Aktuelle Praxis zur Willens-vollstreckung (2020-2021)1 - UZH
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§ Aktuelle Praxis zur Willens
vollstreckung (2020–2021)1
Hans Rainer Künzle2
Vorbemerkung: Die nachfolgend zitierten Gerichtsentscheide sind auch beim Verein Successio
(www.verein-successio.ch), in der Rubrik «Rechtsprechung»/«Bundesgericht» bzw. «Kantonale Gerichte»
unter dem jeweiligen Jahr abrufbar.
Inhaltsverzeichnis
A. Literatur
B. Ernennung (Art. 517 Abs. 1 ZGB) 1 Ausführliche und ergänzte Fassung des Vortrags, welcher
C. Willensvollstreckerausweis (–) am 16. Schweizerischen Erbrechtstag vom 26. August
D. Aufgaben (Art. 518 Abs. 2 ZGB) 2021 (organisiert vom Verein Successio [www.verein-
E. Honorar (Art. 518 Abs. 3 ZGB) s uccessio.ch]) in Luzern gehalten wurde; zu früheren
F. Ungültigkeit (Art. 519 ZGB) Updates siehe Hans Rainer Künzle, Aktuelle Praxis
G. Erbschaftsverwalter (Art. 554 und 556 ZGB) zur Willensvollstreckung (2019–2020), successio 15 (2021)
21–45; ders., Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung
H. Testamentseröffnung (Art. 557 ZGB)
(2018–2019), successio 14 (2020) 18–41; ders., Aktuelle
I. Erbbescheinigung (Art. 559 ZGB) Praxis zur Willensvollstreckung (2017–2018), succes-
J. Öffentliches Inventar (Art. 580 ff. ZGB) sio 13 (2019) 27–48; ders., Aktuelle Praxis zur Willens-
K. Aufsicht (Art. 518 Abs. 1 i.V.m. vollstreckung (2016–2017), successio 12 (2018) 52–72;
Art. 595 ZGB) ders., Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung (2015–
L. Aufsicht über Rechtsanwälte (BGFA) 2016), successio 11 (2017) 21–44; ders., Aktuelle Praxis
M. Erbteilungsklage (Art. 604 ZGB) zur Willensvollstreckung (2014–2015), successio 10 (2016)
26–43; ders., Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung
N. Auskunft (Art. 607 und 610 ZGB)
(2013–2014), successio 9 (2015) 123–137; ders., Aktuelle
O. Bäuerliches Bodenrecht (BGBB) Praxis zur Willensvollstreckung (2012–2013), succes-
P. Vollzug der Erbteilung (Art. 634 ff. ZGB) sio 8 (2014) 120–139; ders., Aktuelle Praxis zur Willens-
Q. Ende (–) vollstreckung (2011–2012), successio 7 (2013) 23–34;
R. Internationales Privatrecht (IPRG) ders., Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung (2010–
S. Steuern (–) 2011), successio 5 (2011) 270–280; ders., Aktuelle Praxis
T. Prozessrecht (BGG/ZPO) zur Willensvollstreckung (2009–2010), successio 4 (2010)
281–293; ders., Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung
U. Schiedsgerichte (ZPO/IPRG)
(2008–2009), successio 3 (2009) 267–280; ders., Ak
V. Betreibung (SchKG) tuelle Praxis zur Willensvollstreckung (2007–2008),
W. Strafrecht (StGB) successio 2 (2008) 299–308; ders., Aktuelle Praxis zur
X. Geldwäscherei (GWG) Willensvollstreckung (2006–2007), successio 1 (2007)
Y. Öffentlich-rechtliches Verfahren 248–258; ders., Aktuelle Praxis zur Willensvollstre-
Z. Revision des Erbrechts ckung, successio 1 (2007) 42–48; ders., Einleitung –
Aktuelle Gerichtspraxis zur Willensvollstreckung, in:
Willensvollstreckung – Aktuelle Rechtsprobleme (2),
Zürich 2006, 1–17; ders., Einleitung – Aktuelle Ge-
richtspraxis zur Willensvollstreckung, in: Willensvoll-
streckung – Aktuelle Rechtsprobleme, Zürich 2004,
1–17.
