VERGABERECHT FRÜHSTÜCK 2021 - BERLIN / 20. APRIL 2021 - SAMMLERUSINGER
←
→
Transkription von Seiteninhalten
Wenn Ihr Browser die Seite nicht korrekt rendert, bitte, lesen Sie den Inhalt der Seite unten
Unser bewährtes Team im Vergaberecht Sabine Usinger, Partnerin Monika Prell, Partnerin Dr. Jana Dahlendorf Rechtsanwältin und Notarin Fachanwältin Vergaberecht Rechtsanwältin Seite 2 /
Aktuelles Seite 4 /
Aktuelles zu Corona Überblick über alle Erlasse/Rundschreiben der EU/des Bundes/der Länder https://www.sammlerusinger.com/aktuelles/%C3%BCberblick-%C3%BCber-die- ma%C3%9Fnahmen-zur-beschleunigung-und-vereinfachung-der- %C3%B6ffentlichen-beschaffung.html (Stand 23.02.2021) Direktvergabe in 2021 wegen Corona: noch äußerst dringliche für Auftraggeber nicht vorhersehbare Beschaffung? Aktuelle Diskussion zur „Luca App“: Viele Bundesländer Abschluss Nutzungsvertrag ohne Vergabeverfahren (bisher insgesamt ca. 20 Mio. EUR brutto) Begründung der Direktvergabe: § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV (aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden) § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (äußerst dringliche für Auftraggeber nicht vorhersehbare zwingende Gründe) Seite 5 /
Die aktuellsten Entscheidungen zur Corona-Pandemie OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020, 17 Verg 4/20 Corona-Pandemie begründet äußerste Dringlichkeit i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV für Vergabe „Durchführung von anlasslosen Massentestungen von Bewohnern und Mitarbeitern in Alten- und Pflegeheimen“ (Stand Mai 2020) Direktvergabe an ein Unternehmen ist als gänzliches Absehen vom Wettbewerbsprinzip ermessensfehlerhaft, Einholen mehrere Angebote erforderlich VK Südbayern, Beschluss vom 21.10.2020, 3194.Z3-3-01-20-31 Cloudbasierte Kommunikationswerkzeuge für bayerische Schulen „Die mit der Corona-Pandemie verbundene Krisensituation erfasst auch die notwendigen Beschaffungen für den Bereich der Daseinsvorsorge und die allgemeine Schulbildung“ (Stand April 2020) Vorherige Markterkundung und Angebotsabgabe mehrerer Unternehmen Direktvergabe zulässig Seite 6 /
Das neue Wettbewerbsregister 2021 Zentrales bundeseinheitliches Wettbewerbsregister: elektronische Abfrage im Rahmen eines Vergabeverfahrens zu eingetragenen Verstößen Grundlage: Wettbewerbsregistergesetz (WRegG) vom Juli 2017, punktuelle Änderung durch GWB-Digitalisierungsgesetz im Januar 2021 Umsetzung durch Registerbehörde (beim Bundeskartellamt) Konkretisierung mit der Wettbewerbsregisterverordnung (WRegVO) Verordnungsentwurf der Bundesregierung vom 20.01.2021 Zustimmung Bundeskabinett am 24.03.2021 mit Vorgabe Streichung Datenschutzklausel in § 12 Abs. 2 WRegVO (Übertragung DV an Dritte) Gestaffelte Einführung Meldepflicht: einen Monat nach Veröffentlichung der „Funktionsfähigkeit“ des Wettbewerbsregisters im Bundesanzeiger Abfragepflicht: sechs Monate nach der Inbetriebnahme des Registers Rundschreiben des BMWi zur Inbetriebnahme des Wettbewerbsregister vom 30.03.2021 Seite 7 /
Der Inhalt Meldepflicht von Strafverfolgungs-/Bußgeldbehörden „eintragungspflichtiger Informationen“ Rechtskräftige strafgerichtliche Entscheidungen und Bußgeldentscheidungen, zwingende Ausschlussgründe (§ 123 GWB), fakultative Verstöße nach § 124 GWB (Betrug gegen öffentliche Haushalte, wettbewerbsbeschränkende Absprachen, Verstöße gegen Kartellrecht, Schwarzarbeiter-, Mindestlohn-, Arbeitnehmerüberlassungs-, Arbeitnehmerentsendegesetz) Überprüfung durch Registerbehörde Betroffenes Unternehmen hat Möglichkeit zur Stellungnahme (§ 5 WRegG) Seite 8 /
