Wärmeplanung und Gaskon-zessionen
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I
Würzburger Studien zum Umweltenergierecht
Wärmeplanung und Gaskon-
zessionen
Eine Untersuchung der bestehenden kommuna-
len Spielräume in der Wärmeplanung unter be-
sonderer Berücksichtigung von Wärmenetzen
# 27 | 30.03.2022
erstellt von
Julian Senders
ISSN 2365-7146II Wärmeplanung und Gaskonzessionen
Zitiervorschlag:
Senders, Wärmeplanung und Gaskonzessionen,
Würzburger Studien zum Umweltenergierecht
Nr. 27 vom 30.03.2022.
Der Verfasser dankt Dr. Max Peters (Klimaschutz-
und Energieagentur Baden-Württemberg) für
wertvolle Hinweise und praktische Einblicke.
Entstanden im Rahmen des Vorhabens:
„Kommunale Wärmeleitplanung – Entwicklung
eines neuen Planungsinstruments für die
kommunale Wärmeleitplanung unter Verknüpfung
von planungsrechtlichen und förderrechtlichen
Elementen (FKZ 03EI5214A)“
Stiftung Umweltenergierecht
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Inhaltsverzeichnis
Zusammenfassung _____________________________________________________________ 1
A. Einführung __________________________________________________________________ 2
B. Das Instrument der Wärmeplanung ________________________________________ 3
I. Überblick ________________________________________________________________________________ 3
II. Insbesondere: Wärmeplanung in Baden-Württemberg _________________________________ 4
1. Regelungsansatz_____________________________________________________________________ 4
2. Bindungswirkungen und Rechtsschutz ______________________________________________ 5
III. Zielkonflikt: Gasnetz ___________________________________________________________________ 5
C. Maßgebliche rechtliche Rahmenbedingungen für (Gas-) Konzessionsverträge
________________________________________________________________________________ 7
I. Ausgestaltung der Konzessionsverträge ________________________________________________ 8
1. Grundlegender Leistungsinhalt ______________________________________________________ 8
2. Laufzeit ______________________________________________________________________________ 8
3. Konzessionsabgaben ________________________________________________________________ 9
II. Vergabeverfahren ______________________________________________________________________ 9
1. Grundlagen __________________________________________________________________________ 9
2. Nebenleistungsverbot _______________________________________________________________ 9
3. Auswahlkriterien ___________________________________________________________________ 10
a) Umweltverträglichkeit ______________________________________________________________ 11
b) Zunehmende Versorgung mit erneuerbaren Energien ______________________________ 11
c) Preisgünstigkeit ___________________________________________________________________ 12
d) Effizienz___________________________________________________________________________ 12
e) Zwischenfazit _____________________________________________________________________ 12
4. Landesrechtliche Vorgaben ________________________________________________________ 13
a) Beispiel Baden-Württemberg: Verfahrensvorgaben ________________________________ 13
b) Beispiel Berlin: Inhaltliche und verfahrensmäßige Vorgaben _______________________ 13
D. Kommunale Handlungsmöglichkeiten nach geltendem Konzessionsrecht _14
I. Laufende Konzessionsverträge _________________________________________________________ 14
II. Künftige Konzessionsvergaben ________________________________________________________ 14
1. Handlungsspielräume bei der Laufzeit ______________________________________________ 15IV Wärmeplanung und Gaskonzessionen
2. Staffelung der Konzessionsabgaben nach klimaschutzbezogenen Kriterien? ________ 15
3. Klimaschutz/Erneuerbare Energien als Auswahlkriterium ___________________________16
4. Vertrags- oder gesellschaftsrechtlich einzuräumender Einfluss der Gemeinde ______17
5. Einstellung des Gasnetzbetriebs ____________________________________________________17
a) Energierechtliche Vorgaben________________________________________________________18
aa) Netzanschluss- und -zugangsansprüche ________________________________________18
bb) Pflicht zum Netzbetrieb und bedarfsgerechten Netzausbau _____________________ 19
b) Vorgaben des höherrangigen Rechts _______________________________________________ 19
aa) Daseinsvorsorge/Gewährleistungsverantwortung ________________________________ 19
bb) Grundrechtliche Komponente __________________________________________________ 21
c) Zwischenergebnis _________________________________________________________________ 21
6. Zwischenergebnis___________________________________________________________________ 21
E. Möglichkeiten zur Fortentwicklung des Rechtsrahmens für
Konzessionsverträge __________________________________________________________ 23
I. Landesrechtliche Optionen ____________________________________________________________ 23
1. Neue inhaltliche Vorgaben für Konzessionsverträge ________________________________ 23
a) Berliner Regelung als Vorbild ______________________________________________________ 23
b) Fortentwicklung der Berliner Regelung ___________________________________________ 24
2. Pflicht zur Beachtung der kommunalen Wärmeplanung durch Gutachten- und
Berichtspflichten _____________________________________________________________________ 24
II. Bundesrechtliche Optionen ___________________________________________________________ 25
1. Ermöglichung der gemeindlichen Systementscheidung ____________________________ 25
2. Förderung einer sektorübergreifenden Netzbewirtschaftung ______________________ 25
3. Ermöglichung der Entscheidung über die Energieträger ___________________________ 26
a) Grundsätzlich: Schaffung der Möglichkeit zur klimapolitisch motivierten Stilllegung 26
b) Gemeinde oder Netzbetreiber? ___________________________________________________ 26
F. Fazit ________________________________________________________________________ 27
I. Wesentliche Ergebnisse _______________________________________________________________ 27
II. Rechtliche Steuerungsmöglichkeiten _________________________________________________ 27V
1
Zusammenfassung
Zunehmend sehen sich die Gemeinden mit Rechtslage im deutschen Energiewirt-
der Frage konfrontiert, wie sie ihren durch schaftsrecht konfrontiert. Aufgrund der ak-
die Konzessionsvergabe vermittelten Ein- tuell überschießenden Umsetzung des eu-
fluss auf die Energieversorgung und insbe- ropäischen Vergaberechts sind die Gemein-
sondere den Netzbetrieb in ihrem Gebiet den ferner daran gehindert, die Aufgabe
künftig ausüben sollen. Sie erkennen dabei des Netzbetriebs selbst zu übernehmen: Sie
zum einen die Herausforderung, die die müssen sich vielmehr im Ausschreibungs-
Sektorenkopplung mit sich bringt. Zum an- wettbewerb gegen private Dritte durchset-
deren widmen sich aber auch die Landes- zen. Bei der Steuerung des Verhaltens ei-
klimaschutzgesetze zunehmend dem nes privaten Netzbetreibers sind die Kom-
Thema der Fernwärmeversorgung und se- munen an die strikten Vorgaben des Kon-
hen zum Teil kommunale Wärmeplanun- zessionsabgabenrechts und insbesondere
gen oder jedenfalls kommunale Energie- des sog. Nebenleistungsverbots gebunden.
konzepte vor. Eine solche kommunale Wär-
meplanung ist etwa in Baden-Württem-
berg ab einer bestimmten Gemeindegröße
verpflichtend vorgesehen. Die neue Bun- Kernergebnisse
desregierung will sich zudem nach dem
Koalitionsvertrag 2021 – 2025 für eine flä- ▶ Die kommunale Wärmeplanung
chendeckende kommunale Wärmepla- könnte auf der Umsetzungsebene in
nung einsetzen. einen Zielkonflikt mit den bestehenden
Regeln zu den Gasnetzen geraten.