2 Prof. Dr. Hans Rainer Künzle, Rechtsanwalt, em. Titu-
larprofessor für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung
an der Universität Zürich (www.ius.uzh.ch/de/staff/ad
junct-professors/tit-kuenzle/person.html), Of Counsel
von KENDRIS AG, Wengistrasse 1, 8021 Zürich (www.
kendris.com/de/ueber-uns/kontaktpersonen/hans-rainer-
kuenzle/).
48 successio 1/22A. Literatur B. Ernennung (Art. 517 Abs. 1 ZGB)
In der Berichtsperiode sind einige Monografien3 a) Das Obergericht Aargau hat sich im Urteil
und viele Aufsätze 4 erschienen, welche sich mehr ZBE.2021.2 vom 21.02.20215 mit einer Fusion be-
oder weniger mit dem Willensvollstrecker befassen fasst. Die Neue Aargauer Bank (NAB) ist durch
und jeweils im Sachzusammenhang behandelt werden. Fusion in die Credit Suisse (CS) eingegliedert wor-
den. Es fragte sich, ob die auf die NAB lautenden
Einsetzungen als Willensvollstreckerin durch die
Fusion auf die CS übergegangen seien. Das Gericht
3 Vgl. Dario Ammann, Die Erbteilungsklage im schwei- führte Folgendes aus: «Die Besonderheit in der Be-
zerischen Erbrecht unter besonderer Berücksichtigung zeichnung einer juristischen Person (insbesondere
der Kompetenzen des Erbteilungsgerichts (de lege lata bei einer vergleichsweise grossen Unternehmung wie
und de lege ferenda), Diss. Basel, Zürich/St. Gallen 2020;
einer Bank) als Willensvollstreckerin liegt darin,
Alexander Vogel, Kommentar zu Art. 17 HRegV, in:
Kommentar Handelsregisterverordnung, Zürich 2020. dass der Fokus auf der Kontinuität und den be
4 Vgl. Dario Ammann/Thomas Sutter-Somm, Die Passiv sonderen Fachkenntnissen liegt, nicht hingegen auf
legitimation bei der Ungültigkeitsklage betreffend den charakterlichen Eigenschaften, welche eine natür
Willensvollstrecker und grundsätzliche Überlegungen liche Person aufweist» (E. 3.3). Und weiter: «Wird
zur sog. inter-partes Wirkung – BGE 146 III 1 (= BGer eine juristische Person als Willensvollstreckerin be-
5A_598/2018), successio 15 (2021) 46–53; Philip R. zeichnet, so ist davon auszugehen, dass auch ohne
Bornhauser, Erbvertrag und Erbteilungsvertrag: Wes-
entsprechende Bezeichnung deren Rechtsnachfol-
sen Wille ist eigentlich entscheidend?, successio 14
(2020) 216–226; Peter Breitschmid, Beizug von Be gerin ebenfalls zur Ausübung des Mandats berech-
ratern, Vertretern, Substituten und Hilfspersonen – tigt sein soll und ebenso das bereits bestehende
Länderbericht Schweiz, in: Hans Rainer Künzle (Hrsg.), Mandat einer juristischen Person mit der Fusion auf
3. Schweizerisch-deutscher Testamentsvollstreckertag, ihre Rechtsnachfolgerin übergeht» (E. 3.3). Diese
Zürich 2020, S. 95–124; Alexandra Geiger/Stefan Ausführungen des Gerichts decken sich mit der
Keller, Kryptowährungen in der Nachlassplanung und herrschenden Meinung in der Lehre.6 Der Ent-
-abwicklung, successio 15 (2021) 259–271; Barbara
scheid musste vom Obergericht gefällt werden, weil
Graham-Siegenthaler/Philipp Eberhard, Entwick-
lungen und Tendenzen im Internationalen Erbrecht und das Bezirksgericht Bremgarten im Urteil SE.2021.2
die damit verbundenen Neuerungen im IPRG: Ein vom 06.01.2021 noch in Anlehnung an Juchler7 die
Überblick über die IPRG-Revision des 6. Kapitels, Auffassung vertreten hatte, dass die Willensvoll-
SRIEL 2020, S. 369–390; Werner Jahnel, Schieds streckung untergehe, was aber wohl nicht dem Wil-
verfahren in Erbsachen – Länderbericht Schweiz, suc- len der vielen Erblasser entspricht.
