Konsequenzen von Konzernverantwortungsinitiative bzw. Gegenvorschlag für Unternehmen - Dr. Michael Daphinoff, LL.M., Partner 30.09.2020
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Konsequenzen von Konzernverantwortungsinitiative bzw. Gegenvorschlag für Unternehmen Dr. Michael Daphinoff, LL.M., Partner 30.09.2020
Agenda 1. Der lange Weg zur Abstimmung 4. Folgen der Initiative 2. Grundsätzliches zur Initiative 5. Gegenvorschlag 3. Inhalt der Initiative 6. Fazit
1. Der lange Weg zur Abstimmung
10. Oktober 2016: Einreichung der Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt»
(Konzernverantwortungsinitiative)
15. September 2017: Botschaft des Bundesrats Empfiehlt die Initiative ohne Gegenvorschlag zur Ablehnung
14. November 2017: Rechtskommission des Ständerats berät die Initiative und beschliesst mit 8:1 Stimmen eine parlamentarische Initiative für einen
Gegenvorschlag – diese wird jedoch von der Kommission des Nationalrats abgelehnt und ist damit vom Tisch.
Februar - Mai 2018: Rechtskommission des Nationalrats erarbeitet unter der Leitung von Hans-Ueli Vogt (SVP) und Karl Vogler (CSP) einen indirekten
Gegenvorschlag zur Konzernverantwortungsinitiative. Die Initianten sichern trotz Abstriche den Rückzug zu.
14. Juni 2018: Nationalrat stimmt dem Gegenvorschlag zu
August 2018 - Februar 2019: Rechtskommission des Ständerats führt erneut Anhörungen durch und eine Subkommission überarbeitet den Gegenvorschlag.
12. März 2019: Ständerat entscheidet mit 22:20 Stimmen Nichteintreten auf den Gegenvorschlag
13. Juni 2019: Nationalrat hält an seinem Gegenvorschlag fest
August 2019: Bundesrat Bundesrätin Keller-Sutter lanciert einen eigenen Vorschlag, um die Konzernverantwortungsinitiative zu bekämpfen.
26. September 2019: Ständerat Ruedi Noser beantragt, die Debatte über den Gegenvorschlag zu verschieben. Der Ständerat folgt ihm.
18. Dezember 2019: Der Ständerat entscheidet sich für einen «SR-Gegenvorschlag», der sich auf den bundesrätlichen Vorschlag stützt. Dieser wird von den
Initianten als ungenügend abgelehnt
4. März 2020: Nationalrat hält an seinem Gegenvorschlag fest
9. März 2020: Ständerat beharrt auf dem «SR-Gegenvorschlag»
11. März 2020: Nationalrat stimmt erneut für seinen Gegenvorschlag
15. März 2020: Sessionsabbruch aufgrund der Corona-Krise
19. Juni 2020: Das Parlament verabschiedet in der Einigungskonferenz zwischen beiden Räten und in der Schlussabstimmung der Sommersession 2020 mit
98 zu 88 Stimmen bei 12 Enthaltungen und 29 zu 14 Stimmen bei 2 Enthaltungen den Gegenvorschlag des Ständerats.
29. November 2020: Abstimmungstermin
32. Grundsätzliches zur Initiative
Was sind die Hauptpunkte der Initiative?
1. Respektierung der international anerkannten Menschenrechte und Umweltstandards von Unternehmen in der
Schweiz auch im Ausland. Respektierung derselben auch durch die von ihnen kontrollierten Unternehmen (Abs. 2 Bst. a).
2. Verpflichtung zur Durchführung einer Sorgfaltsprüfung («due diligence»; Abs. 2 Bst. b), d.h.:
− Ermittlung der Auswirkungen der Geschäftstätigkeiten auf Menschenrechte und Umwelt,
− Ergreifung von Massnahmen zur Verhütung oder Beendigung von Verletzungen, und
− Rechenschaftsablage (Berichterstattung).
Die Pflichten gelten auch für die durch sie kontrollierten Unternehmen und sämtliche Geschäftsbeziehungen in
der Wertschöpfungskette. Der Sorgfaltsprüfungsumfang ist abhängig von den Risiken. Auf die Bedürfnisse der KMU mit
geringen Risiken ist Rücksicht zu nehmen.
3. Regelung der Haftung von Unternehmen für die von ihnen kontrollierten Unternehmen mit der Möglichkeit eines
Entlastungsbeweises (Abs. 2 Bst. c.).
Misslingt der Sorgfaltsnachweis = Haftung auch für Schäden von kontrollierten Unternehmen wegen Verletzung von
Menschenrechten und Umweltstandards in Ausübung ihrer geschäftlichen Tätigkeit.
4. Die gestützt auf die Grundsätze nach den vorangehenden Punkten erlassenen Bestimmungen gelten unabhängig von
dem durch das Internationale Privatrecht bezeichneten Recht.
43. Inhalt der Initiative (1/7)
Der räumlich-persönliche Geltungsbereich
«Unternehmen» (z.B. AG, GmbH etc.)