Zwischen kommunalen Wärmeplanungen
und der bisherigen Praxis der Konzessions- ▶ Das geltende Recht der Konzessions-
vergabe für den Betrieb der Gasverteiler- vergabe erlaubt den Kommunen nur
netze können sich in vielfältiger Weise Kon- sporadisch, diese mit einer kommuna-
flikte ergeben. len Wärmeplanung in Einklang zu brin-
gen
Der geltende, dem Bundesrecht zu entneh-
mende Rechtsrahmen für die Vergabe von ▶ Für eine bessere Umsetzung der kom-
Konzessionsverträgen engt die gemeindli- munalen Wärmeplanung sind Ände-
chen Handlungsspielräume bislang stark rungen im Bundesrecht vonnöten; ins-
ein. Eine eigenständige Ausrichtung der lo- besondere sollte das Nebenleistungs-
kalen Energieversorgung an klimapoliti- verbot in der Konzessionsabgabenver-
schen Zielvorstellungen ist daher kaum ordnung abgeschwächt, Stilllegungen
möglich. Nur zum Teil sind landesrechtliche von Gasnetzen geregelt sowie die ge-
Regelungen getroffen worden, um die meindliche Systementscheidung er-
Übereinstimmung von Konzessionsvergabe möglicht werden.
und gemeindlichen Interessen zu fördern. ▶ Einer konzessionsvertraglich bewirkten
Um die Umsetzbarkeit kommunaler Wär- Beendigung der Versorgung mit fossi-
meplanungen zu fördern, empfiehlt sich lem Erdgas stehen Verfassungs- und
eine Fortentwicklung und weitergehende Europarecht grundsätzlich nicht ent-
Implementierung dieser Regelungen sowie gegen.
Anpassungen an mehreren Stellen des
bundesweit geltenden Energierechtsrah- ▶ Auch sind – etwa in Fortentwicklung
mens. der bereits bestehenden Vorgaben für
Konzessionsverträge im Land Berlin –
So stehen etwa einer Forcierung von An- landesrechtliche Vorgaben zu ergän-
wendungen der Sektorenkopplung vor al- zen, um den kommunalen Einfluss auf
lem die nach Sektoren getrennte Vergabe Konzessionsverträge zu fördern.
der Konzessionen sowie die Vorgaben zur
Entflechtung des Netzbetriebs entgegen.
Ein gegebenenfalls anzugehender mittel-
fristiger Ausstieg aus der fossilen Gasver-
sorgung sieht sich mit einer unklaren2 Wärmeplanung und Gaskonzessionen
A. Einführung
Zum Ende dieses Jahrzehnts wird ein nicht Hierfür wird zunächst das Instrument der
unerheblicher Teil der derzeitigen Konzes- Wärmeplanung skizziert (B.). Nach einem
sionsverträge mit Netzbetreibern auslau- Überblick (I.) wird ausführlich auf die kom-
fen. So wurde etwa in Baden-Württemberg munale Wärmeplanung in Baden-Würt-
ein erheblicher Teil der derzeit laufenden temberg eingegangen (II.) und es werden
Konzessionsverträge in den Jahren 2008 bis die denkbaren Konfliktfelder mit der Kon-
2012 abgeschlossen. Da die Gemeinden zessionspraxis im Bereich der Gasversor-
diese Verträge in der Regel für eine Laufzeit gung skizziert (III.).
von 20 Jahren abschließen, werden diese
Sodann werden die grundlegenden ein-
Verträge ab 2028 in vermehrter Zahl aus-
fachrechtlichen Vorgaben für Konzessions-
laufen 1.
verträge dargestellt (C.), wobei die Vorga-
Daher sehen sich die Gemeinden zuneh- ben über die wichtigsten Inhalte von Kon-
mend mit der Frage konfrontiert, wie sie ih- zessionsverträgen skizziert (I.) und sodann
ren durch die Konzessionsvergabe vermit- die Grundlagen der Konzessionsvergabe
telten Einfluss auf die Energieversorgung eingehender in den Blick genommen wer-
und insbesondere den Netzbetrieb in ihrem den (II.).
Gebiet künftig ausüben sollen. Zudem er-
Hiernach erfolgt die Untersuchung der be-
kennen sie die Herausforderung, die die
stehenden Handlungsspielräume der Kom-
Umsetzung von Anwendungen der Sekto-
munen bei der Vergabe von Gasnetzkon-
renkopplung mit sich bringt. Nicht nur die
zessionen (D.), die zwischen laufenden (I.)
Landesklimaschutzgesetze wenden sich
und künftig abzuschließenden Konzessi-
zunehmend dem Thema der Fernwärme-
onsverträgen (II.) unterscheidet. Im Ab-
versorgung zu und sehen zum Teil kommu-
schnitt zu künftigen Konzessionsvergaben
nale Wärmeplanungen oder jedenfalls
werden Gestaltungsoptionen bei der Lauf-
kommunale Energiekonzepte vor. Auch die
zeit, bei den Auswahlkriterien und bei den
neue Bundesregierung will sich nach dem
Konzessionsabgaben untersucht. Ein
Koalitionsvertrag 2021 – 2025 für eine flä-
Schwerpunkt wird sodann auf die ge-
chendeckende, verpflichtende kommunale
meindlichen Möglichkeiten zur Einfluss-
Wärmeplanung einsetzen 2. Das Bundesmi-
nahme auf den Netzbetrieb oder gar zum
nisterium für Wirtschaft und Klimaschutz
Zweck der Einstellung desselben beleuch-
möchte, dem folgend, auch einen bundes-
tet.
rechtlichen „Orientierungsrahmen" für die
kommunale Wärmeplanung schaffen 3. Die Studie schließt mit einer Betrachtung
möglicher Weiterentwicklungsoptionen (E.)
Diese Studie widmet sich vor diesem Hin-
Hierbei werden die notwendigen landes-
tergrund dem Recht der kommunalen
rechtlichen (I.) sowie bundesrechtlichen
Wärmeplanung als Instrument eines wirk-
Vorgaben (II.) in den Blick genommen und
samen Klimaschutzes auf lokaler Ebene
untersucht, inwieweit Friktionen mit höher-
und den potenziellen Konflikten mit beste-
rangigem Recht bestehen könnten.
henden Gasversorgungsinfrastrukturen.
Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist dabei
die Vergabe von Wegerechten für die Ver-
legung und den Betrieb von Gasverteiler-
netzen.
1 3
Vgl. VKU Landesgruppe BW, Strom- und Gaskonzessi- Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz,
onen in Baden-Württemberg, 2017, S. 8. Eröffnungsbilanz Klimaschutz, Januar 2022,
2
Koalitionsvertrag 2021 – 2025 zwischen der Sozialde- https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/Ener-
mokratischen Partei Deutschlands (SPD), BÜNDNIS 90 gie/220111_eroeffnungsbilanz_klima-
/ DIE GRÜNEN und den Freien Demokraten (FDP), S. schutz.pdf?__blob=publicationFile&v=22, S. 29.
