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Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

Unternehmensstrafrecht in
Deutschland
Geschichte, Gegenwart und nahe Zukunft

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel

Zielsetzung des Vortrages und zentrale Thesen

Darstellung und Kontextualisierung der Diskussion
These 1: Entwicklung spiegelt soziokulturelle Hintergrundüberzeugungen, die sich
über dogmatische Positionen u. die Modellierung zentraler Begriffe artikulieren, wider.
These 2: In der Diskussion werden zentrale Fragenkomplexe oft hintergründig
mitverhandelt:
 das Verhältnis von Dogmatik und Rechtspolitik, letztlich also: die materialen
Grenzen der Strafgesetzgebung
 das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft und ihre Rolle bei der
Gesetzgebung
These 3: Vielfach geht es Rechtwissenschaft nicht um Lösung der mit dem Begriff
Unternehmensstrafrecht verbundenen Fragen, sondern um Bestätigung (eigener)
dogmatischer/strafrechtstheoretischer Positionen.

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

Verschiedene Sichtweisen

1. Rechtspolitik vs. Rechtsdogmatik
• Blickwinkel des Gesetzgebers erfasst sozial relevante Akteure und damit auch
Unternehmen, weil diese maßgeblich für Wohl und Wehe einer Gesellschaft sind.
• Rechtsdogmatik kennt nur Personen als Zurechnungsendpunkte, traditionell:
natürliche (aber auch juristische), im Wettbewerbs-/Kartellrecht auch Unternehmen.
2. Verschiedene Sichtweise in der Strafrechtsdogmatik:
• USA: „If the invisible and intangible essence we call a corporation can level
mountains, law down irontracks, and run railroad cars on them, it can intent to do it,
and can act therein as well viciously and virtously.“ (US Supreme Court, NY Railroad v US,
1909, 492)

• Deutschland: Societas delinquere non potest

Societas delinquere non potest? Verbandsstrafen als Teil der deutschen
Rechtsgeschichte

1. Deliktsfähigkeit von Verbänden – Städte, Gilden, Zünfte, Abteien – war bis zum Ende des
18. Jh. in ganz Europa anerkannt, auch in Deutschland.
2. Ende des 18. Jh. radikale Abkehr. Grund: Korporationen büßten ihre aus dem Mittelalter
tradierten Vorrechte und ihre Macht ein; politische Macht wurde bei Staat konzentriert. Keine
praktische Notwendigkeit für Verbandsstrafe.
3. Vom BayStGB 1813 bis RStGB keine Regelung mehr enthalten, wohl aber im Neben-/
Landesrecht. So erlaubte § 393 RAO die Festsetzung einer Kriminalstrafe gg. jur. Person (blieb
bis 1967 erhalten, hatte Bedeutung aber schon einige Jahre zuvor verloren).
4. Als sich gegen Ende des 19. Jh. die Industrialisierung mit Verspätung auch in Deutschland
voll entfaltete, wuchs Macht wirtschaftlicher Verbände. Von Verbandsstrafen wurde – auf
den verbliebenen Grundlagen – wieder verstärkt Gebrauch gemacht. Ordnungsstrafrecht mit
seiner – vorgeblich – ethisch neutralen Geldbuße wurde ausgebaut (etwa § 17 VO gg
Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellung v. 1920, § 39 VO Devisenbewirtschaftung v. 1932)

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

1950er Jahre als „Sattelzeit“: Übergang zur Ablehnung des
Verbandsstrafrechts

1. BGHSt 5, 32: (Bestrafung nach Besatzungsrecht): Verbandsstrafe widerspreche
„bisherigem deutschen Rechtsdenken“ u. sozialethischem Schuldbegriff. Aber: Sie
verstoße nicht gegen ordre public, da nach der RAO jur. Personen für Handlungen
ihrer Organe einzustehen haben.
=> An existierende Regelungen anknüpfen? Mehrheit meint: nein!
1. Rechtskulturelle Selbstbehauptung: In der Diskussion um die Kollektivschuldfrage
habe man von „der Strafhaftung aufgrund von Schicksalsverbundenheit genug
verschmeckt (Engisch).“ Verbandsstrafe entstamme „fremden, die heimatliche
Tradition der Besatzungsmächte widerspiegelndem Rechtsdenken“ (Jescheck).
2. Dogmatische Begründung: Handlungs- und ethisierender Schuldbegriff
3. Rechtspolitisch: Strafe treffe unschuldige Anteilseigner.

