über Genuss ohne Reue
Apotheken kein ausreichender Hinweis
auf ein Arzneimittel mehr sind, ein Es ist schließlich auch eine zu enge
Meilenstein für Nahrungsergänzungs- Sicht beider Abwägung des Begriffs "Ge-
mittel wird" und Kiwi auch in der Kapsel nuss", zu überdenken . Bislang nimmt
nicht seine Qualitäten als Frucht verliert. man diesen ausschließlich auf Wohlbe-
"Es ist" - so die Entscheidung des BGH finden im Bereich von Geschmacks- oder
- "üblich geworden, dass Nahrungser- Suchtmitteln wie Alkohol, Nikotin, Kof-
gänzungsmittel, die der Ergänzung der fein an. Zipfels Lebensmittelkommentar21
Nahrung durch die gezielte Zufuhr von definiert Genuss wie folgt: "Genußmittel
bestimmten Stoffen wie z.B. Vitaminen, sind Stoffe, die keine oder nur unwesent-
Mineralstoffen, essentiellen Fettsäuren liche Mengen an Nährstoffen enthalten,
oder bestimmten Eiweißstoffen oder von denen aber eine anregende Wirkung
Kohlehydraten dienen, vgl . Amtliche auf körperliche Funktionen ausgehen
Begründung zu § 1 111 Nährwert- (physiologisch-funktionsfördernde Wir-
kennzeichnungsverordnung, NKV, BR- kung) .. ." . Genuss meint -und dies ist im
Drucks . 796/94, S . 20, wie Arzneimittel in Wege sachangemessener Interpretation
Tabletten-, Kapsel- oder Pulverform festzulegen - Wohlbefinden des gesamten
angeboten werden . Solche Darreichungs- Körpers mit allen Sinnen. Genuss findet
formen sind bedarfsgerecht und schließen meines Erachtens deshalb auch, wer zur
als_ solche nicht aus, dass die Stoffe oder Mahlzeit bewusst ein Ergänzungslebens-
Zubereitungen als Nahrungsergänzungs- mittel zu sich nimmt, um beispielsweise
mittel angesehen werden (vgl. Amtliche fettreiche Kost besser genießen zu kön-
Begründung zu § 1 III NKV, a.a.O., S . 20) . nen.
Dementsprechend kann der Anwendungs- Bei der Frage, ob ein Produkt (Lebens-)
hinweis auf der Verpackung ("Im all- Genussmittel ist, gilt kein allgemeiner
gemeinen täglich 1 Capsette lutschen oder Maßstab, sondern es ist stets anhand einer
kauen"), der in dieser Art auch bei einem individuellen Prüfung festzustellen, ob
Arzneimittel gegeben werden könnte, für für den jeweiligen Konsumenten das be-
die Einordnung als Arzneimittel oder stimmte Produkt für diesen ein Genuss
Lebensmittel nicht ausschlaggebend sein. ist. Der allgemeine Maßstab wird diesem
Auch bei einem Nahrungsergänzungs- Merkmal nämlich in keiner Weise ge-
mittel kann ein Bedürfnis des Verkehrs recht, was schon deutlich wird, wenn
nach einem Hinweis darauf bestehen, wel- man Alkohol (Schnaps) als Genussmittel
che Mengen pro Tag sinnvollerweise ein- ansieht und diesen Maßstab auf Nicht-
genommen werden sollten (OVG Berlin trinker oder Kinder anlegt . Das Produkt
Pharma Recht 1995, 263, 270 ; VGH würde überwiegend Ekel und Abscheu
München NJW 1998, 845, 846) . erregen . Legt man demnach einen indivi-
Ebenso ist der ausschließliche Vertrieb duellen Maßstab an, dann ist der Konsu-
über Apotheken kein sicheres Indiz für ment des Betroffenen-Produktes gefragt
eine Zweckbestimmung als Arzneimittel. und dieser wird seine Nahrungsergän-
Nahrungsergänzungsmittel, die - wie zung in jedem Falle als Genuss oder Nah-
24 BGH GRUR 2000, 528 Urt . vom 10 .2 .2000, Az : I ZR 97/98 L-Carnitin"
25 Walter Zipfel aa0 Lebensmittelrecht, § 1 LMBG RNr. 43rung empfinden, weil er sich durch die einschneidende Eingriffe zum Nachteil
Aufnahme dieses Produktes einfach opti- seriöser Anbieter und gegen die Interes-
mal ernährt sieht und damit besser fühlt. sen des Konsumenten verzerrt.
Das Arzneimittelgesetz sollte nur da
Resümee : eingreifen, wo dem Mittel selbst pharma-
kologische Wirkaussagen zugeordnet
Skepsis und Vorbehalte gegenüber werden oder arzneiliche Inhaltsstoffe
Nahrungsergänzungsmitteln sind abzu- festzustellen sind.
bauen. Die unsensible Einordnung unter Ansonsten muss der Markt sich über-
das Raster des Arzneimittels verkennt lassen bleiben und es zulassen, dass
den Sinn solcher Mittel . Scharlatanerie, wir Eiweißpulver von neuseeländischen
Irreführung und Übertreibung - Be- Grünlippenmuscheln mit Rotweintablet-
gleiterscheinungen auf diesem Markt - ten, als Hors-d'oeuvre eine leckere Fisch-
lassen sich mit den allgemeinen Wettbe- ölkapsel mit guten Omega-3-Säuren,
werbsgesetzen und dem Lebensmittel- sanft gewürzt mit spanischem Knoblauch
gesetz besser und gezielter verfolgen . Vor und zum Dessert Kiwi-Capsetten mit
allem hat dies den Vorteil, dass man den honiggesüßtem Apfelessig so richtig
Wettbewerb nicht durch unsinnige und genießen können .
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