58, https://www.bundesregierung.de/re-
source/blob/974430/1990812/a4ceb7591c8d9058b402f0
a655f7305b/2021-12-10-koav2021-data.pdf?download=1.3
B. Das Instrument der Wärmeplanung
Mehr als die Hälfte der gesamten Endener- Wärmenetzplanung und -ausbau weitge-
gie in Deutschland wird im Wärmesektor hend zum Erliegen gekommen 9.
verbraucht, zugleich stammt die erzeugte
Vor dem Hintergrund ambitionierter Klima-
Wärme nach wie vor weit überwiegend aus
ziele auf globaler und nationaler Ebene
fossilen Energieträgern 4. Der Wärmesektor
kann von einer geänderten Lage gespro-
wird deswegen im Hinblick auf sein Poten-
chen werden, die Anlass dazu gibt, eine
zial bei der Treibhausgaseinsparung als
kommunale Wärmeplanung wieder zu for-
„schlafender Riese“ bezeichnet. 5 Zur Treib-
cieren.
hausgaseinsparung werden dabei mehrere
übergreifende Strategien verfolgt – etwa Im internationalen Vergleich bestehen be-
die Erhöhung der Gebäudeenergieeffizienz, reits Ansätze: Dänemark hat etwa frühzeitig
die durch das Gebäudeenergiegesetz 6 zu- mit dem Varmeforsyningsloven (Dänisches
letzt neu geordnet wurde, eine Erhöhung Wärmeversorgungsgesetz) eine für die
der Heizanlageneffizienz und eine Deckung Kommunen verpflichtende und für die Be-
des verbleibenden Wärmebedarfs aus er- troffenen verbindliche und umsetzungsori-
neuerbaren Energien. 7 Dabei wird ange- entierte Wärmeplanung geschaffen. Ge-
nommen, dass ein hoher Anteil erneuerba- mäß § 16 des Dänischen Wärmeversor-
rer Energien an der Wärmeversorgung vor gungsgesetzes stellt die Wärmeplanung
allem durch eine vermehrt netzgebundene sogar die Grundlage für umsetzungsnot-
Wärmeversorgung sichergestellt werden wendige Enteignungen dar.
kann. Hierfür bietet sich eine durch die
In der Schweiz ist die Energieplanung kan-
Kommunen durchgeführte und verantwor-
tonal geregelt. Der planerische Ansatz ge-
tete strategische Wärmeplanung an. 8
nießt dort schon mit Blick auf die Stellung
in den Gesetzen hohen Stellenwert 10. Die
Durchführung einer kommunalen Energie-
I. Überblick
planung wird z. T. sogar vorausgesetzt 11. Da-
bei haben vor allem Kantone mit größeren
Eine solche Wärmeplanung ist kein Novum
Städten die Energieplanung als erste ein-
in der Geschichte der Energieversorgung.
geführt 12.
Vor allem in den 1950er bis 1980er-Jahren
hat vornehmlich in der ehemaligen DDR
ein Wärmenetzausbau stattgefunden, was
durch die staatliche Eigentümerstellung
bei gleichzeitiger staatlicher Planung er-
leichtert wurde. In den letzten Jahrzehnten
– mit der Privatisierung und Liberalisierung
der Energieversorgung und dem Auseinan-
derfallen von Versorgungsaufgabe und
Netzverantwortung – sind
4 9
Däuper, Die Wärmewende findet auf lokaler Ebene Maaß, Wärmeplanung: Grundlagen einer neuen
statt – oder gar nicht, EnWZ 2019, S. 97. Fachplanung, ZUR 2020, S. 22 (24 f.).
5 10
Bundesverband der Deutschen Heizungsindustrie, Vgl. §§ 4 ff. Energiegesetz Kanton Zürich (EnerG ZH);
Pressemitteilung vom 30.08.2017; Bundesverband Er- §§ 6 ff. Kantonales Energiegesetz Bern (KEnG BE);
neuerbare Energie e.V. (BEE), Erneuerbare Energien im §§ 4 ff. Kantonales Energiegesetz Luzern (KEnG LU).
Wärmesektor, https://www.bee-ev.de/unsere-argu- 11
Vgl. § 4 Abs. 3 EnerG ZH: „Sie [die Energieplanung]
mente/erneuerbare-energien-im-waermesektor. dient den Gemeinden als Grundlage für ihre Energie-
6
Gebäudeenergiegesetz vom 8. August 2020 planung.“
(BGBl. I S. 1728), in Kraft getreten am 1. November 2020. 12
Schubert, Räumliche Energieplanung in der Schweiz,
7
Ohlhorst, in: Radtke/Canzler, Energiewende, 2019, in: Grotheer/Schwöbel/Stepper, Nimm’s sportlich – Pla-
S. 172. nung als Hindernislauf, 2014, S. 200.
8
Ohlhorst, in: Radtke/Canzler, Energiewende, 2019,
S. 188 f.4 Wärmeplanung und Gaskonzessionen
II. Insbesondere: Wärmeplanung in daneben die zur klimaneutralen Bedarfsde-
ckung geplante Versorgungsstruktur (§ 7c
Baden-Württemberg Abs. 2 S. 1 Nr. 3 KSG BW). Diese Darstellung
hat nach Aussage des zuständigen Ministe-
riums räumlich aufgelöst zu erfolgen und
1. Regelungsansatz Eignungsgebiete für Wärmenetze und Ein-
zelversorgung zu ermitteln 17.
In Baden-Württemberg sieht das Klima-
Hieran schließt sich eine Maßnahmenpla-
schutzgesetz (KSG BW 13) seit Inkrafttreten
nung an: Es sind „Handlungsstrategien und
der Novellierung am 24. Oktober 2020 eine
Maßnahmen zur Steigerung der Energieef-
Pflicht der Stadtkreise und Großen Kreis-
fizienz und damit einhergehend zur Redu-
städte zur Aufstellung und Fortschreibung
zierung und klimaneutralen Deckung des
von kommunalen Wärmeplänen vor. Die
Wärmeenergiebedarfs“ zu entwickeln (§ 7c
Pläne sind bis zum 31. Dezember 2023 zu
Abs. 2 S. 2 KSG BW). Zudem sind fünf Maß-
erstellen und sodann, ab 2024, spätestens
nahmen zu benennen, mit deren Umset-
alle sieben Jahre fortzuschreiben (§ 7d
zung innerhalb der kommenden fünf Jahre
Abs. 1 Sätze 1 u. 2 KSG BW). Dem liegt das
begonnen werden soll (§ 7c Abs. 2
Ziel zugrunde, eine klimaneutrale Wärme-
S. 3 KSG BW).
versorgung zu erreichen. Gesamtziel ist da-
bei der klimaneutrale Gebäudebestand bis Zum Teil wurde behauptet, die Wärmepla-
zum Jahr 2040 (§ 7c Abs. 1 KSG BW). nung würde den Ausbau von Wärmenetzen
bevorzugen, was von der Landesregierung
Inhaltliche Vorgaben zu diesen kommuna-
unter Berufung auf die Technologieoffen-
len Wärmeplänen trifft § 7c Abs. 2 KSG BW.
heit der Regelung, zugleich aber nicht
Das Vorgehen bei der Planung ist gestuft:
ohne Bekenntnis zur Wichtigkeit des Wär-
Zunächst ist eine Bestandsanalyse (§ 7c
menetzausbaus im Ergebnis zurückgewie-
Abs. 2 S. 1 Nr. 1 KSG BW) durchzuführen. Mit
sen wurde 18. Dennoch ist davon auszuge-
ihr ist der aktuelle Wärmebedarf und -ver-
hen, dass die Landesregierung dem Wär-
brauch, die vorhandenen Gebäudetypen
menetzausbau eine herausgehobene Rolle
und Baualtersklassen sowie die Versor-
zuschreibt: Zwar werden als „Dreiklang der
gungs- und Beheizungsstruktur systema-
Wärmeplanung“ auf einer Ebene mit dem
tisch zu ermitteln 14. Dabei kann auf vorhan-
Wärmenetzausbau die Wichtigkeit der
denes Datenmaterial wie Anlagenlisten
Steigerung der nachfrageseitigen Effizienz
oder Karten zurückgegriffen werden, es
und die Wärmeversorgung mit Einzelhei-
können aber auch eigene Erhebungen er-
zungen benannt 19. Allerdings ist letztere
folgen 15. Dem folgt eine Potenzialanalyse
Maßnahme nach Ansicht der Landesregie-
(§ 7c Abs. 2 S. 1 Nr. 2 KSG BW) nach, bei der
rung vor allem für diejenigen Fälle anzu-
Energieeinsparungspotenziale für Raum-
denken, in denen keine Wärmenetze beste-
wärme, Warmwasser und Prozesswärme in
hen und eine Versorgung über Netze auch
den Sektoren Haushalte, Gewerbe/Dienst-
in Zukunft nicht wirtschaftlich sein wird 20.
leistungen, Industrie und öffentlichen Lie-
Aus der steigenden Bedeutung des Aus-
genschaften inklusive der lokal verfügbaren
baus von Wärmenetzen könnte sich ein
Potenziale erneuerbarer Energien und von
Konflikt zur aktuell gasbasierten Versor-
Abwärme ermittelt werden 16. Herzstück ist
gung und dem hierfür betriebenen Gasnetz
die Darstellung eines klimaneutralen Sze-
ergeben.
narios für 2040 mit Zwischenzielen für
2030, flächendeckend darzustellen ist
13 17
Klimaschutzgesetz Baden-Württemberg vom 23. Juli MUKE BW, Kommunale Wärmeplanung – Hand-
2013 (GBl. S. 229) in der Fassung des Gesetzes vom lungsleitfaden, Dez. 2020, S. 21.