cessio 14 (2020) 379–401; Hans Rainer Künzle, Wil-
lensvollstrecker und Schiedsgerichte – Länderbericht
b) Stöckli8 befasst sich mit der Frage, ob ein Notar,
Schweiz, in: Hans Rainer Künzle (Hrsg.), 3. Schweize-
risch-deutscher Testamentsvollstreckertag, Zürich 2020, welcher eine letztwilllige Verfügung beurkundet, in
S. 21–84; Daniel Leu/Lukas Brugger, Der Voll dieser (nach dem Notariatsrecht des Kantons Neu-
strecker im internationalen Nachlass – Länderbericht enburg) als Willensvollstrecker eingesetzt werden
Schweiz, in: Hans Rainer Künzle (Hrsg.), 3. Schweize- dürfe, und bejaht dies: «La désignation du notaire en
risch-deutscher Testamentsvollstreckertag, Zürich 2020, qualité d’exécuteur testamentaire dans l’acte qu’il
S. 167–191; Daniel Leu/Julia Eigenmann, Das Äquiva instrumente lui-même ne constitue en revanche pas
lent des englischen Personal Representative im Schwei-
zer Erbrecht, successio 15 (2021) 54–59; Felix Schöbi,
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Erbteilung,
successio 15 (2021) 108–116; Benedikt Seiler, Ungül- 5 Vgl. auch CAN 2021 Nr. 42.
tigkeitsklage – prozessuale Aspekte, successio 14 (2020) 6 Vgl. etwa Martin Karrer/Nedim Peter Vogt/Daniel
329–344; Simon Stoeckli, Dix ans de loi neuchâteloise Leu, Kommentar zu Art. 517–518 und Art. 551–559
sur le traitement des actes à cause de mort et actes simi- ZGB, in: Thomas Geiser et al. (Hrsg.), Basler Kommen-
laires (LACDM), RJN 2020, 47–61; René Strazzer, tar, ZGB II (Art. 457–977 ZGB und Art. 1–61 SchlT
Geschäftsführungs- und Kontroll-Pflichten bei der vor- ZGB), 6. A., Basel 2019 (zit. BSK-Karrer/Vogt/Leu),
übergehenden oder dauernden Verwaltung von Mehr- Art. 517 ZGB N 25; Hans Rainer Künzle, Kommen-
heits- und Minderheitsanteilen durch den Vollstrecker: tar zum Schweizerischen Privatrecht, Band 3: Das Erb
Länderbericht Schweiz, in: Hans Rainer Künzle (Hrsg.), recht, 1. Abteilung: Die Erben, 2. Teilband: Die Verfü-
3. Schweizerisch-deutscher Testamentsvollstreckertag, gungen von Todes wegen, 2. Teil: Die Willensvollstrecker
Zürich 2020, S. 125–146; Beatrice Walder, Fast die (Art. 517–518 ZGB), Bern 2011 (zit. BK-Künzle),
ganze Erbschaft der Mutter kassiert, K-Geld 2021, Art. 517–518 ZGB N 378.
28–29; Christine Zemp Gsponer, Die Anwältin als 7 Vgl. René Juchler, Anfang und Ende der Willensvoll-
Willensvollstreckerin und Erbenvertreterin, Anwalts- streckung, Diss. Zürich 1998, Zürich 1999, S. 118.
revue 2021, 246–250. 8 Vgl. Stöckli (Fn. 4), RJN 2020, 60.