− mit «satzungsmässigem Sitz» (statutarischer Sitz),
− «Hauptverwaltung» (Ort der Willensbildung oder der unternehmerischen Leitung), oder
− «Hauptniederlassung» (Ort, wo erkennbarer tatsächlicher Geschäftsschwerpunkt liegt oder wo sich
bedeutende Personal- und Sachmittel befinden)
in der Schweiz
müssen die Menschenrechte und den Umweltschutz «auch im Ausland» beachten (zielt auf
Auslandsaktivitäten von CH-Unternehmen)
53. Inhalt der Initiative (2/7)
Die Unternehmen haben sowohl die international anerkannten Menschenrechte als auch die
internationalen Umweltstandards «zu respektieren».
Im Minimum die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (der UNO) zusammen mit ihren wichtigsten
Umsetzungsinstrumenten, u.a.:
− dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II),
− dem Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I),
− sowie den acht Kernübereinkommen der International Labour Organization (ILO).
Internationale Umweltstandards meinen Normen, die ausserhalb des staatlichen Rechtsetzungsverfahrens
zustande gekommen sind, z.B. Völkerrecht (Montrealer Protokoll zur Reduktion von CO2), die
Nachhaltigkeitsstandards der International Finance Corporation (int. Organisation) sowie nichtstaatliche
Standards (z.B. ISO-Standards).
Schwierigkeit:
Streckenweise soll „soft law“ soll zu „hard law“ werden
Unklar was unter „internationale Umweltstandards“ fällt
63. Inhalt der Initiative (3/7)
Die Respektierungs-und Sorgfaltsprüfungspflichten sowie die Haftungsregelung gelten auch in Bezug auf die
„kontrollierten Unternehmen“ im Ausland.
Kontrolle bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Die rechtlichen Strukturen sind nicht
ausschlaggebend.
Eine Kontrolle kann also auch faktisch, durch wirtschaftliche Machtausübung erfolgen.
Kontrollierte Unternehmen:
− Typischerweise die Tochtergesellschaften von Konzernen
− In Einzelfällen auch ausserhalb des Konzerns, z.B. via ökonomische Beherrschung. Beispiel: Schweizer
Unternehmen ist einziger Abnehmer eines Zulieferers
73. Inhalt der Initiative (4/7)
Sorgfaltsprüfungspflicht (1/2)
Sorgfaltsprüfungspflicht = Herzstück der Konzernverantwortungsinitiative.
Umfassende Prüfung tatsächlicher und möglicher Auswirkungen: Die Sorgfaltsprüfung sollte sich auf die
nachteiligen menschenrechtlichen Auswirkungen erstrecken, die ein Unternehmen durch seine eigene
Tätigkeit verursacht oder zu denen es beiträgt oder die mit seiner Geschäftstätigkeit/seinen
Produkten/Dienstleistungen oder seinen Geschäftsbeziehungen unmittelbar verbunden sind.
Die UNO-Leitprinzipien und die OECD-Leitsätze definieren die „menschenrechtliche Sorgfaltsprüfung“ mit
folgendem Dreischritt:
1. Risiken identifizieren
2. Massnahmen ergreifen,
3. darüber berichten.
83. Inhalt der Initiative (5/7)
Sorgfaltsprüfungspflicht (2/2)
Die Sorgfaltsprüfung soll risikobasiert erfolgen und auch die kontrollierten Unternehmen sowie sämtliche
Geschäftsbeziehungen im Ausland mitumfassen.
Bei der Regelung der Sorgfaltsprüfungspflicht soll der Gesetzgeber Rücksicht auf die Bedürfnisse von
KMU nehmen, die geringe derartige Risiken aufweisen.
Risiko in der Praxis: Multinationalen Unternehmen übertragen die neuen Pflichten der Initiative, die sie
selbst einhalten müssten, mittels «Back-to-back»-Verträgen auf ihre Zulieferer im Ausland und in der
Schweiz, um damit ihr eigenes Haftungsrisiko zu reduzieren. Damit würden faktisch auch KMU, die
häufig Zulieferer internationaler Unternehmen sind, unter die Sorgfaltsprüfungspflicht der Initiative
fallen.
93. Inhalt der Initiative (6/7)
Haftung
Initiative verlangt eine Haftung des Schweizer Unternehmens für Schäden, die von ihm kontrollierte Unternehmen
im Ausland verursachen.
Haftungsrelevantes Sorgfaltserfordernis: (1) das Risiko des Verhaltens war für den Schädiger voraussehbar und
(2) dieser hat die nötigen Massnahmen zur Verhinderung des Schadeneintritts nicht ergriffen at.