12. Oktober 2021 (GBl. S. 837). 18
LT BW-Drs. 16/8570, S. 46.
14
Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirt- 19
MUKE BW, Kommunale Wärmeplanung – Hand-
schaft des Landes Baden-Württemberg (MUKE BW), lungsleitfaden, Dez. 2020, S. 16.
Kommunale Wärmeplanung – Handlungsleitfaden, 20
Dez. 2020, S. 10. MUKE BW, Kommunale Wärmeplanung – Hand-
15
lungsleitfaden, Dez. 2020, S. 18.
LT BW-Drs. 16/8570, S. 76.
16
MUKE BW, Kommunale Wärmeplanung – Hand-
lungsleitfaden, Dez. 2020, S. 10.5
2. Bindungswirkungen und Rechtsschutz Einsparungszielen verknüpft ist, kann bei
ihrer Umsetzung mit der heutzutage vor al-
Zunächst ist die Frage zu untersuchen, wel- lem auf fossilem Erdgas basierenden Wär-
che Rechtsbindungen eine solche kommu- meversorgung faktisch in Konflikt geraten.
nale Wärmeplanung nach sich zieht. Hier-
Werden neue Fernwärmenetze gebaut
für wiederum ist eine kurze umweltrechts-
oder ist deren Ausbau geplant, können
dogmatische Einordnung des Instruments
diese zu bestehenden Gasnetzen in Kon-
hilfreich.
kurrenz treten. Die parallele Verlegung von
Die kommunale Wärmeplanung, wie sie in Gas- und Wärmeverteilernetzen wird als
Baden-Württemberg ausgestaltet ist, weist langfristig nicht sinnvoll angesehen und
zwar durchaus Elemente einer Umwelt- entsprechend ein „Rückzug von Gasvertei-
fachplanung als Form einer raumbedeutsa- lernetzen“ für ein mögliches Szenario ge-
men Fachplanung – wie etwa auch der halten 22. Demnach seien der Ausbau von
Landschaftsplanung – auf. Sie ist aber pri- Wärmenetzen und der Rückzug der Gas-
mär als bedarfsorientierte Analyse und eine verteilernetze strategisch zu planen und
hieran anknüpfende Maßnahmenplanung Aussagen zur Entwicklung auch mit Bezug
konzipiert. Zu beachten ist, dass – generell – auf die Planungssicherheit der Bürgerinnen
eine Umsetzungsverpflichtung nicht zwin- und Bürger sowie von Betrieben vorzuhal-
gend Bestandteil einer kommunalen Wär- ten 23. Gasnetzbetreiber seien im Rahmen
meplanung sein muss. Insoweit ist die der Umsetzung der Pläne zu beteiligen 24.
kommunale Wärmeplanung primär mit ei- Eine entsprechende Pflicht zur Beteiligung
ner informellen Planungsgrundlage ver- der Gasnetzbetreiber bzw. anderer Netzbe-
gleichbar, welche die Klimaziele aus § 4 treiber und Akteure im Rahmen der Erstel-
KSG BW – die ihrerseits auf nationale Ziel- lung der Wärmepläne findet sich im Klima-
vorgaben (§§ 3, 4 i. V. m. Anlage 1 Bundeskli- schutzgesetz Baden-Württemberg oder in
maschutzgesetz 21) zurückgehen – einer lo- den entsprechenden Gesetzen anderer
kalen Umsetzung zuführt. Bundesländer allerdings nicht.
Allerdings kann, wo allgemeine Berücksich- Bei der Umsetzung einer solchen kommu-
tigungspflichten geregelt sind – etwa in § 11 nalen Wärmeplanung, die einen (Teil-)
Abs. 3 KSG BW – eine bestehende kommu- Rückzug von der Gasversorgung vorsieht,
nale Wärmeplanung auf das Ermessen der könnte das Recht der Konzessionsvergabe
Gemeinden in bestimmten Situationen in aber ein Hindernis darstellen. Insbesondere
ihrem nachfolgenden Handeln einwirken, könnten laufende, aber auch die Regeln für
sodass die Gemeinde sich nicht ohne Wei- künftig abzuschließende Konzessionsver-
teres in Widerspruch zu ihrer kommunalen träge ein Rechtshemmnis darstellen. Daher
Wärmeplanung und den dort vorgesehen ist das Recht der Konzessionsverträge ein-
Maßnahmen setzen kann. Direkte aus dem schließlich der Vergabe der Konzessions-
Wärmeplan abgeleitete Rechtsschutzmög- verträge eingehend auf solche konflikt-
lichkeiten Dritter sind aber nicht gegeben. trächtigen Vorgaben zu untersuchen.
Allenfalls kann eine inzidente Prüfung er-
Von Interesse erscheinen dabei mehrere
folgen, soweit aufgrund des kommunalen
denkbare Konstellationen. Zum einen ist an
Wärmeplans konkrete, in individuelle
die Situation zu denken, dass in einem
Rechtspositionen eingreifende Maßnah-
kommunalen Wärmeplan die Anpassung
men vorgesehen sind.
laufender Verträge beabsichtigt wird. Zum
anderen wird sich die Gemeinde die Frage
stellen, welche Möglichkeiten sie hat, künf-
III. Zielkonflikt: Gasnetz tige Konzessionsverträge so auszugestal-
ten, dass sie einer möglichst klima- und
Die kommunale Wärmeplanung, die stark umweltverträglichen Wärmeversorgung
mit Treibhausgasemissions- förderlich sind und im Einklang mit der
21 23
Bundes-Klimaschutzgesetz vom 12. Dezember 2019 MUKE BW, Kommunale Wärmeplanung – Hand-
(BGBl. I S. 2513), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom lungsleitfaden, Dez. 2020, S. 76.
18. August 2021 (BGBl. I S. 3905) geändert worden ist. 24
MUKE BW, Kommunale Wärmeplanung – Hand-
22
MUKE BW, Kommunale Wärmeplanung – Hand- lungsleitfaden, Dez. 2020, S. 99.
lungsleitfaden, Dez. 2020, S. 17 f.6 Wärmeplanung und Gaskonzessionen kommunalen Wärmeplanung stehen. Denkbar ist auch, dass die Gemeinde durch ihre Wärmeplanung ein gesteigertes Inte- resse an Anwendungen der Sektorenkopp- lung zwischen Wärmeversorgung und dem Gasnetz entwickeln könnte.