successio 1/22 49Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung (2020–2021)
§
un cas d’inhabilité» (art. 51 al. 2 LN). Dies wird in un sommario esame. E possibile che un’esecuzione
der Schweiz allgemein (auch in anderen Kantonen) testamentaria destinata a durare dieci anni come
so gesehen,9 ist allerdings nicht selbstverständlich, quella disposta dalla defunta o una sostituzione fe-
zumal in Deutschland andere Regeln herrschen.10 decommissaria come quella prevista dalla mede
sima possa ledere la porzione legittima di un erede
c) Das Kantonsgericht Freiburg führt im Urteil 502 e rivelarsi nulla secondo il diritto svizzero, ma ciò
2020 75 vom 27.07.2020 zur Mandatierung eines non rende nulla d’acchito l’istituzione dell’esecuzione
Notars als Willensvollstrecker aus: «Or, en l’espèce, testamentaria» (consid. 6.b). Mit anderen Worten
non seulement E. n’était pas habilité à confier seul muss durch die Ausstellung eines Willensvollstre-
le mandat d’exécuteur testamentaire à Me B., mais ckerausweises die Ausübung der Abwicklungsvoll-
également la notaire ne pouvait pas l’accepter sans streckung ermöglicht werden, auch wenn die im
s’assurer de la légitimité du prénommé à le lui con- Testament vorgesehene Dauervollstreckung oder
fier» (E. 2.4.1). Diese Ausführungen sind unver- Nacherbeinsetzung Pflichtteile verletzen und ange-
ständlich, weil die Erben (ob einzeln oder gemein- fochten werden kann. Der Willensvollstreckeraus-
sam) keine Willensvollstreckung berufen können,11 weis ist für die Abwicklung ohne Vorbehalt auszu-
sondern nur einen einfachen Auftrag erteilen; das stellen; wenn der Willensvollstrecker den Ausweis
Gericht verwendet zumindest einen falschen Be- danach nicht zurückgibt, ist der Richter anzurufen,
griff. welcher das Ende der Abwicklungsvollstreckung
feststellt12 und die Rückgabe des Ausweises an
ordnet.13
C. Willensvollstreckerausweis (–)
Das Appellationsgericht Tessin hat im Urteil D. Aufgaben (Art. 518 Abs. 2 ZGB)
11.2020.14 vom 24.12.2020 festgehalten, dass trotz
Einreichung einer Ungültigkeitsklage grundsätzlich a) (1) Das Bundesgericht hat im Urteil 5A_862/2020
ein Willensvollstreckerausweis ausgestellt werden vom 25.05.202114 beschrieben, wie die Aufgabe des
darf, der Willensvollstrecker sich aber bei seiner Tä Willensvollstreckers vom Gesetz vorgegeben ist, vom
tigkeit zurückhalten muss: «Un certificato di esecu- Erblasser aber erweitert oder eingeschränkt werden
tore testamentario può essere rilasciato quand’anche kann: «Le disposant peut, par une disposition pour
la validità del testamento compresa la clausola rela- cause de mort, charger un exécuteur testamentaire
tiva alla nomina di un esecutore testamentario, sia d’exécuter ses dernières volontés (art. 517 al. 1 CC).
contestata giudizialmente, fermo restando che in un En principe, l’exécuteur testamentaire a les droits et
caso simile l’esecutore testamentario deve limitarsi les devoirs de l’administrateur officiel d’une succes-
agli atti strettamente necessari» (consid. 6.a). Wei- sion (art. 518 al. 1 CC), mais le de cujus peut étendre
ter heisst es, dass die Ausstellung im Einzelfall den- les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire ou, au
noch verweigert werden kann: «In casi manifesti contraire, les limiter à certains aspects de la liquida-
l’autorità può rifiutare il rilascio di un certificato di tion de la succession, à certains biens ou à une cer-
esecutore testamentario. Il motivo per rifiutare il taine durée. Lorsque le testateur n’en dispose pas
rilascio del certificato deve potersi constatare già a autrement, l’exécuteur testamentaire est chargé de
faire respecter la volonté du défunt, notamment de
gérer la succession, de payer les dettes, d’acquitter
9 Vgl. Stephan Wolf, Willensvollstreckung und Nota-
les legs et de préparer le partage conformément aux
riat – insbesondere Aussstandsfragen, in: Hans Rainer
Künzle (Hrsg.), Willensvollstreckung – Aktuelle Rechts- ordres du disposant ou suivant la loi (art. 518 al. 2
fragen (2), Zürich 2006, S. 95: «Teilweise wird sogar die CC). Il a de surcroît pour devoir d’administrer le
Auffassung vertreten, das kantonale Recht könne die patrimoine successoral, c’est-à-dire de prendre tou-
Bezeichnung der Urkundsperson nicht ausschliessen tes les mesures utiles à la conservation de celui-ci et
und ihr auch nicht die Annahme des Amtes verbieten»; à sa liquidation (arrêt 5A_176/2019 du 26 juin 2019
BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 6. consid. 3.1 et les références)» (E. 7.2.2.1). In der
10 Vgl. Michael Bonefeld, in: Jürgen Damrau et al.
Schweiz werden die Aufgaben des Willensvollstre-
(Hrsg.), Praxiskommentar Erbrecht, 4. A., Bonn 2020,
§ 2197 BGB Rn. 49, mit Verweis auf § 7 und 27 BeurkG
(beurkundender Notar).