Opfer im Ausland können Unternehmen in der Schweiz auf Schadenersatz verklagen. Voraussetzung ist laut
Initiative
− das Vorliegen eines Kontrollverhältnisses zwischen zwei Unternehmen (eine blosse Geschäftsbeziehung
genügt nicht)
− Die Geschädigten müssen dazu vor Gericht den erlittenen Schaden (der in Ausübung einer geschäftlichen
Verrichtung eingetreten ist), dessen Widerrechtlichkeit (d.h. Verletzung international anerkannter
Menschenrechte oder Umweltstandards) und einen adäquaten Kausalzusammenhang beweisen können
− Entlastungsbeweis steht Unternehmen offen: Nachweis, dass sie alle geforderte Sorgfalt angewendet haben,
um diesen konkreten Schaden zu vermeiden
Bei der Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) gelingt der Sorgfaltsbeweis, wenn der Geschäftsherr genügende Sorgfalt bei der Auswahl,
Instruktion und Beaufsichtigung nachweisen kann. Bei der Haftung gemäss Initiative, d.h. im Verhältnis zwischen kontrollierenden und
kontrollierten Unternehmen, stehen wohl vor allem die (genügende) Beaufsichtigung und Überwachung im Zentrum.
103. Inhalt der Initiative (7/7)
Gerichtsstand und anwendbares Recht
Internationale Zivilhaftungsfälle sind für CH-Gerichte nichts Neues.
Allerdings wird von Schweizer Gerichten in diesen Fällen oft ausländisches Recht, konkret das Landesrecht
des Ortes, wo der Schaden erfolgte, angewendet.
Initiative verlangt demgegenüber, dass die Bestimmungen der Initiative im Schadenfall auch wirklich zur
Anwendung kommen
m.a.W. CH-Recht vor CH-Gerichten für Sachverhalte, die sich im Ausland zugetragen haben.
Von der Initiative nicht geregelte Elemente (z.B. die Höhe des Schadenersatzes) sind davon wohl nicht
betroffen und können (gemäss den Bestimmungen des internationalen Privatrechts) auch weiterhin
nach ausländischem Recht beurteilt werden.
114. Folgen der Initiative (1/6)
Umsetzung auf Gesetzesstufe
Initiative müsste auf Gesetzesstufe umgesetzt werden (z.B. in Spezialgesetz, im ausservertraglichen
Haftpflichtrecht, im Gesellschaftsrecht oder im Rechnungslegungsrecht des Obligationenrechts)
Wichtig für KMU:
− Anwendungsbereich klar umschreiben. Insbesondere müsste festgelegt werden, welche Unternehmen
als KMU gelten würden und damit von der Sorgfaltsprüfungspflicht gemäss Initiative ausgenommen
wären (bspw. mit Schwellenwerten).
− Die Ausnahmen kämen aber nur zur Anwendung, wenn die Tätigkeit eines Unternehmens nicht mit
hohen Risiken im Bereich der Menschenrechte und des Umweltschutzes verbunden ist.
− In diesem Bereich der Umsetzung hat der Gesetzgeber einen gewissen Spielraum.
− Und selbst dann: Indirekte Betroffenheit kann nicht ausgeschlossen werden (Stichwort: „Back-to-back“)
124. Folgen der Initiative (2/6)
Die Sorgfaltsprüfung verlangt von den Unternehmen:
Identifizieren der negativen Auswirkungen: Die möglichen negativen Auswirkungen auf die Menschenrechte
und die Umwelt sind umfassend zu prüfen. Zu untersuchen sind die Auswirkungen, die durch die eigene Tätigkeit
verursacht werden oder zu denen das Unternehmen beitragen kann oder die mit seiner Geschäftstätigkeit, seinen
Produkten oder Dienstleistungen unmittelbar verbunden sind.
Ergreifung von Massnahmen: Die Unternehmen haben gemäss Initiative präventiv angemessene Massnahmen
zu ergreifen, um Verletzungen zu vermeiden oder zu mildern. Sie müssen tatsächlich eingetretene Verletzungen von
Menschenrechts- und Umweltstandards beenden und wiedergutmachen. Die Angemessenheit der Massnahme hängt
vom Einflussvermögen des Unternehmens und davon ab, ob das Unternehmen die nachteiligen Auswirkungen selber
verursacht oder dazu beigetragen hat oder daran beteiligt war. Zur Sorgfaltsprüfungspflicht gehört ferner die
Durchführung einer Wirksamkeitskontrolle hinsichtlich der getroffenen Massnahmen.
Berichterstattungspflicht: Die betroffenen Unternehmen müssen am Ende des Prozesses Rechenschaft über
ergriffene Massnahmen ablegen. Die Berichterstattung sollte in einer Form erfolgen, welche für die vorgesehenen
Zielgruppen verständlich ist. Der Zugang zum Bericht ist zu gewährleisten (z.B. durch Veröffentlichung auf der
Homepage). Ausserdem sollte der Bericht überprüfbar sein und mit anderen Berichten verglichen werden können.
134. Folgen der Initiative (3/6)
Umfang der Sorgfaltsprüfung:
Ist abhängig von den Risiken. Priorisierung durch Unternehmen.
Die risikobasierte Sorgfaltsprüfung soll frühzeitig, d.h. bereits zu Beginn einer neuen Tätigkeit oder
Aufnahme einer neuen Geschäftsbeziehung durchgeführt werden. So müssen namentlich mögliche
betroffene Personenkreise identifiziert (z.B. verletzliche oder marginalisierte Bevölkerungsteile) und die
bekannten Menschenrechtsprobleme katalogisiert werden.