Der Inhalt Abfrage vor Zuschlagserteilung (§ 6 WRegG) Abfragepflicht: Auftraggeber ab Auftragswert über 30.000 Euro netto (Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber ab Schwellenwerte), Abfragemöglichkeit unterhalb der Wertgrenze Eintrag führt nicht automatisch zum Ausschluss, eigene Entscheidung des Auftraggebers VK Bund, Beschluss vom 12.10.2020 - VK 2-77/20: Vergabekammer prüft nicht Eintragungsvoraussetzungen ins Wettbewerbsregister Auch bei nicht rechtskräftigem Bescheid und (noch) keinem Eintrag ins Wettbewerbsregister Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zulässig, wenn hinreichende Anhaltspunkte aus anderen Quellen Aber kein Ausschluss wegen gelöschtem Eintrag (§ 6 Abs. 5 WRegG) Löschung nach Zeitablauf (5/3 Jahre) oder vorzeitig bei Selbstreinigung des Unternehmens (§ 7, 8 WRegG) Seite 9 /
Die neue HOAI 2021 Erste Verordnung zur Änderung der HOAI seit 01.01.2021 in Kraft Umsetzung der Vorgaben Urteil des EuGH vom 04.07.2019 (Rs. C-377/17) Vertragsfreiheit bei Höhe und Ermittlung der Vergütung Grundlagen und Maßstäbe zur Honorarermittlung der HOAI nach wie vor durch entsprechende Parteivereinbarung „verwendbar“ (§ 1 Abs. 2 HOAI) In Honorartafeln enthaltenen Werte für Honorarberechnung „unverbindliche Honorarorientierung“, unterer Wert „Basishonorarsatz“ (§ 2a Abs. 2 HOAI) Reduzierung der Formanforderungen: Textform ausreichend (§ 7 Abs. 1 HOAI) Abschluss einer Honorarvereinbarung auch noch nachträglich möglich Keine Honorarvereinbarung: Fiktion der Vereinbarung des Basishonorarsatz, § 7 Abs. 1 S. 2 HOAI Vergleichsversion: https://www.buzer.de/gesetz/10775/al118861-0.htm Seite 10 /
Die neue HOAI 2021 im Vergabeverfahren BMI-Erlass vom 21.12.2020 zur Anwendung der neuen HOAI (https://www.bak.de/w/files/bak/06service/aktuelles/erlass-aend.verordng.-hoai-bmi-21.12.2020.pdf ) Festlegung von Zuschlagskriterien unter Beachtung des Grundsatzes des Leistungswettbewerbs (§ 76 Abs. 1 Satz 1 VgV) Preiswettbewerb erlaubt nach HOAI 2021, Grenze: Auskömmlichkeit Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten Preisprüfung richtet sich nach § 60 VgV anhand des Gesamtpreis des Angebots Kein Ausschluss allein wegen Unterschreitung der Mindestsätze Ggf. Orientierung an HOAI bei nur einem Angebot „Bonus-Malus“-System als gesonderte Vereinbarung möglich Seite 11 /
Sonstiges Aktuelles Digitalpakt Schule/Neuer Leitfaden für den öffentlichen IT-Einkauf https://www.itk-beschaffung.de/sites/beschaffung/files/2021-02/210204_lf_hardware- produktneutral-ausschreiben_schulbereich.pdf Hilfestellung für die produktneutrale Vergabe von Hardware für den Schulbereich mit Fokus auf der Beschaffung von mobilen Endgeräten, Netzwerkinfrastrukturen und Präsentationstechnologien Vergabestatik seit 01.10.2020 Meldepflicht für vergebene Auftrage (über 25.000 EUR netto; Sektorenauftraggeber/Konzessionäre ab Schwellenwert) Registrierung als Bewertungsstelle: https://www-idev.destatis.de/idev/ OnlineAnfrage? aktion=form_anzeigen&statID=339&amt=00&bzr=2020 Erstmalige Veröffentlichung von Vergabedaten Ende 2021 Seite 12 /
Rechtssichere Taktik bei Ausschreibungen und Angeboten Monika Prell / Dr. Jana Dahlendorf Seite 13 /
1) Auferlegung von Risiken: zumutbar oder unkalkulierbar? Seite 14 /
Auferlegung von Risiken: zumutbar oder unkalkulierbar? Bekanntmachung Angebotsabgabe Zuschlag Festlegung der Risiken in Vergabeunterlagen Seite 15 /
Ungewöhnliches Wagnis/unzumutbares Risiko? Regelung nur für Bauleistungen in § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (EU) „Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus abschätzen kann.“ Mit Vergaberechtsreform keine Regelung mehr bei Liefer- und Dienstleistungen, Prüfung im Rahmen der Zumutbarkeit/Unangemessenheit und § 97 Abs. 1 GWB Ungewöhnliches Wagnis/unzumutbares Risiko: Bieter wird rechtliches, technisches oder wirtschaftliches Risiko aufgebürdet In Bezug auf ausgeschriebene Leistung ungewöhnlich, übersteigt „normales“ unternehmerische Risiko und „normale“ Risikoverteilung, Abweichen vom gesetzlichen Leitbild, enorme finanzielle Risiken Immer einzelfallbezogen nach Art und Umfang der nachgefragten Leistung unter Beachtung der Branchenüblichkeit und der Möglichkeit der Einflussnahme des Bieters Seite 16 /