Lösung im OWiG

1. § 5 Wirtschaftsstrafgesetz (1954): Geldbuße gegen Personenverband, wenn es
in Folge einer Aufsichtspflichtverletzung zu einer Zuwiderhandlung (eines
Mitarbeiters) gekommen ist. ==> Ahndung einer Straftat einer Leitungsperson, die
nicht aufsichtsunterworfen ist, nicht möglich
2. § 26 OWiG (1968) = § 30 OWiG (1975): Nebenfolgelösung: Als Nebenfolge kann
Geldbuße gg jur. Person verhängt werden, wenn Leitungsperson eine Straftat/OWi
begeht und dadurch Pflichten der jur. Person verletzt/diese bereichert. „Als
Nebenfolge“ wurde später gestrichen.
3. Bußgeldhöchstmaß nach § 30 OWiG: 10 Millionen Euro, nach § 17 Abs. 4 OWiG
mehr, wenn wirtschaftliche Vorteile der Anknüpfungstat größer waren.
4. Mit § 130 OWiG (Aufsichtspflichtverletzung durch Leitungsperson als OWi) bildet
§ 30 OWiG den „Kern eines Unternehmens- und Verbandsstrafrechts“ (Rogall)

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

Absicherung dieser Rechtslage durch Rechtswissenschaft

1. Echtes Unternehmensstrafrecht „sachlogisch“ unmöglich: Der Vorwurf rechtswidrigen
Verhaltens könne “denknotwendig“ nur gegenüber natürlichen Personen erhoben
werden.“ (Zieschang, GA 2014, 91, 95). => Begründung?

2. Rechtsphilosophische Begründungslinien: Strafunrecht ist „Störung des
Friedensverhältnisses durch einen in sich reflektierten Willen“. (v. Freier, GA 2009, 98, 106)

3. Strafrechtsfunktional: „Verbandsstrafrecht als „rechtspolitischer Zombie“, der „nach
gründlicher Prüfung verworfen worden ist“, weil er mit „logisch notwendigen
Strukturprinzipien des Strafrechts“ unvereinbar sei. Strafandrohung richte sich an
„rationalen Nutzenmaximierer“, der von Begehung einer Straftat abgeschreckt werden
soll. (...) Adressat kann „nur ein zum Verstehen der Norm und zu ihrer Befolgung
befähigter Mensch sein“ (Schünemann, ZIS 2016, 1, 2 und öfters)

Schwachstellen der (lange) herrschenden Lehre

1. Jur. Personen sind - begriffsnotwendig - rechtlich handlungsfähig. Dass das
Strafrecht Rechtshandlung nicht anerkennen dürfe, weil juristische Person eine
„physisch-geistige Substanz“ (Roxin) fehle, ist petitio principii.

2. Rechtswissenschaft vertritt keinen ethisierenden Schuldbegriff mehr:
„Persönliche Vorwerfbarkeit“ impliziert keinen ethischen Vorwurf. Einen solchen
können Recht und Gerichte auch gg. Einzelnen nicht erheben. Schuld markiert
Zuständigkeit für Verletzung einer Norm, die nicht ethisch fundiert sein muss.

3. Funktionaler Schuldbegriff, der auf (negative/positive) Generalprävention
ausgerichtet ist, ist auf jur. Personen übertragbar: Jur. Personen sind – über ihre
Organe – für Strafandrohung deutlich besser ansprechbar als viele natürliche
Personen; Gesellschaft lokalisiert Verantwortung nicht allein bei Mitarbeitern, sondern
auch bei Unternehmen, die von Straftaten profitieren.

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

Zieht Dogmatik der Gesetzgebung Grenzen?

1. „Indiskutabel wäre die These, Gesetzgeber sei an dogmatische Argumente gebunden,
die nur ein Teil der Rechtswissenschaft, wenn auch vehement und mit sachlogischem
Anspruch vorbringt.“ In den Grenzen der Grundrechte könne Gesetzgeber
bestimmen, wer Zurechnungsendpunkt ist. (Vogel)

2. „‚Societas delinquere non potest‘ ist kein Satz des deutschen
Verfassungsrechts.“ (Jahn und h.M.)