Schliesslich ist zu prognostizieren, wie sich geplante Aktivitäten auf die Menschenrechte und die Umwelt
nachteilig auswirken könnten. Bei der menschenrechtlichen Sorgfaltsprüfung ist auf internes oder externes
unabhängiges Fachwissen zurückzugreifen (z.B. eigenes Personal, externe Gutachterinnen und Gutachter,
internationale Organisationen, Staaten, Nichtregierungsorganisationen, Medien usw.). Potenziell von
Verletzungen betroffene Gruppen und andere Stakeholder sind im Rahmen der Sorgfaltsprüfung u.U. zu
konsultieren.
Die Sorgfaltsprüfung erstreckt sich neben den kontrollierten Unternehmen auch auf sämtliche
Geschäftsbeziehungen der betroffenen Unternehmen, also auch auf die gesamte, weltweite
Wertschöpfungs- oder Lieferkette.
144. Folgen der Initiative (4/6)
Haftungsproblematik für KMU:
Keine Ausnahme bei KMU: KMU haften – ohne Eigenverschulden - nicht nur für ihre eigenen Aktivitäten,
sondern auch für Verfehlungen von «wirtschaftlich kontrollierten» Zulieferern.
Künftig vermehrt: Vertragliche Weitergabe aller Auflagen und Haftungsrisiken durch Grossunternehmen an
KMU/Lieferanten. Dies führt zu umfassenden Überwachungspflichten und grossen Rechtsrisiken.
Das zwingt KMU u.U. zu einem teuren Überwachungsapparat und Implementierung von Compliance-
Prozessen.
154. Folgen der Initiative (5/6)
Schwierige Beweiserhebung und geringer Sachverhaltsbezug zur Schweiz:
Im Falle der Annahme der Initiative müssten Schweizer Gerichte vermehrt ausländische Sachverhalte
(Verletzung internationaler Menschenrechts- oder Umweltstandards, Eintritt und Höhe des Schadens)
beurteilen, die sich auch ausserhalb der Schweiz abgespielt haben.
Die Durchführung von Amtshandlungen auf fremden Territorien ist grundsätzlich verboten = Aufwendige
Erhebung von Beweismitteln bei grenzüberschreitenden Sachverhalten durch die Schweizer Gerichte auf
dem Weg der Rechtshilfe in Zivilsachen.
Gemäss der Initiative wird nicht das Recht angewendet, mit dem der Sachverhalt am engsten
zusammenhängt (Recht des Handlungs- oder Erfolgsortes) oder welches die Parteien gewählt haben,
sondern immer das Schweizer Recht.
Des Weiteren ist – insbesondere bei Domizilgesellschaften, die nur über geringe Vermögenswerte in der
Schweiz verfügen – fraglich, ob allfällige Schweizer Urteile im Ausland überhaupt durchgesetzt werden
könnten. Es besteht die Gefahr, dass ein Verfahren in der Schweiz den Geschädigten letztlich nicht weiterhilft.
164. Folgen der Initiative (6/6)
Kostenfolgen:
Die Umsetzung der Initiative wäre mit zusätzlichen Kosten für die von der Sorgfaltsprüfungs- und
Berichterstattungspflicht betroffenen Unternehmen verbunden.
Namentlich die administrative Durchführung der Sorgfaltsprüfung in allen kontrollierten Unternehmen und
in der gesamten Lieferkette würde zu Mehrkosten führen. Wie hoch diese ausfallen würden, lässt sich
wegen der Länge der Lieferkette nicht sagen.
KMU sind von der Sorgfaltsprüfungspflicht ebenfalls erfasst, sofern sie erhebliche Risiken aufweisen. Solche
Risiken könnten sich insbesondere in der Rohstoff-, Finanz-, Landwirtschafts-/Lebensmittel- und
Textilbranche manifestieren.
Schweizweit wären gemäss einer sotomo-Studie schätzungsweise rund 80‘000 Unternehmen davon
betroffen.
Ein nicht zu unterschätzendes Kostenrisiko hätte sodann die Umsetzung der Kausalhaftungsnorm (mit
Entlastungsbeweismöglichkeit) zur Folge, weil vor CH-Gerichten auch Schadenersatz für von kontrollierten
Unternehmen im Ausland begangenen Verfehlungen eingeklagt werden könnte. Damit steigt Druck für
aussergerichtliche Vergleiche und Zahlungen.
Die betroffenen Unternehmen würden vermutlich versuchen, die Haftungsrisiken, soweit möglich, zu
versichern, was ebenfalls mit finanziellem Aufwand verbunden wäre.
175. Gegenvorschlag
Gesetzliche Regelung:
Die systematische Einordnung der Regelung mit den Titeln «Transparenz bezüglich nichtfinanzieller
Belange» und «Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten
und Kinderarbeit» erfolgt in zwei neuen Abschnitten im Obligationenrecht (OR).