Rechtsprechung zur Auferlegung von Risiken OLG München, Beschluss vom 06.08.2012 - Verg 14/12 Ausschreibung zu Müllabfuhr, Vorgabe Mengenabweichungen in einem Umfang von+/- 25% ohne Preisanpassung einzukalkulieren zumutbar OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013 – VII-Verg 4/13 Bei komplexen Rettungsdienstleistungen Beginn innerhalb von drei Tagen nach Zuschlag und Mindestvertragslaufzeit von lediglich einem Jahr unangemessen, erfordert hohe Vorinvestition von Bietern ohne Gewähr auf Zuschlag OLG München, Urteil vom 12.02.2019 - 9 U 728/18 Übernahme der Planungsverantwortung bei Konzession kein ungewöhnliches Wagnis, wenn in Vergabeunterlagen unmissverständlich auf Risiko hingewiesen Ungewöhnliche Wagnisse müssen im Vergabeverfahren gerügt und ggf. im Nachprüfungsverfahren geklärt werden Ein sich aus den Vergabeunterlagen ausdrücklich ergebendes Risiko kann der Auftragnehmer nicht im Anschluss an das Vergabeverfahren im Rahmen eines Schadenersatzes geltend machen . Seite 17 /
Risikoverteilung bei Rahmenvereinbarungen Bei Rahmenvereinbarungen höhere Anforderungen an Unzumutbarkeit Keine festen Mengenangaben, nur so „genau wie möglich“ OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2011 – VII-Verg 54/11: Rahmenvereinbarung gewisses Kalkulationsrisiko „immanent“ VK Bund, Beschluss vom 19.07.2019 - VK 1-39/19: Keine Verpflichtung zu Angabe von abzurufenden Höchstmengen, nach § 21 Abs. 1 S. 2 VgV nur Ermittlung des in Aussicht genommenen Auftragsvolumens Lange Laufzeit regelmäßig mit Festpreisen Bau- und Liefer-/Dienstleistung: § 21 VgV, § 4a VOB/A EU – Dauer 4 Jahre Sektorenbereich: § 19 SektVO – Dauer 8 Jahre Verteidigungsbereich: § 14 VSVgV – Dauer 7 Jahre Nationale Regelung: § 4a VOB/A – Dauer 4 Jahre; § 15 UVgO – Dauer 6 Jahre Seite 18 /
Aktuelle Rechtsprechung VK Bund, Beschluss vom 12.01.2021 – VK 1-112/20 Sachverhalt Ausschreibung mehrerer Rahmenvereinbarungen zur Durchführung der Assistierten Ausbildung flexibel (AsAflex) im offenen Verfahren Bieter rügt die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen, da die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben sei und die vertraglichen Vorgaben unzumutbare Risiken auf die Bieter übertragen, nicht kalkulierbar seien VSt trägt vor, dass die Ausschreibung dem Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Aufraggebers entspreche und die neue Konzeption der AsAflex auf die Vorgaben des Bundesgerichtshofes zurückzuführen sei Bieter stellt Nachprüfungsantrag Seite 19 /
Aktuelle Rechtsprechung VK Bund, Beschluss vom 12.01.2021 – VK 1-112/20 (1/2) Entscheidung Ohne Erfolg Keine Abwälzung von unkalkulierbaren Risiken, da Risiken transparent in den Vergabeunterlagen ersichtlich und durch Risikozuschläge planbar, im Einzelnen: Gesamtstundenkontingent anstelle von Teilnehmerzahlen Interne, auf nicht belastbaren Erfahrungswerten basierende, Berechnungen müssen nicht mitgeteilt werden (keine verlässliche Kalkulationshilfe) Kalkulation der Personalkosten Aufgrund der garantierten Zahlung auch zumutbar, Festangestellte für den Bereich „Stabilisierung“ vorzuhalten Abrechenbare und nicht abrechenbare Leistungen Kalkulation der Stundensätze im Rahmen unternehmerischer Entscheidung Seite 20 /