11 Vgl. Bernhard Christ/Mark Eichner, Kommentar 12 Vgl. Hans Rainer Künzle (Fn. 1), successio 15 (2021)
zu Art. 517–518 ZGB, in: Daniel Abt et al. (Hrsg.), Pra- 35: Besprechung von KGer. SZ ZK2 2019 37 vom
xiskommentar Erbrecht, 4. A., Basel 2019 (zit. Prax- 06.08.2019.
Komm-Christ/Eichner), Art. 517 ZGB N 9; BSK-Kar- 13 Vgl. BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 382.
rer/Vogt/Leu (Fn. 6), Art. 517 ZGB N 1 ff. 14 Vgl. iusNet vom 21.07.2021.
50 successio 1/22ckers in der letztwilligen Verfügung häufig nicht esecutori testamentari – dopo aver istituito una fon-
näher umschrieben, dann hat er «einfach» das zu dazione – la facoltà di designare gli ‹Enti benefici›
tun, was für die Abwicklung des Nachlasses im kon- per il restante ammontare della somma (vedi
kreten Fall notwendig ist.15 art. 481 cpv. 2 CC), tale clausola è nulla d’acchito,
essendo questa una decisione strettamente perso-
(2) Im gleichen Entscheid erwähnt das Bundesge- nale, solo la defunta poteva decidere. La defunta
richt, dass der Erblasser dem Willensvollstrecker non ha validamente disposto dell’intero suo patri-
auch Aufgaben übertragen kann, welche die Person monio, in difetto di una sua chiara volontà, manifes-
des Erblassers betreffen und sich auf das Personen- tata nelle forme legali, di escludere per tale eveni-
recht stützen: «Il n’est pas exclu que l’exécuteur tes- enza gli eredi legittimi. Rimane quindi applicabile
tamentaire puisse exécuter des dispositions qui ont l’art. 481 cpv. 2 CC. Un’esclusione dalla successione
trait à la personnalité du de cujus, si celui-ci le pré- solitamente non si presume» (E. 7).17 Dieser Ent-
voit. Celles-ci peuvent se trouver dans une disposi- scheid entspricht der herrschenden Rechtsprechung18
tion pour cause de mort, bien que cette forme ne soit und Lehre.19
pas nécessaire. Dans cette situation, les art. 518 s.
CC ne s’appliquent toutefois que par analogie. C’est c) Das Kantonsgericht Waadt hatte im Fall HC/
ainsi que des instructions écrites relatives au sort à 2020/278 vom 01.05.2020 über die von den Erben
donner à sa propre dépouille peuvent constituer und dem Willensvollstrecker beantragte Ausweisung
une charge, qui oblige l’exécuteur testamentaire à zu entscheiden. Dies wird im Sachverhalt (C.5.)
en requérir l’exécution. Le droit de décider du de erwähnt, 20 die Kompetenz des Willensvollstreckers
cujus ne repose cependant, dans ce cas, pas sur le war nicht streitig.
droit des successions, mais sur le droit de la person-
nalité» (E. 7.2.2.2). Zum konkreten Fall führt das
Bundesgericht aus: «En l’espèce, le de cujus a très
clairement chargé ses deux enfants, dans sa notice
du 22 novembre 1977, de répandre ses cendres. La 17 Eigene Übersetzung: Wenn die Erblasserin ihren Wil-
lensvollstreckern die Befugnis übertragen hat, nach
simple référence faite par la recourante à sa qualité
Errichtung einer Stiftung für den Restbetrag «gemein
d’exécutrice testamentaire, sans qu’elle prétende que nützige Organisationen» zu bestimmen (vgl. Art. 481
le de cujus aurait étendu ses pouvoirs au-delà de Abs. 2 ZGB), ist diese Klausel nichtig, da es sich um
ceux prévus aux art. 517 s. CC, ne lui permet pas de eine rein persönliche Entscheidung handelt, die nur die
remettre en cause cette interprétation, compte tenu Erblasserin treffen kann. Die Erblasserin hat nicht
du fait que le droit de décider du sort de sa dépouille rechtswirksam über ihren gesamten Nachlass verfügt,
relève du droit de la personnalité exorbitant du rôle weil es an einem eindeutigen, in der gesetzlichen Form
ihrerseits geäusserten Willen fehlte, um ihre gesetzli-
de l’exécuteur testamentaire» (E. 7.3). Wenn der
chen Erben in diesem Fall auszuschliessen. Daher bleibt
Erblasser zwei Kinder damit beauftragt, wie mit Art. 481 Abs. 2 ZGB anwendbar. Ein Ausschluss von
seinen sterblichen Überresten umzugehen ist, kön- der Erbfolge wird in der Regel nicht vermutet (E. 7).