Weiter wird unter Artikel 325ter, «Verletzung der Berichtspflichten», eine Strafbestimmung im
Strafgesetzbuch eingeführt.
185. Gegenvorschlag
Kurzfassung:
Inhaltlich unterscheidet der Gegenvorschlag zwei Bereiche:
1. Die Berichterstattung in den sogenannt nichtfinanziellen Belangen umfasst Umwelt, Soziales,
Arbeitnehmerbelange, Menschenrechte und Korruptionsbekämpfung.
2. Die Berichterstattung und Sorgfaltspflicht in den Bereichen Konfliktmineralien und Kinderarbeit. Für
die Definition der Kinderarbeit werden die Prinzipien der ILO, der Internationalen Arbeitsorganisation, als
Ausgangspunkt genommen. Bei den Konfliktmineralien hat man sich eng an die EU-Richtlinien angelehnt und
vier Mineralien aufgenommen, nämlich Zinn, Tantal, Wolfram und Gold (weil diese Metalle die häufigsten
Finanzierungsmittel von Kriegsparteien zu sein scheinen).
Der Gegenvorschlag fordert, dass Konzerne einmal im Jahr über Menschenrechte und Umwelt berichten müssen –
oder aber erklären können, wieso sie dies nicht tun wollen («comply or explain»). Ausgewählte Unternehmen
müssen zudem eine Sorgfaltsprüfung in den Bereichen Konfliktmineralien (vgl. EU Verordnung 2017/821) und
Kinderarbeit (vgl. Child Labor Due Diligence der Niederlande) durchführen.
Die Regelung enthält keine Sanktionen, falls Unternehmen ihrer Sozial- und Umweltverantwortung nicht
nachkommen und auch keine neuen Haftungsregelungen.
195. Gegenvorschlag
Berichterstattungspflicht – Wer ist betroffen?
Adressatenkreis der Vorgaben sind primär Publikumsgesellschaften nach Artikel 727 Absatz 1 Ziffer 1 OR
(u.a. börsenkotierte Gesellschaften), Banken, Versicherer und Finanzdienstleister, die im Jahresschnitt
mehr als 500 Vollzeitstellen beschäftigen.
Zudem muss das Unternehmen zusammen mit kontrollierten in- oder ausländischen Unternehmen in zwei
aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren einen der folgenden Schwellenwerte überschreiten:
a) Bilanzsumme von CHF 20 Millionen;
b) Umsatzerlös von CHF 40 Millionen.
Durch den Gegenvorschlag gibt es nicht nur direkt betroffene Unternehmen. Durch die Supply Chain
der Direktbetroffenen werden auch Dienstleister und Zulieferer in die Berichtspflicht mit eingebunden.
Das führt dazu, dass auch KMU indirekt von dem neuen Gesetz getroffen werden. Dienstleister und
Zulieferer der Grossunternehmen müssen sich also darauf einstellen, dass sie in deren „Berichtskette“
eingegliedert werden und entsprechende Angaben liefern müssen.
205. Gegenvorschlag
Berichterstattungspflicht – Welche Aspekte sind relevant?
Berichterstattungspflichtige Unternehmen müssen sich im Bericht mindestens zu folgenden Themen äussern:
1) Umweltbelange (z.B. Angaben zu Treibhausgasemissionen, zum Wasserverbrauch, zur
Luftverschmutzung, zur Nutzung von erneuerbaren und nicht erneuerbaren Energien oder zum Schutz der
biologischen Vielfalt)
2) Arbeitnehmerbelange (z.B. Angaben zu Massnahmen, die zur Gewährleistung der
Geschlechtergleichstellung ergriffen wurden, zu Arbeitsbedingungen, zur Achtung der Rechte der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie der Gewerkschaften, zum Gesundheitsschutz oder zur
Sicherheit am Arbeitsplatz)
3) Sozialbelange (z.B. Angaben zum Dialog auf kommunaler oder regionaler Ebene oder zur Sicherstellung
des Schutzes und der Entwicklung lokaler Gemeinschaften ergriffenen Massnahmen)
4) Menschenrechte (z.B. Angaben zur Verhinderung von Menschenrechtsverletzungen)
5) Korruptionsbekämpfung
215. Gegenvorschlag
Berichterstattungspflicht – Was ist gefordert?
Betreffend die vorgenannten Themenbereiche muss der Bericht folgende Informationen enthalten:
− Angaben zu den verfolgten Konzepten (Strategien, Massnahmen, Prozesse) inkl. der angewandten
Due Diligence Prozesse und der Ergebnisse (bzgl. Minimierung der Risiken)
− Beschreibung der wesentlichen Risiken, die direkt mit dem Unternehmen in Verbindung stehen und
mit der eigenen Geschäftstätigkeit verknüpft sind und die schwerwiegende negative Auswirkungen auf
die relevanten vorerwähnten Aspekte haben können sowie die Handhabung dieser Risiken
− Beschreibung der wesentlichen Risiken, die durch Geschäftspartner, Produkte und Dienstleistungen
verursacht werden, sowie Informationen zur Handhabung der Risiken
− Angaben zu den bedeutsamsten nichtfinanziellen Leistungsindikatoren
− soweit es für das Verständnis erforderlich ist, Hinweise auf im Jahresabschluss ausgewiesene Beträge
und zusätzliche Erläuterungen dazu.