The tide is turning: Politik

1. „Die Kommission lehnt die Einführung einer Unternehmenssanktionierung im Bereich
des klassischen Strafrechts ab. (Kommission zur Reform des Sanktionenrechts beim
Bundesjustizministerium, 2002)

2. „Wir prüfen die Einführung eines Unternehmensstrafrechts für multinationale
Unternehmen.“ (Koalitionsvertrag von CDU, CSU, SPD, 2003, Abschnitt 5.1)

3. „Wir regeln das Sanktionsrecht für Unternehmen neu. (...) Um Rechtssicherheit für alle
Beteiligten zu schaffen, werden wir gesetzliche Vorgaben für ‚Internal Investigations‘
machen, insbes. mit Blick auf beschlagnahmte Unterlagen und Durchsuchungs-
möglichkeiten. “ (Wird näher ausgeführt in: Koalitionsvertrag, CDU, CSU, SPD, 2018,
Rz. 5895-5920)

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

Gründe für den Meinungsumschwung I: Unternehmensstrafrecht und
Wirtschaftsordnung

1. USA mit gereiftem kapitalistischen System implementieren strenge
Unternehmensregulierung: strafrechtlich abgesichertes Kartellverbot (Sherman-
Act) und Unternehmensstrafrecht
2. In Deutschland herrschte lange der Glaube an einen organisierten
Kapitalismus vor: Parteien, Unternehmen, Gewerkschaften verhalten sich
korporatistisch; Unternehmen sollen nicht nur eigeninteressiert agieren, sondern
gemeinwohlorientiert. Strenge Regulierung dann tendenziell unnötig.
3. Spätestens mit der Auflösung des Korporatismus („Deutschland AG“) sind
diesen Annahmen überholt. Deutlich wird: Unternehmen agieren primär
eigennutzorientiert. Dennoch ist in Deutschland moralische Empörung über
Unternehmen, die gewinnorientiert handeln u. Gesetzeslücken nutzen, immer noch
größer als in den USA. Und der Erfolg der StA kleiner, weil klare Regeln fehlen.

Gründe für den Meinungsumschwung II: Praxis ohne Rechtsgrundlage
 Gängige These: Gesetzgeber reagiert auf aktuelle Fälle (Siemens, Finanzmarktkrise,
Dieselgate).
 Wahr ist: Praktische Bedeutung des geltenden Rechts in Großverfahren gestiegen
 § 30 OWiG hat sich zum Nukleus eines Parastrafrechts entwickelt, auch in Fällen, in denen
es nicht zu einer rechtskräftigen Verurteilung einer nat. Person gekommen ist.
 Treiber waren Ermittlungen ausl. Behörden und Druck internationaler Organisationen
 Rechtsanwendung hat zahlreiche Unzulänglichkeiten des geltenden Rechts offen-
gelegt:
 Nach Einleitung eines Verfahrens keine Einstellung gg. Auflagen möglich; keine Vorgaben
für Bußgeldbemessung. Wirken sich Aufklärungshilfe und/oder Compliance-Maßnahmen,
im Ausland gezahlte Strafen, Schadenswiedergutmachung etc. auf Bußgeld aus?
 Jur. Person hat nur eingeschränkte Verteidigungsrechte
 Keine Rechts- u. Wettbewerbsgleichheit (Opportunitätsprinzip), kaum transnationale
Wirkung des deutschen Rechts

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

Grundlage der Diskussion: Konkrete Entwürfe

 NRW-Entwurf eines Verbandsstrafrechtsgesetzbuches (2013): Politik drohte
Wissenschaft zu überholen, da Entwurf konkrete (auch strafprozessuale)
Regelungen enthält u. damit Diskussion auf neue Grundlage gestellt hat. Dennoch:
NRW-E galt weithin als unbefriedigend und unternehmensunfreundlich.
 Kölner Entwurf eines Verbandssanktionengesetzes (2018) v. Henssler/Hoven/
Kubiciel/Weigend. Koalitionsvereinbarung lehnt sich erkennbar daran an.
 Kriminalpolitische Kritik am Vorgehen der Kölner Forschungsgruppe:
 Wissenschaft dürfe Gesetzgeber keine Konzepte liefern, sondern müsse sich auf Kritik am
Gesetzgeber beschränken (Leitner).  Dann ist es regelmäßig zu spät.
 Erfolg verdanke sich „erfolgreichem Marketing“ (Schünemann)  Und einem anschlussfähigen
Konzept. Darf Wissenschaft für Konzepte werben? Das taten schon Feuerbach und der AE-Kreis.