7
C. Maßgebliche rechtliche
Rahmenbedingungen für (Gas-)
Konzessionsverträge
Für die kommunale Gestaltungsmacht bei werden als Konzessionsverträge bezeich-
der Steuerung des Umbaus der Wärmever- net 28. Sie werden nachfolgend behandelt.
sorgung ist vor allem das Konzessionsver-
Konzessionsverträge erlauben einem Un-
gaberecht zentral, welches hier deshalb
ternehmen, öffentliche Wege und Plätze
grundrissartig skizziert werden soll. Dafür
für die Verlegung und den Betrieb von
wird – nach einer kurzen Einordnung der
Energieversorgungsleitungen in Anspruch
Konzessionsverträge – im Folgenden dar-
zu nehmen. Sie sind deswegen Grundvo-
gestellt, welche rechtlichen Rahmenbedin-
raussetzung dafür, in diesem Geschäftsfeld
gungen bei der Ausgestaltung der Verträge
überhaupt tätig werden zu können 29.
zu beachten sind (I.) und wie die Vorgaben
zum Vergabeverfahren aussehen (II.). Diese Verträge sind zugleich auch die maß-
geblichen Instrumente der Gemeinden bei
Das Recht der Konzessionsvergabe ist
der Realisierung der ihnen zukommenden
§§ 46 ff. Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) 25
Gewährleistungsverantwortung im Bereich
sowie der Verordnung über Konzessionsab-
der Versorgung mit Wasser, Strom und
gaben für Strom und Gas (Konzessionsab-
Gas 30. Sie besitzen einen Doppelcharakter:
gabenverordnung – KAV) 26 zu entnehmen.
zum einen werden durch sie Wegenut-
Nach allgemeiner Auffassung differenziert
zungsrechte eingeräumt, zum anderen ist
§ 46 EnWG zwischen einfachen Wegenut-
die – in § 36 EnWG vorgeschriebene –
zungsverträgen nach § 46 Abs. 1 EnWG und
Grundversorgung eines Gebiets nach den
qualifizierten Wegenutzungsverträgen
vorgegebenen gemeinwohlorientierten
nach § 46 Abs. 2 bis 4 EnWG 27. Erstere, ein-
Zielen sicherzustellen 31.
fache Wegenutzungsverträge, betreffen
solche Leitungen, die nicht einem Energie- Ihre rechtliche Einordnung ist umstritten.
versorgungsnetz der allgemeinen Versor- Zwar geht die überwiegende Auffassung
gung zuzurechnen sind, sondern in sonsti- von einer privatrechtlichen, im Grundeigen-
ger Weise zur unmittelbaren Versorgung tum der Gemeinden wurzelnden Rechtspo-
von Letztverbrauchern bestimmt sind. Für sition und damit auch von einer privat-
die Leitungen des Netzes der allgemeinen rechtlichen Natur des Konzessionsvertrags
Versorgung (§ 3 Nr. 17 EnWG) gelten dage- aus 32. Allerdings wird einer rein privatrecht-
gen die Vorschriften über qualifizierte lichen Konzeption z. T. entgegengetreten 33.
Wegenutzungsverträge. Allein diese Argumentiert wird etwa mit der Grund-
rechtsbindung der Gemeinden auch im
Rahmen einer privatrechtlichen
25
Energiewirtschaftsgesetz vom 7. Juli 2005 (BGBl. I Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG,
S. 1970, 3621), das zuletzt durch Artikel 84 des Gesetzes 3. Aufl. 2015, § 46 Rn. 2 ff.
vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3436) geändert worden 29
Probst, Auswahlkriterien bei der Vergabe von ener-
ist. giewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2016, S. 1.
26
Konzessionsabgabenverordnung vom 9. Januar 1992 30
Katz, Kommunales Konzessionierungsverfahren –
(BGBl. I S. 12, 407), die zuletzt durch Artikel 3 Absatz 4 am Beispiel der Strom-/Gas- und Wasserkonzessions-
der Verordnung vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477) verträge, KommJur 2018, S. 1.
geändert worden ist. 31
27
Katz, Kommunales Konzessionierungsverfahren – am
Der Wortlaut des § 46 EnWG kennt die Unterschei- Beispiel der Strom-/Gas- und Wasserkonzessionsver-
dung in einfache und qualifizierte Wegenutzungsver- träge, KommJur 2018, S. 1 (2).
träge dagegen nicht, was an der Rechtspraxis nichts 32
ändert, vgl. Kermel, in: Kermel, Praxishandbuch der BGHZ 138, 266 (274); Theobald, in: Theobald/Küh-
Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, ling, EnWG, § 46 Rn. 25.
33
2012, Kap. 2 Rn. 2. So Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG,
28
Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energie- 3. Aufl. 2015, § 46 Rn. 59; Wieland, die Konzessionsabga-
wirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 2; Überblick bei ben, 1991, S. 384; Albrecht, in: Schneider/Theobald,
Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 15.8 Wärmeplanung und Gaskonzessionen
Betätigung, sowie mit dem Zuordnungsob- Energieversorgung selbst (anders: Wasser,
jekt – jedenfalls – des § 46 Abs. 2 EnWG, Fernwärme) 37.
nämlich der im Rahmen der Erledigung ei-
Zentraler Regelungsinhalt des Konzessions-
ner öffentlichen Aufgabe handelnden Ge-
vertrags ist damit die gemeindliche Ent-
meinde 34. Für die nachfolgende Betrach-
scheidung darüber, welches Unternehmen
tung bedarf dieser grundsätzliche Streit al-
während der Vertragslaufzeit das Netz der
lerdings keiner Entscheidung, da er für die
allgemeinen Versorgung betreiben soll 38.
hier zu behandelnden rechtlichen Fragen
nicht relevant wird. Die Verträge enthalten zudem regelmäßig
über die gesetzliche Regelung hinausge-
hende Bestimmungen über Betriebs-, Aus-
I. Ausgestaltung der bau- und Instandhaltungspflichten des
Netzbetreibers 39 sowie detaillierte Regelun-
Konzessionsverträge gen über Baumaßnahmen (Pflichten zur
Rücksichtnahme oder zur Konsultation und
ggf. zum Rückbau einzelner Leitungen) so-
1. Grundlegender Leistungsinhalt wie Haftungsregeln, ggf. Kündigungsrechte
(insb. sog. „Change-of-Control“-Klauseln)
Gegenstand von Konzessionsverträgen ist sowie Endschaftsbestimmungen 40, die vor
stets die Vereinbarung über die Einräu- allem das zivilrechtliche Regime der
mung eines Wegerechts zur Nutzung ge- §§ 1004, 823 Bürgerliches Gesetzbuch
meindlicher Verkehrsflächen für die Verle- (BGB) 41 ausschließen, sodass keine – wider-
gung und den Betrieb von Leitungen, die sinnig erscheinende – Pflicht des Konzessi-
zu einem Energieversorgungsnetz der all- onärs zum Rückbau der gesamten Versor-
gemeinen Versorgung (§ 3 Nr. 17 EnWG) ge- gungsanlagen nach Auslaufen des Konzes-
hören, zur unmittelbaren Versorgung von sionsvertrags eintritt 42.
Letztverbrauchern im Gemeindegebiet. Sie
wird zwischen Gemeinde und Energiever-
sorgungsunternehmen (EVU – 2. Laufzeit
§ 3 Nr. 18 EnWG) getroffen 35. Vertrags-
partner der Gemeinde bei einem Konzessi- § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG sieht für die Konzessi-
onsvertrag kann (nur) ein Netzbetreiber onsverträge eine maximale Laufzeit von 20
oder ein Netzeigentümer sein 36. Im Gegen- Jahren vor. Im geltenden, liberalisierten
zug für die Einräumung des Wegenut- Energiewirtschaftsrechts wird dies für un-
zungsrechts zahlt das Energieversorgungs- nötig gehalten 43. Kürzere Vertragslaufzei-
unternehmen nach § 48 EnWG Konzessi- ten als 20 Jahre sind hingegen rechtlich zu-
onsabgaben. Zudem ist es zur Errichtung lässig. Sie sind allerdings nicht üblich: Ge-
bzw. zum Betrieb des Energieversorgungs- meinden verlangen i. d. R. die Höchstsätze
netzes verpflichtet, nicht aber zur nach der Konzessionsabgabenverordnung
unter Einschluss eines sog. Gemeindera-
batts; die Unternehmen erwarten im
34
Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energie- festlegen. Diese sehen oftmals einen (zeitweisen) ei-
wirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 14 f. gentumsrechtlichen Übertragungsanspruch der Ge-
35
Kermel, in: Kermel, Praxishandbuch der Konzessions- meinde vor, weil vor der Novelle des EnWG im Jahr 2011
verträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kap. 2 unklar war, ob die Vorschrift in § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG
Rn. 14. eine Überlassung oder eine Übereignung des Netzes
36
forderte, vgl. hierzu Wegner, in: Säcker, Berliner Kom-
Kermel, in: Kermel, Praxishandbuch der Konzessions- mentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2019, § 46 EnWG
verträge und der Konzessionsabgaben, 2012, Kap. 2 Rn. 73.