Aktuelle Rechtsprechung VK Bund, Beschluss vom 12.01.2021 – VK 1-112/20 (2/2) Entscheidung Vordruck „Übersicht Gesamtstundenkontingent“ Abrechnung pro Bedarfsträger zulässig, da aus kaufmännischer Sicht ohnehin Dokumentation der Stunden erfolgen muss, Aufwand ist einzupreisen (Teil-) Vorfinanzierung Keine Unzumutbarkeit durch ganzjährige Abrechnung bei gleichzeitiger monatlicher Abschlagzahlung von 70 % des beauftragten Jahreskontingents Einseitige Reduzierung der Mindestabnahmemenge Keine Unzumutbarkeit im Hinblick auf Reduzierung der jährlichen Stunden um max. 10 % bezogen auf das ausgeschriebene Jahresstundenkontigent Seite 21 /
Konsequenz für Vergabestellen und Bieter Ungewöhnliches Wagnis gilt auch bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen Immer Einzelfallentscheidung mit dem Maßstab der Branchenüblichkeit Kein Grundsatz, dass Bieter keine unkalkulierbaren Risiken auferlegt werden dürfen Keine Angabe von Mindestabnahmemengen bei Rahmenvereinbarung nötig, aber ggf. wegen wirtschaftlichem Angebotspreis sinnvoll Keine „Heilung“ im Vertragsstadium, Bieter muss Unzumutbarkeit im Vergabeverfahren geltend machen Einbeziehung von „Corona-Klauseln“ bei vertraglichen Regelungen noch erforderlich? Seite 22 /
2) Bieterangaben: Vertrauen ist gut, Kontrolle ist nötig? Seite 23 /
Bieterangaben: Vertrauen ist gut, Kontrolle ist nötig? Bekanntmachung Angebotsabgabe Zuschlag Prüfung der Angaben Seite 24 /
Prüfung von Bieterangaben Regelung in § 127 Abs. 4 GWB „Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Keine Regelung zur Prüfpflicht/-tiefe Prüfpflicht/-tiefe Einzelfallfrage, insbesondere abhängig von Art der Ausschreibungskriterien, gesetzlichen/rechtlichen Vorgaben, ggf. externen Informationen/Quellen (z.B. Presse) Instrumentarien zur Überprüfung Eigenerklärung/Vorlage von Dokumente (z.B. Zertifikate), Bemusterung/Teststellung, Aufklärung/ Nachfrage/Nachforderung Seite 25 /
Rechtsprechung zur Prüfung von Bieterangaben VK Bund, Beschluss vom 13.09.2019 – VK 1-57/19 Bei Ausschreibung von IT und Vorgabe „Einhaltung Mindeststandard des BSI für Schnittstellenkontrollen“ langt Eigenerklärung der Bieter Keine vorherige Überprüfung – etwa im Rahmen einer Teststellung – erforderlich, da Vorwegnahme der Leistung Kontrolle durch vertragsrechtliche Gestaltung, nachgelagerte Prüfung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 – Verg 20/19 Landeslizenz zur Nutzung einer Software für CO2-Bilanz, schriftliche und grafische Darstellung der Software und Eigenerklärung, mit Vertragsbeginn eine entsprechende Software zur Verfügung zu stellen Keine Überprüfungspflicht, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen Schriftliche und grafische Darstellung der Software zur Einhaltung der Mindestanforderungen und Überprüfung durch Fachreferat ausreichend Seite 26 /
Aktuelle Rechtsprechung VK Bund, Beschluss vom 11.11.2020 - VK 1-84/20 Sachverhalt Ausschreibung Entwicklung und Implementierung Standardsoftware im offenen Verfahren, Preis 40%, Leistung 60% „Darstellung der Handhabung für den Nutzer der Standardsoftware - Umgang mit der Software ohne tiefgehende technisch und fachliche Vorkenntnisse möglich“ Höchstpunktzahl 3 Punkte: "Intuitive Nutzerführung, der Nutzer kann sich auch ohne tiefgehende technische und fachliche Vorkenntnisse in der Oberfläche zügig zurechtfinden“ Bieter rügt, dass ohne „Usability Test“ die „Intuitive Nutzerführung“ nicht beurteilt werden könne Seite 27 /