Empirische Erkenntnisse unserer Forschungsgruppe

1. Insgesamt geringe Anwendungspraxis
• 48 Staatsanwaltschaften wurden auf Empfehlungen der GStA kontaktiert, weil diese auf
Wirtschaftskriminalität spezialisiert sind
• 17 von ihnen gaben an, in den letzten 5 Jahren keine Verfahren nach § 30 OWiG
geführt zu haben
• Schleswig-Holstein und Sachsen je nur ein Verfahren, Sachsen-Anhalt fünf
2. Verfahren werden fast nie eingestellt: In 88,6% der Fälle wurde Bußgeld verhängt
3. Mittelwert der Bußgelder: 1,3 Mio. Euro

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

Rechtsvergleichende Erkenntnisse aus den USA u. Österreich

Besonders relevant sind Eindrücke aus dem rechtskulturell verwandten Österreich,
das vor 10 Jahren Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG) eingeführt hat:
1. Zunehmende Zahl von Verfahren; wenige Verurteilungen, weil viele Verfahren
diversionell erledigt werden
2. öVbVG hat sich nach Aussage der befragten Experten in Praxis bewährt:
 „relevante präventive Wirkung“, „sehr starke Wirkung“
 „sehr schlüssiger Ansatz“, „grundsätzlich vernünftig“
3. Anders als vielfach (von Straftheoretikern) behauptet, hatte VbVG keine negativen
Auswirkungen auf Ausgestaltung des Strafrechts bzw. Zurechnung (auch in der CH
und in den USA sind keine Spillover-Effekte erkennbar)
4. Kritik am VbVG: „Geldbußendeckelung viel zu niedrig“

Grundzüge des Kölner Modells

 Ermittlungszwang, aber kein Anklagezwang
 Fokus: nicht Sanktionierung, sondern Diversion durch Einstellung bei
Auflagenerfüllung und Bewährungsauflagen (wie im JGG)
 Kein primär retributives Modell (= Verbandsstrafe als Reaktion auf
Organisationsversagen), sondern spezialpräventives Ziel: Verbandsstruktur soll
verbessert werden.
 Erfahrungen in USA und Ö zeigen, dass Verbesserung der Verbandsstrukturen
möglich ist.
 Legitimation durch Verbandsverantwortlichkeit (vgl. § 1 OWiG, öVerfGH v.
2.12.2016). Verantwortlichkeit meint nicht diffuse soziologische „Verbandsattitüde“,
sondern Zuständigkeit für unternehmensbezogenes Verhalten v. Leitungspersonen

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

Stand der Dinge in Berlin

 Referentenentwurf des VerbSanktG ist (fast) fertig. Verzögerung wegen Wechsel im
Ministeramt und Aufnahme von Regeln zu internen Untersuchungen
 Um die Jahreswende gab es informellen Austausch von BMJV mit Vertretern der
Wissenschaft, von Verbänden und Unternehmen
 Neueste Entwicklung: Noch vor Vorstellung des Referentenentwurfes soll es eine
Sachverständigen-Anhörung im Rechtsausschuss geben (formelle Grundlage ist Antrag der
Fraktion “Die Linke“ BT-Drs. 19/7983: „Deutschland braucht ein Unternehmensstrafrecht“)
 Publikation Referentenentwurf: Unterschiedliche Informationen aus der Politik über Zeitpunkt.
Erwartung nunmehr: recht bald nach Übernahme des BMJV durch neue Ministerin