Für Konzerne sieht der Gegenvorschlag vor, dass die Offenlegung auf Konzernebene stattzufinden hat.
Tochtergesellschaften sind in diesem Fall von der Berichtspflicht befreit.
225. Gegenvorschlag
Berichterstattungspflicht – Zu wenig konkret?
Weder im Gesetzesentwurf noch in der EU-Richtlinie 2014/95/EU ist eindeutig festgelegt, welche Kennzahlen,
Informationen und Daten ein Unternehmen genau offenlegen zu legen hat.
Vielmehr ist es die Aufgabe der betroffenen Unternehmen selbst zu identifizieren, welche Daten und
Angaben für das Verständnis der CSR-Performance erforderlich sind. Die Berichterstattungspflicht folgt dem
Wesentlichkeitsansatz: Es sind nur diejenigen Informationen offenzulegen, die für das Verständnis des
Geschäftsverlaufs und der Lage des Unternehmens und der Auswirkungen seiner Tätigkeiten erforderlich sind.
Inwiefern ist die Lieferkette in der Berichtspflicht mit eingeschlossen?
Auch hier gilt: Stellt die Lieferkette ein wesentliche Risiko in Bezug auf die fünf oben genannten Themen dar,
muss das berichtspflichtige Unternehmen sein Konzept für Nachhaltigkeit in der Lieferkette offenlegen, die
getroffene Massnahmen schildern und die Wirksamkeit beschreiben.
235. Gegenvorschlag
Berichterstattungspflicht – Was bedeutet „Wesentlichkeitsanalyse“?
Die Wesentlichkeitsanalyse ist ein wichtiges Instrument zur Festlegung der Berichtsinhalte und beinhaltet drei Schritte:
Schritt 1: Identifizieren
Zunächst werden die für ein Unternehmen und die Stakeholder wichtigsten Risiken und Chancen in den fünf Bereichen
Umwelt, Arbeitnehmer- und Sozialbelange, Menschenrechte und Korruption identifiziert. Die Einbindung der wichtigsten
internen und externen Stakeholdergruppen (z.B. in Form von Umfragen oder Interviews) ist dabei essentiell. Ausserdem
sollten bei der Wesentlichkeitsanalyse stets auch globale Trends (z.B. Ressourcenknappheit, politische Lage,
Demographie etc.) berücksichtigt werden, da diese einen erheblichen Einfluss auf Geschäftsprozesse haben können und
Unternehmen durch ihre Tätigkeiten zu globalen Entwicklungen (wie etwa dem Klimawandel) beitragen.
Schritt 2: Priorisieren
Danach erfolgt auf Basis a) der strategischen Relevanz des Themas für die Stakeholder und das Unternehmen, b) der
Auswirkungen entlang der Wertschöpfungskette und c) des Grads der Einflussnahme eine Priorisierung der
identifizierten Aspekte. Das Ergebnis der Analyse ist eine Auswahl der für das Unternehmen wesentlichen Themen. An
diesen sollte sich die Nachhaltigkeitsstrategie inklusive Ziele und Massnahmenplanung orientieren.
Schritt 3: Review
Die Wesentlichkeitsanalyse ist ein kontinuierlicher Prozess, der in regelmässigen Abständen durchgeführt werden sollte,
um veränderte Interessen/Rahmenbedingungen zu berücksichtigen und die Massnahmen gegebenenfalls anzupassen.
245. Gegenvorschlag
Berichterstattungspflicht – Handlungsempfehlungen für betroffene Unternehmen
− Bestandsaufnahme: Dazu gehört, dass Ambitionen, Massnahmen, Ziele und die Strategie des
Unternehmens klar definiert und die Verantwortlichkeiten innerhalb des Unternehmens identifiziert
werden.
− Durchführung einer Risikoanalyse
− Berichterstattung als Teil einer Strategie: Keine einmalige Status-Quo Aufnahme, sondern Teil eines
langfristigen Prozesses, der kontinuierlich verbessert wird.
− Wesentlichkeit: Der Fokus sollte auf den für das Unternehmen & Stakeholder wesentlichen Themen
liegen.
− Rahmenwerke: Unternehmen sollten bereits bestehende Rahmenwerke zur Berichterstattung (z.B.
GRI) nutzen.
− Berichterstattungspflicht als Chance: z.B. Verringerung von Haftungs- und Reputationsrisiken, positive
Auswirkungen auf die Mitarbeiterakquise, Gewinnung neuer Kunden, Erschliessung neuer Märkte etc.
255. Gegenvorschlag
Kinderarbeit und Konfliktmineralien – Ziel
Durch den Gegenvorschlag sollen Unternehmen in der Lieferkette verpflichtet werden, sicherzustellen, dass
sie Mineralien und Metalle von verantwortungsvollen und konfliktfreien Quellen beziehen.