Aktuelle Rechtsprechung VK Bund, Beschluss vom 11.11.2020 - VK 1-84/20 Entscheidung Mit Erfolg Keine Präklusion, zwar vor Angebotsabgabe ersichtlich, dass kein „Usability Test“ durchgeführt wird, aber keine „Erkennbarkeit“ des Rechtsverstoßes Beschaffungshoheit des Auftraggebers nur in Bezug darauf, ob praktischer Test oder vertragliche Erfüllungsversprechen ausreichend Aber bei Zuschlagskriterien, die sich nur anhand eigener tatsächlicher Anschauung feststellen lassen, praktischer Machbarkeitstest zwingend Beurteilung einer Software mit „intuitiver Nutzerführung“ geprägt von subjektiven Eindrücken einer Person beim eigenständigen praktischen Umgang mit Software Schriftliche Erläuterungen der Software/Screenshots oder andere grafische Darstellungen nicht ausreichend Seite 28 /
Konsequenz für Vergabestellen und Bieter Grundsätzlich Bestimmungsrecht der Vergabestelle bei Überprüfung der Anforderungen Grundsätzlich Eigenerklärungen ausreichend Insbesondere bei IT-Leistungen wäre Teststellung Vorwegnahme der Leistung Sicherstellung durch entsprechende Verfahrensgestaltung (Verhandlungsverfahren/Bietergespräche) Vorlage eines Konzepts der Bieter Kontrolle durch Fachabteilung entsprechende Regelungen im Vertragsrecht, nachgelagerte Prüfung (sinnvoll) ? Seite 29 /
3) Falsche Vorstellung beim Bieter: Aufklärungspflicht des Auftraggebers? Seite 30 /
Falsche Vorstellung beim Bieter: Aufklärungspflicht des Auftraggebers? Bekanntmachung Angebotsabgabe Zuschlag Seite 31 /
Rechtsprechung zum Umgang mit Fehlvorstellungen OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2020 - 11 Verg 12/20 Durchführung von FM-Dienstleistungen, Angabe „Stundenverrechnungssatz Objektleiter (EUR/h)“ Auf Bieterfrage: „Ist der Tariflohn oder der Tariflohn inklusive der gesetzlichen und notwendigen Lohnnebenkosten einzutragen“ Antwort : „Es ist der Tariflohn inkl. der gesetzlichen und notwendigen Lohnnebenkosten einzutragen“ Keine Veröffentlichung auf E-Vergabeplattform Objektleiter unterliegt nicht Tarifvertrag, aber durch missverständliche Antwort der Vergabestelle wurde unzutreffende Vorstellung des Bieters verstärkt Frage kann nicht so verstanden werden, dass diese sich allein auf die Möglichkeit der Einbeziehung des Tariflohns im Rahmen der Kalkulationsfreiheit bezog Kein Anhaltspunkt für „Fangfrage“, um Vergabestelle zur missverständlicher Antwort zu verleiten Aufhebung und Wiederholung des Verfahrens Seite 32 /
Rechtsprechung zum Umgang mit Fehlvorstellungen OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2020 - 15 Verg 2/20 Vergabestelle obsiegt vor OLG, begründete aber Ablehnung des Angebots der Antragstellerin in erster Linie - unzutreffend - damit, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV von der Wertung ausgeschlossen werde, da es nicht den aktuellsten Stand der Vergabeunterlagen enthalte Weitere Begründung, das Angebot der Antragstellerin sei nicht das wirtschaftlichste, lediglich knapp nachgeschoben Auch im Nachprüfungsverfahren unzutreffend darauf abgestellt, dass Rüge wegen Formfehler unzulässig ist und Angebot der Antragstellerin auszuschließen sei Trotz Obsiegens Kostentragung, wenn die Verfahrenseinleitung aufgrund unzureichender/unzutreffender Information durch die Vergabestelle schuldhaft verursacht Seite 33 /
Konsequenz für Vergabestellen und Bieter Für Vergabestelle erkennbare Fehlvorstellungen müssen auch bei fachkundigen Bietern klargestellt werden und transparent veröffentlicht werden Gilt auch für Bieterfragen kurz vor Angebotsabgabe, soweit kalkulationsrelevant Kostenrisiko für Vergabestelle bei nicht klarer Aufklärung bzw. nicht korrekter Nichtabhilfe der Rüge im Falle eines Nachprüfungsantrags Hoher Maßstab für Annahme der Treuwidrigkeit bei „Fangfragen“ der Bieter Seite 34 /
Zeit für die Online-Diskussion: Haben Sie noch Fragen? Seite 35 /
Vielen Dank, wir geben die Hoffnung auf das nächste Präsenz-Frühstück nicht auf! Hardenbergstr. 28a Tel +49 30 263 95 09 – 0 info@sammlerusinger.com 10623 Berlin Fax +49 30 263 95 09 – 600 www.sammlerusinger.com
Sie können auch lesen