Rn. 35. Beim einfachen Wegenutzungsvertrag kann 41
auch der Letztversorger selbst Vertragspartner sein. Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Be-
37
kanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909;
Rossi/Pfahl, in: Kment, Konzessionen im Umwelt- 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes
und Infrastrukturrecht, 2016, S. 19 (30). vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3515) geändert worden
38
Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energie- ist.
wirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 65. 42
Probst, Auswahlkriterien bei der Vergabe von ener-
39
Theobald, in: Kment, Konzessionen im Umwelt- und giewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2012, S. 16 ff.
Infrastrukturrecht, 2016, S. 36. 43
Kermel, in: Kermel, Praxishandbuch der Konzessions-
40
Dies sind Bestimmungen, die Regelungen für den verträge und der Konzessionsabgaben, 2012, S. 53 f.
Zeitpunkt nach Auslaufen des Konzessionsvertrags9
Gegensatz hierfür die Ausreizung der Maxi- Regelungen über die Vergabe der Wege-
mallaufzeit 44. rechte durch die Gemeinden sowie die zu-
lässigen Gegenleistungen der Netzbetrei-
ber finden sich in §§ 46 Abs. 3 bis 6,
3. Konzessionsabgaben 46a f. EnWG sowie in der Konzessionsabga-
benverordnung.
§ 48 EnWG regelt die Zahlung von Konzes-
Auf das Vergabeverfahren sind ferner die
sionsabgaben durch den Netzbetreiber
allgemeinen Vorschriften des Gesetzes ge-
(von dem diese über den Versorger an die
gen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 47
Kunden weitergegeben werden) an die Ge-
anwendbar. Insbesondere sind daher das
meinde. Diese sind die Hauptgegenleis-
Verbot des Behinderungsmissbrauchs (§ 19
tung für die Gewährung des Wegenut-
Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB) sowie das Diskrimi-
zungsrechts. Für die Konzessionsabgaben
nierungsverbot (§ 20 Abs. 1 GWB) anwend-
trifft die Konzessionsabgabenverordnung
bar 48. Hieraus folgt die Pflicht zu einem
die maßgeblichen Regelungen. Insbeson-
wettbewerblich ausgestalteten, diskrimi-
dere sind Höchstsätze festgelegt (§ 2 Abs. 2,
nierungsfreien Auswahlverfahren, bei dem
3 KAV), die zwischen Tarifkunden und Son-
die Entscheidung auf Grundlage sachge-
dervertragskunden (§ 1 Abs. 3, 4 KAV) diffe-
rechter und objektiver Auswahlkriterien zu
renzieren. § 48 EnWG stellt dabei nicht den
erfolgen hat 49.
Rechtsgrund für die Zahlung von Konzessi-
onsabgaben dar, die Zahlungspflicht folgt
vielmehr aus dem Konzessionsvertrag und
2. Nebenleistungsverbot
muss somit zwingend vertraglich verein-
bart werden.
In Konzessionsverträgen können – abgese-
hen von den Konzessionsabgaben – zwi-
schen Kommune und EVU auch weitere
II. Vergabeverfahren Leistungen vereinbart oder gewährt wer-
den (sog. Nebenleistungen) 50. § 3 Abs. 1 KAV
zählt die erlaubten Leistungen abschlie-
1. Grundlagen ßend 51 auf; § 3 Abs. 2 KAV nennt hingegen
beispielhaft 52 solche Leistungen, deren Ver-
Die in der kommunalen Selbstverwaltungs- einbarung verboten ist.
garantie nach Art. 28 Abs. 2 GG verankerte 45
Ein Verstoß gegen das Nebenleistungsver-
Entscheidungshoheit der Gemeinden über
bot führt nach teilweise vertretener Auffas-
die Auswahl des Nutzungsberechtigten
sung nicht nur dazu, dass die jeweilige Ne-
setzt nach allgemeiner Auffassung und
benleistungsvereinbarung unwirksam wird,
trotz fehlender ausdrücklicher Bestim-
sondern zur Gesamtnichtigkeit des
mung ein formalisiertes Vergabeverfahren
im Wege der Ausschreibung voraus 46.
44
Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 153. Wettbewerb und kommunaler Daseinsvorsorge; Alb-
45
Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energie- recht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirt-
wirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 80; Albrecht, in: Kommu- schaft, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 87.
49
nale Wirtschaft im 21. Jahrhundert – Rahmenbedin- BNetzA/BKartA, Gemeinsamer Leitfaden Konzessi-
gungen, Strategien und Umsetzungen, 2006, S. 75. onsrecht, Dez. 2010, S. 3 ff.; Albrecht, in: Schneider/The-
46
Knauff, Ausschreibungen im Energierecht – Prob- obald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 9
lemlösungsinstrument oder bürokratischer Irrweg, Rn. 88
50
NVwZ 2017, S. 1591 (1592); Probst, Auswahlkriterien bei Theobald/Templin, in: Theobald/Kühling, EnergieR,
der Vergabe von energiewirtschaftlichen Konzessions- 72. EL Okt. 2011, § 3 KAV, Rn. 1.
verträgen, 2016, S. 100; Meyer-Hetling/Probst/Wolken- 51
BGH, NVwZ 2014, S. 807 (811, Rn. 45); Probst, Auswahl-
hauer, Verfahrensmängel im Konzessionierungsverfah- kriterien bei der Vergabe von energiewirtschaftlichen
ren und etwaige Rechtsfolgen, ER 2012, S. 22 (23). Konzessionsverträgen, 2016, S. 168. Hierzu zählen etwa
47
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Preisnachlässe für den Eigenverbrauch der Gemeinde
Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 und Kostenerstattungen der Gemeinde, wenn diese
(BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Artikel 10 Ab- Leistungen für das Versorgungsunternehmen erbrin-
satz 2 des Gesetzes vom 27. Juli 2021 (BGBl. I S. 3274) gen.
geändert worden ist. 52
Probst, Auswahlkriterien bei der Vergabe von ener-
48
Möllnitz, Die Vergabe von Konzessionsverträgen giewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2016, S. 169.
nach § 46 Abs. 2 EnWG im Spannungsfeld zwischen10 Wärmeplanung und Gaskonzessionen
Konzessionsvertrags nach § 134 BGB 53. Der Unzulässigkeit der genannten Nebenleis-
BGH hat sich dieser Auffassung nicht ange- tungen dagegen ausdrücklich offengelas-
schlossen, aber eine differenzierende Sicht- sen 60. Die Rechtslage hinsichtlich der Er-
weise entwickelt: zu einer Gesamtnichtig- stellung von Energiekonzepten und Trans-
keit komme es immer (nur) dann, wenn die formationsstrategien im weitesten Sinne
unzulässige Leistung kausal für die Aus- als mögliche Forderung der vergebenden
wahlentscheidung gewesen ist, was wiede- Gemeinde an den Konzessionsnehmer ist
rum eine Tatfrage sei 54. Für die Praxis wer- damit jedenfalls unklar geblieben.
den zur Vermeidung von Rechtsunsicher-
heiten salvatorische Klauseln empfohlen 55.