Der Gegenvorschlag gilt für folgende Mineralien und Metalle:
− Gold
− Zinn
− Wolfram
− Tantal
265. Gegenvorschlag
Kinderarbeit und Konfliktmineralien – Einige Unklarheiten
Der Gegenvorschlag birgt einige Unklarheiten, die z.T. durch den BR auf Verordnungsstufe zu klären wären,
z.B.
− welche Unternehmen werden effektiv den Sorgfaltspflichten unterstellt sein (Ausnahmeregelungen)?
− was meint „Mineralien und Metalle“ bzw. bis zu welcher Verarbeitungsstufe sind diese umfasst?
− wie soll Umsetzung bei „Produkten und Dienstleistungen mit Verdacht auf Kinderarbeit“ funktionieren
angesichts des umfassenden Anwendungsbereichs und der weitgehenden Sorgfaltsprüfung?
− was muss im Managementsystem konkret festgelegt und dargelegt sein?
− welche Informationen muss der Bericht enthalten?
− wer sind die unabhängigen Fachpersonen, die die Einhaltung der Sorgfaltspflichten prüfen
müssen/dürfen?
Man merkt dem Gegenvorschlag ein bisschen an, dass der Gesetzgeber „in Eile“ war…
275. Gegenvorschlag
Kinderarbeit und Konfliktmineralien – Konflikt- und Hochrisikogebiete
Folgende Länder oder Gebiete gelten als Konflikt- oder Hochrisikogebiete:
− Länder, deren Rohstoffvorkommen lokal, regional oder global stark nachgefragte Mineralien umfassen
und
− Länder, die Schauplatz von bewaffneten Konflikten wie Bürgerkriegen sind, die sich in einer instabilen
Nachkonfliktsituation befinden oder eine schwache oder gar keine Staatsführung haben und in denen
systematisch Völkerrechte und Menschenrechte verletzt werden.
285. Gegenvorschlag
Kinderarbeit und Konfliktmineralien – Begriffe
Lieferkette für Mineralien und Metalle alle Wirtschaftsbeteiligten, welche Gewahrsam an den Mineralien
und Metallen haben und die an der Verbringung und Aufbereitung bis zur Verarbeitung im Endprodukt
irgendwie beteiligt sind. Analoges soll für Produkte im Allgemeinen sowie für die Lieferkette von
Dienstleistungen gelten.
Mineralien und Metalle: Von der Regelung werden alle Mineralien oder Metalle, bestehend aus Zinn,
Tantal, Wolfram und deren Erze, sowie Gold erfasst.
Überführung in den freien Verkehr der Schweiz: Die Begriffe lehnen sich an das Zollgesetz an. Einfuhr
der massgeblichen Mineralien und/oder Metalle, der auch den verfahrensrechtlichen „Zollvorgang“
beinhaltet, nämlich die Überführung in den freien Verkehr. Erfasst wird auch geschmuggelte Ware.
Begründeter Verdacht auf Kinderarbeit: Ein Verdacht ist dann begründet, wenn er auf einem konkreten
Hinweis oder mehreren Anhaltspunkten beruht, welche einen verbrecherischen Ursprung der
Vermögenswerte befürchten lassen. Anlehnung an GwG-Rechtsprechung und Lehre sowie an OECD-
Leitfaden zum Thema Kinderarbeit.
295. Gegenvorschlag
Kinderarbeit und Konfliktmineralien – Sorgfaltspflichten
Sorgfaltspflicht meint die rechtliche Verpflichtung zur Einhaltung eines objektiven Standards angemessener
Sorgfalt bei der Ausführung von Handlungen, die anderen vorhersehbar schaden könnten. Es handelt sich
m.a.W. um einen laufenden proaktiven Prozess, mit dem Unternehmen Systeme und Verfahren einführen,
um sicherzustellen, dass sie Risiken in ihrer Lieferkette feststellen, darauf reagieren und diese melden
können.
Unternehmen, die ihre Sorgfaltspflicht erfüllen, prüfen zunächst, wie risikoreich die Beschaffung von
Rohstoffen aus einem bestimmten Konfliktgebiet ist. Sie bewerten die Wahrscheinlichkeit, mit der diese
Rohstoffe zur Finanzierung von Konflikten, Zwangsarbeit, Kinderarbeit oder anderen in der Verordnung
aufgeführten Risiken dienen. Indem sie ihre Lieferketten prüfen, können sie sicherstellen, dass sie mit
diesen Risiken verantwortungsvoll umgehen.
Schliesslich haben die Unternehmen Massnahmen zur Minimierung der festgestellten Risiken zu treffen.
305. Gegenvorschlag
Kinderarbeit und Konfliktmineralien – Kernpflichten im Sorgfaltspflichtsprozess
• Betroffene Unternehmen haben einen fünfstufigen Rahmen zu beachten, der von der Organisation für
wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) in den „Leitlinien für die Erfüllung der
Sorgfaltspflicht zur Förderung verantwortungsvoller Lieferketten für Mineralien aus Konflikt- und
Hochrisikogebieten“ festgelegt wurde.