Grundzüge einer Neuregelung

• Gesetz regelt „Sanktionierung“ als Folge verbandsbezogener Straftaten
• Einführung des Legalitätsprinzips, aber kein Anklage- oder gar Sanktionszwang, d.h. StA
sollen ermitteln, ihnen steht aber eine Palette von Einstellungs- und anderen Möglichkeiten zur
Beendigung des Verfahrens ohne Hauptverhandlung und Urteil zur Verfügung
• Zuständig StA und Strafgericht. Jedoch: VerbSankG ist kein Strafrecht, sondern dritte Spur.
Im Vordergrund steht nicht Ausgleich von Schuld (wie im StGB), sondern Spezialprävention
(wie im JGG), d.h. strukturelle Besserungen des Verbandes.
• Sanktionierung bei verbandsbezogener Straftat durch Leitungsperson (wie § 30 OWiG). Im
Kölner Entwurf vorgesehen: Absehen von Sanktionierung des Verbandes, wenn
Leitungsperson sich über Anweisung hinwegsetzt und Sicherheitsvorkehrungen umgeht
(„rotten apple“)
• Sanktionierung, wenn Mitarbeiter Straftat in Wahrnehmung der Angelegenheiten des
Verbandes begeht und dies durch Unterlassen erforderlicher und zumutbarer
(Compliance-)Maßnahmen ermöglicht worden ist.

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel 26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

Sanktionierung

• Umsatzbezogene Obergrenze für Geldbuße; Einführung von Bemessungsgrundsätzen
(siehe § 5 Abs. 3 Kölner Entwurf)
• Umstritten, ob (weiteres) Register neben Wettbewerbsregister: Notwendig? Geschlossenes
Register wie BZR oder offenes Register als Sanktion (shame sanction). Kölner Entwurf
lehnt Letzteres als resozialisierungsfeindllich und unnötig ab.
• Einführung einer Art Strafbefehlsverfahrens?
• Aussetzung der Sanktionierung zur Bewährung (vgl. § 5 Abs. 1 Kölner Entwurf)
• Einstellungsmöglichkeiten (gegen Auflagenerfüllung), wenn Schwere der Tat nicht
entgegensteht
- und vor Begehung der Tat Compliance-Management-System existierte,
- Unternehmen nach Bekanntwerden der Zuwiderhandlung mit Ermittlungsbehörden
kooperiert hat,
- Maßnahmen getroffen werden, Verfehlungen dieser Art künftig zu verhindern
- entstandener Schaden wiedergutgemacht wird

Offene Fragen

 Soll analog zu § 81 Abs. 3a GWB die Möglichkeit bestehen, auch gegen weitere juristische
Personen oder Personenvereinigungen, die das Unternehmen zum Zeitpunkt der Begehung der
Straftat gebildet haben, eine Geldsanktion festzusetzen?  Kölner Entwurf lehnt das ab,
schlägt Rechtsnachfolgeregelung vor.
 Wer überprüft Einhaltung von Auflagen? Monitor (Kölner Entwurf) oder Regelung wie in
§ 8 WettRegG (vgl. Kubiciel/Dust, APzKp 2/2017)?
 Beschlagnahmeverbot von Ergebnissen interner Untersuchungen (so Kölner Entwurf) oder
klarstellende Kodifizierung entlang der Rspr. des BVerfG (Volkswagen/Jones Day)? Falls
Letzteres: Privilegierung nur für Unterlagen von „Unternehmensverteidigern“? Verkennt mE
gesellsch. Pflicht zur Durchführung von Untersuchungen.
 Vorgaben für Durchführung interner Untersuchungen? BMJV denkt offenbar darüber nach,
bußgeldmindernde Wirkung der Kooperation an die Einhaltung von Fairnessgrundsätzen in
internen Untersuchungen zu knüpfen. Verbindet mE zwei Fragen, die auf unterschiedlichen
Ebenen stehen.

Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel                                                                         26.06.2019
Geschichte und Zukunft des
Unternehmensstrafrechts am 26.06.2019

         Weitere, hier ausgesparte Aspekte:
         • Unternehmensstrafrecht und transnationaler
           Menschenrechtsschutz
         • Internationalisierung des
           Unternehmensstrafrechts

         Dazu Beiträge auf Homepage der
         Forschungsstelle.
         Für Fragen und Kritik                          Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel
                                                        Lehrstuhl für Deutsches, Europäisches und Inter-
         michael.kubiciel@jura.uni-augsburg.de          nationales Straf- und Strafprozessrecht, Medizin-
                                                        und Wirtschaftsstrafrecht
                                                        Universität Augsburg
                                                        www.jura.uni-augsburg.de/kubiciel

                                                                                                                   11

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