3. Auswahlkriterien
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2 KAV nimmt vom Ne-
benleistungsverbot allerdings von vornhe-
Zur Ausgestaltung eines fairen Vergabever-
rein die Leistungen des Versorgers bei der
fahrens bedarf es vorab einer Fest- und Of-
Aufstellung kommunaler oder regionaler
fenlegung von Auswahlkriterien. Grund-
Energiekonzepte oder für Maßnahmen aus,
sätzlich haben die Gemeinden – vom Ge-
die dem rationellen und sparsamen sowie
setzgeber intendiert 61 – eine gewisse Frei-
ressourcenschonenden Umgang mit der
heit bei der Festlegung. Allerdings muss es
vertraglich vereinbarten Energieart dienen.
sich dabei um sachgerechte, objektive und
Diese Leistungen dürfen allerdings „nicht
auf den Netzbetrieb bezogene 62, nicht da-
im Zusammenhang mit dem Abschluss
gegen versorgungsbezogene 63 Kriterien 64
oder der Verlängerung von Konzessionsver-
handeln. Dabei besteht ein Ermessen der
trägen stehen“.
Gemeinde hinsichtlich der Auswahl sowohl
Die Rechtsprechung interpretiert das Ne- der Kriterien als auch der Gewichtung der-
benleistungsverbot z. T. sehr weit 56 und be- selben 65.
ruft sich hierzu auf dessen Zwecke, Wettbe-
Daneben können sich die Kriterien auf die
werbsverzerrungen auf dem Markt der Ne-
konzessionsabgaberechtlich zulässigen Ne-
benleistungen 57 sowie eine Aushöhlung der
benleistungen beziehen 66. Nicht statthaft
Höchstsätze für Konzessionsabgaben zu
sind dagegen– soweit nicht durch Netzbe-
verhindern 58. Das OLG München etwa hat
triebsaspekte gerechtfertigt – strategische
einen Vertrag für nichtig erklärt, der u. a.
Kriterien wie etwa der Einfluss der Ge-
enthielt, dass der Netzbetreiber der Ge-
meinde auf die Netzgesellschaft oder ener-
meinde die für die Erstellung eines kom-
giepolitische und allgemeine kommunal-
munalen Energiekonzeptes erforderlichen
wirtschaftliche Interessen 67. Unzulässige
Daten zur Verfügung stellt, die Gemeinde
Auswahlkriterien führen nach h. M. zur
bei der Eigenerzeugung von Strom unter-
stützt sowie den Klimaschutz vor Ort för-
dert 59. Der BGH hat im Rahmen der Revi-
sion gegen dieses Urteil die Frage der
53 62
OLG München, Urt. v. 26.9.2013 – U 3587/12 Kart, BGH, NVwZ 2014, S. 807 (810 ff.); OLG Celle, Urt.
BeckRS 2014, 23171; a. A. Wolf/Dörfler, Das Nebenleis- v. 26.1.2017 – 13 U 9/16 (Kart), juris Rn. 34.
tungsverbot bei der Konzessionsvergabe Strom und 63
Schwensfeier, in: Kermel, Praxishandbuch der Kon-
Gas, VW 2015, S. 40; zur a. A. tendierend Theo- zessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012,
bald/Templin, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 112. S. 226 f.
EL Juni 2021, § 3 KAV, Rn. 207 f 64
54
Die Unterscheidung zwischen Netz- und Versor-
BGH, NZBau 2015, S. 115 (119). gungsbezug folgt aus der Grundsatzentscheidung des
55
Theobald/Templin, in: Theobald/Kühling, Energie- europäischen und nationalen Gesetzgebers für eine
recht, 112. EL Juni 2021, § 3 KAV, Rn. 209. Entflechtung des Netzbetriebs in vertikal integrierten
56
OLG München, Urt. v. 26.9.2013 – U 3587/12 Kart, Energieversorgungsunternehmen.
65
BeckRS 2014, 23171. Schau, Die wettbewerbliche Vergabe von Konzessio-
57
Templin, Das Recht auf Vereinbarung von Nebenleis- nen nach § 46 EnWG – Verfahren ohne Regeln und
tungen im Rahmen gemeindlicher Konzessionsverga- Schiedsrichter?, RdE 2011, S. 1 (3); Albrecht, in: Schnei-
ben, ZNER 2012, S. 570 (571). der/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl. 2013,
58
§ 9 Rn. 92.
BGH, NJW 1996, S. 3409 (3410). 66
59
Huber, in: Kment, EnWG, 2. Aufl. 2019, § 46 EnWG,
OLG München, Urt. v. 26.9.2013 – U 3587/12 (Kart). Rn. 78.
60
BGH, KommJur 2015, S. 62 (63 f.). 67
Huber, in: Kment, EnWG, 2. Aufl. 2019, § 46 EnWG,
61
BT-Drs. 13/7274, 21. Rn. 78.11
Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags solche Konzepte auf die Versorgungslage
nach § 134 BGB 68. vor Ort beschränken 71. In Teilen der Recht-
sprechung wurde dies zwar für generell un-
Ferner schreibt das Gesetz obligatorische 69
zulässig gehalten, da eine solche Vereinba-
Kriterien vor: Nach § 46 Abs. 4 S. 1 EnWG
rung nicht im Einklang mit dem Nebenleis-
sind die Gemeinden bei der Auswahl an die
tungsverbot stehe (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV) 72.
Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG gebunden. Hier-
Diese Entscheidungen wiederum sind aller-
durch werden die Sicherheit der Versor-
dings auf Widerspruch in der Literatur ge-
gung, ihre Preisgünstigkeit und Effizienz
stoßen 73. Der BGH hat die Frage im Revisi-
sowie Verbraucherfreundlichkeit ebenso zu
onsverfahren offengelassen 74, sodass die
Auswahlkriterien erhoben wie ihre Umwelt-
Rechtslage – auch wenn hier der Literatur
verträglichkeit sowie der erhöhte Ein-
gefolgt wird – an dieser Stelle ebenfalls als
satz erneuerbarer Energien.
unklar bezeichnet werden muss.
Die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einzel-
In Anlehnung an § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV kann
ner Vergabekriterien wird maßgeblich auch
aber jedenfalls die Ergreifung von Maßnah-
durch das bereits erörterte Nebenleistungs-
men zum rationellen, sparsamen und res-
verbot in § 3 Abs. 2 KAV bestimmt. Da die-
sourcenschonenden Umgang mit Energie
ses die Inhalte der Verträge regelt, wird hie-
zum Kriterium erhoben werden 75. Ferner
rauf auch für die Frage der richtigen Aus-
wird davon ausgegangen, dass Rückbau-
wahlkriterien zurückgegriffen.
verpflichtungen hinsichtlich stillgelegter
Nachstehend werden diejenigen Auswahl- Anlagen 76 sowie ein „Grünes Wirtschaften“
kriterien vorgestellt, die im Hinblick auf im Sinne eines an ökologischen Maßstäben
eine bessere Berücksichtigung einer kom- ausgerichteten Handelns zu Kriterien ge-
munalen Wärmeplanung im Rahmen der macht werden können 77.
Gaskonzessionsvergabe relevant werden
könnten: b) Zunehmende Versorgung mit erneuer-
baren Energien
a) Umweltverträglichkeit
Zudem haben die Gemeinden zu prüfen,
Die Gemeinden müssen prüfen und bewer- wie sich ihre Auswahlentscheidung auf den
ten, wie umweltverträglich der Konzessio- Ausbau der Nutzung erneuerbarer Ener-
när das Netz und den Netzbetrieb ausge- gien in ihrem Gemeindegebiet zur Erfül-
stalten wird 70. lung des Zwecks des Energiewirtschaftsge-
setzes nach § 1 Abs. 1 EnWG auswirken
Dabei kann die Gemeinde auch unter dem
wird 78. Die Ansicht, die den Zweck einer zu-
Stichwort „Kommunales Energiekonzept“
nehmenden Energieversorgung auf Basis
eine Unterstützung beim Aufbau einer
erneuerbarer Energien in § 1 Abs. 1 EnWG
Strategie zur Steigerung des effizienten
lediglich für die gesetzliche Bedarfspla-
Umgangs mit Energie in der Gemeinde
nung nach den §§ 12a ff. EnWG relevant
zum Auswahlkriterium machen, soweit sich
68 72
BGH, NZBau 2014, 303 (309); OLG Dresden, Urt. v. LG München I, WRP 2012, 1472 (Ls.); Urt. v. 1.8.2021, Az.