• In diesem Rahmen werden die Importeure dazu verpflichtet,
1) solide Managementsysteme für die Unternehmen zu schaffen,
2) die Risiken in der Lieferkette zu ermitteln und bewerten,
3) eine Strategie für den Umgang mit den ermittelten Risiken zu entwerfen und umzusetzen,
4) durch unabhängige Dritte Audits zum Nachweis der Erfüllung der Sorgfaltspflicht in der Lieferkette
durchzuführen,
5) jährlich über die Erfüllung der Sorgfaltspflicht in der Lieferkette Bericht zu erstatten.
315. Gegenvorschlag
Kinderarbeit und Konfliktmineralien – Konkret bei Konfliktmineralien
Importeure und Bearbeiter sollten interne Systeme und Prozesse einführen, die folgende Informationen
bereitstellen (inkl. Belege):
− das Land angeben, aus dem die Mineralien stammen,
− die eingeführten Mengen und den Zeitpunkt ihres Abbaus angeben,
− die Mineralien, die sie einführen, nach Handelsname und Typ auflisten,
− die Namen und Anschriften ihrer Lieferanten nennen.
Wenn Mineralien aus Konflikt- und Hochrisikogebieten stammen, sollten Importeure und Bearbeiter
zusätzlich folgende Informationen angeben:
− Mine, aus der die Mineralien stammen,
− Ort, an dem die Mineralien zusammengeführt, gehandelt und aufbereitet werden,
− gezahlte Steuern, Abgaben und Gebühren.
325. Gegenvorschlag
Kinderarbeit und Konfliktmineralien – Schwierigkeit bei „Kinderarbeit“
Von einem Unternehmen kann nicht erwartet werden, dass sie systematisch alle Produkte und
Dienstleistungen auf einen allfälligen Verdacht auf Kinderarbeit prüft. Aber sobald es einen Verdacht hegt,
muss es Untersuchungen an die Hand nehmen, um die Lage zu klären. Der Verdacht kann sich aus internen
Quellen ergeben, wie zum Beispiel aufgrund von Unterlagen bezüglich eines Lieferanten oder aufgrund
eines Besuchs vor Ort, oder aufgrund von externen Quellen wie Medienberichte, Gerichtsurteile oder
Mitteilungen durch Verwaltungsbehörden.
Grundsätzlich darf das Mindestalter zur Beschäftigung von Minderjährigen nicht unter dem Alter liegen, in
dem die Schulpflicht endet, aber auf keinen Fall unter 15 Jahren.
Sorgfalts- und Berichterstattungspflicht im Bereich Kinderarbeit ist gleich wie bei Konfliktmineralien,
obschon nicht vergleichbar (Produkt vs. Vorgang). Einzig auf die Pflicht zur Durchführung einer Prüfung
durch Dritte wurde bei der Sorgfaltspflicht im Bereich der Kinderarbeit – im Gegensatz zur Sorgfaltspflicht
im Bereich Konfliktmineralien – verzichtet.
335. Gegenvorschlag
Strafbestimmung
Die Bestimmung von Artikel 325ter lit. a E-StGB enthält zwei Tathandlungen.
Es erfüllt den objektiven Tatbestand, wer
1) im nichtfinanziellen Bericht oder im Bericht über die Sorgfaltspflichten im Bereich Konfliktmineralien
und Kinderarbeit falsche Angaben macht, oder
2) die Berichterstattung unterlässt.
Falsch sind die Angaben in den Berichten dann, wenn sie nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten
übereinstimmen, mithin unwahr sind.
Werden Informationen über die nichtfinanziellen Aspekte oder die Konfliktmineralien bzw. Kinderarbeit nicht
offengelegt, so liegt eine Unterlassung der Berichterstattung vor. Vorbehalten bleiben bei der
nichtfinanziellen Berichterstattung die Bestimmungen über den Verzicht auf die Berichterstattung.
Die Tatbestände können sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden.
Die Busse kann maximal CHF 100‘000.00 betragen.
346. Fazit
Sowohl Initiative als auch Gegenvorschlag bringen Mehraufwand für zahlreiche Unternehmen
Initiative wird KMU stark betreffen und Kostenfolgen haben (administrativer
Mehraufwand/Compliance/etc.)
Gegenvorschlag dürfte für KMU ebenfalls relevant sein, namentlich im Bereich „Kinderarbeit“, aber auch
dort, wo sich direktbetroffene (Gross-)Unternehmen für ihre Berichterstattung Informationen bei
Zulieferern holen müssen und Absicherungen holen wollen.
Beim Gegenvorschlag bestehen aus rechtlicher Sicht noch einige Unklarheiten und in praktischer Sicht ist
vor allem bei den Sorgfaltspflichten im Bereich „Kinderarbeit“ ein grosses Fragezeichen zu setzen.
Initiative wie auch Gegenvorschlag = gut für Anwälte und Berater, weil Anpassungsbedarf bei gleichzeitiger
Unklarheit
35Ihr Ansprechpartner: Dr. Michael Daphinoff
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