29.11.2016 – U 1/16 (Kart) – juris, Rn. 19; OLG Schleswig, 37 O 19383/10; Urt. v. 1.8.2012, Az. 37 O 23668/10; OLG
Urt. v. 22.11.2012 – 16 U (Kart) 22/12; Huber, in: München, Urt. v. 26.9.2013 – U 3587/12 Kart, juris Rn. 244.
Kment, EnWG, 2. Aufl. 2019, § 46 EnWG, Rn. 79; a. A. LG 73
Vgl. etwa Probst, Auswahlkriterien bei der Vergabe
Mannheim, ZNER 2013, S. 413 (414 ff.). von energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen,
69
Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energie- 2016, S. 170 ff.
wirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 90. 74
BGH, KommJur 2015, 62 (Rn. 18, 36).
70
Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energie- 75
Probst, Auswahlkriterien bei der Vergabe von ener-
wirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 90. giewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2016, S. 236.
71
Theobald/Templin, in: Theobald/Kühling, Energie- 76
Probst, Auswahlkriterien bei der Vergabe von ener-
recht, 72. EL Okt. 2011, § 3 KAV, Rn. 187; Probst, Auswahl- giewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2016, S. 236;
kriterien bei der Vergabe von energiewirtschaftlichen MUKE BW, Musterkriterienkatalog Konzessionsver-
Konzessionsverträgen, 2016, S. 234 f.; Tettinger, gabe, Stand 5.3.2015, S. 8.
NWVBl. 1989, S. 1 (4); offenlassend Kermel, in: Säcker, 77
Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2018, Probst, Auswahlkriterien bei der Vergabe von ener-
§ 3 KAV, Rn. 42 ff. giewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2016, S. 236
ff.
78
Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energie-
wirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 90.12 Wärmeplanung und Gaskonzessionen
hält 79, erscheint dabei nicht zwingend. Ver- bewerbenden Netzbetreibers dar 86. Sekto-
treten wird zwar ferner, dass durch die Auf- rübergreifende Synergien können nur dann
nahme der erneuerbaren Energien gar berücksichtigt werden, wenn alle Bewerber
keine Erweiterung des Zielkatalogs erfolgt Zugang zu diesen Synergien haben 87.
sei, weil der Zusatz als Halbsatz nach den
vorherigen Zielbestimmungen aufgenom- d) Effizienz
men wurde, nicht aber in die Aufzählung
Der Begriff der Effizienz ist mehrdeutig: In
selbst und zudem das Ziel Energiewende
der Literatur wird – mit Verweis auf das ei-
im Begriff der Umweltverträglichkeit auf-
genständig und gleichrangig bestehende
gehe 80. Der BGH behandelt die zuneh-
Ziel der Preisgünstigkeit – der Begriff als
mende Versorgung aus erneuerbaren Ener-
Energieeffizienz i. S. d. § 3 Nr. 15b EnWG
gien dagegen ohne weitere Ausführungen
(Energieeffizienzmaßnahmen) verstan-
als eigenständiges Ziel, ohne dass diese
den 88. Nach der Auffassung der Gesetzesbe-
Einordnung oder das Kriterium als solches
gründung ist damit aber vor allem die Kos-
im entschiedenen Fall Relevanz erlangt
teneffizienz hinsichtlich der Energieversor-
hat 81.
gungsnetze gemeint 89. Nach einer anderen
Jedenfalls kann davon ausgegangen wer- Ansicht sind beide Verständnisse subsu-
den, dass es sich um ein zulässiges Krite- mierbar, sodass ggf. auftretende Zielkon-
rium handelt. Als Unterkriterien werden in flikte zwischen Energie- und Kosteneffizi-
der Gesetzesbegründung etwa die Integra- enz innerhalb dieses Ziels auszutragen
tion dezentraler Erzeugungsanlagen und seien bzw. das Effizienzkriterium lediglich
Speicher- sowie Lasten- und Einspeisema- den zwischen Preisgünstigkeit und Um-
nagement-Konzepte genannt 82. Bewer- weltverträglichkeit bestehenden Konflikt
tungsrelevant können dabei allerdings nur zum Ausdruck bringt 90. Dies impliziert, dass
Zusagen sein, die über die Erfüllung bereits sich Energieeffizienz unter das Ziel der Um-
bestehender gesetzlicher Verpflichtungen weltverträglichkeit fassen lässt.
(z.B. nach § 8 EEG, § 4 KWKG, § 17 EnWG)
hinausgehen 83. Der Musterkriterienkatalog e) Zwischenfazit
der Energiekartellbehörde Baden-Würt-
Mithin bestehen im Grundsatz mehrere Kri-
temberg (der dieses Kriterium mit dem Kri-
terien, die für die Kommunen im Zuge der
terium der Umweltverträglichkeit zusam-
Konzessionsvergabe und im Zusammen-
menlegt) macht daher vor allem zum Krite-
hang mit einer besseren inhaltlichen Ver-
rium, wie gut und schnell in der Praxis die
schränkung des Gasnetzbetriebs mit den
Umsetzung der gesetzlichen Anschluss-
kommunalen Wärmeplanungen relevant
pflichten – etwa bei PV-Anlagen – gelingt 84.
werden könnten. An dieser Stelle kann aber
noch keine Bewertung erfolgen, inwieweit
c) Preisgünstigkeit
die einzelnen Kriterien hierzu operationali-
Ein wichtiges Kriterium stellt die in sierbar sind, da die vorgestellten Kriterien
§ 1 EnWG genannte Preisgünstigkeit des in verschiedenen Kontexten relevant wer-
Netzbetriebs dar. Damit ist vor allem die den. Dies wird daher erst nachfolgend un-
Höhe der nicht rabattierten Netzentgelte tersucht 91.
gemeint 85. Ein gültiges Unterkriterium stellt
dabei der Effizienzwert des sich
79 87
So Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Her- Wegner, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Ener-
mes, EnWG, 3. Aufl. 2015, § 1 Rn. 22e. gierecht, 4. Aufl. 2019, § 46 EnWG, Rn. 111 f.
80 88
Theobald, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 96. EL Säcker, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energie-
Jan. 2018, § 1 EnWG, Rn. 5. recht, 4. Aufl. 2019, § 1 EnWG, Rn. 31; wohl auch Theo-
81
BGH, NVwZ 2014, S. 807 (810). bald, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 96. EL Januar
82
2018, § 1 EnWG, Rn. 29.
BT-Drs. 18/8184, S. 14. 89
83
BT-Drs. 15/5268, S. 116.
Wegner, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Ener- 90
gierecht, 4. Aufl. 2019, § 46 EnWG, Rn. 117. Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Her-
84
mes, EnWG, § 1 Rn. 37; offenlassend auch Kment, in:
MUKE BW, Musterkriterienkatalog, 06.09.2013, S. 5. Kment, EnWG, 2. Aufl. 2019, § 1 EnWG, Rn. 8.
85
BGH, NVwZ 2014, S. 807 (815). 91
Vgl. unten D. II. 2 und 3.
86
Wegner, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Ener-
gierecht, 4. Aufl. 2019, § 46 EnWG, Rn. 111 f.Sie können auch lesen