nen diese den Auftrag ausführen, und der Willens- 18 Vgl. BGE 89 II 278 E. 4.
vollstrecker, welchem kein entsprechender Auftrag 19 Vgl. PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 11), Art. 518
erteilt wurde, kann und darf sie nicht daran hin- ZGB N 66 ff.; BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB
dern, weil dies nicht in seinen (üblichen) Kreis der N 291 und 345.
20 Vgl. Kantonsgericht Waadt HC/2020/278 vom 01.05.
Aufgaben fällt. Dies entspricht der herrschenden
2020, Sachverhalt C.5.: «Le 29 juillet 2019, J., A.N. et R.,
Lehre.16 en sa qualité d’exécuteur testamentaire de feu B.N., ont
formé une requête en protection des cas clairs … Ils ont
b) Das Appellationsgericht Tessin hat im Urteil conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’ordre soit
11.2019.79 vom 30.11.2020 entschieden, dass der donné à X. SA d’évacuer immédiatement les parcelles
Willensvollstrecker keine Vermächtnisnehmer be- nos … de la Commune de P., y compris les locaux et de
stimmen kann: «Se la testatrice ha delegato ai suoi les libérer de tous biens (y compris les animaux) et de
toutes personnes et lui ordonner de remettre toutes les
clés à l’un des requérants (I), qu’ordre soit donné à X.
SA de faire immédiatement procéder à ses frais, à l’en-
15 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 6), Art. 517 ZGB lèvement de la serre implantée sur la parcelle no … et à la
N 16; PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 11), Art. 517 remise en état du sol, conformément à son état antér ieur
ZGB N 11 (General-Exekution); BK-Künzle (Fn. 6), (II), à ce qu’ordre soit donné à X. SA et à son administ-
Art. 517–518 ZGB N 60 und 99 (General-Exekution). ratrice D. de respecter les chiffres I et II ci-dessus sous
16 Vgl. PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 11), Art. 518 la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP
ZGB N 5; BK-Künzle (Fn. 6), Vorbem. zu Art. 517–518 qui réprime l’insoumission à une décision de l’autorité
ZGB N 12 und 14 f. (III) …»
successio 1/22 51Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung (2020–2021)
§
d) Eine Sozialversicherungsrichterin des Kantons thode Shamir’s Secret Sharing Scheme sicherge-
Zürich hat im Urteil AB.2019.00031 vom 08.09.2020 stellt werden. Nach dieser Methode wird z.B. die
die Beschwerde eines Willensvollstreckers gegen Seed Phrase in mindestens drei Teilstücke zer-
eine AHV-Verfügung betreffend die Abfindung für schnitten, die dann bereits zu Lebzeiten an alle
zwei Angestellte des Erblassers behandelt (Sach- Erben oder an zwei Erben und den Willensvollstre-
verhalt 2.), ohne zur Legitimation des Willensvoll- cker verteilt werden». 25 Die Aufgabe des Willens-
streckers Stellung zu beziehen. Es ist die Aufgabe vollstreckers ist beschränkt: «Die Informationen
des Willensvollstreckers, die laufenden Geschäfte hinsichtlich des Zugangs zu den Kryptowährungen
des Erblassers zu beenden, wozu auch Arbeitsver- ergeben sich bestenfalls direkt aus dem Krypto-
hältnisse gehören und die damit verbundenen So Zugangsplan in Mitwirkung des Willensvoll stre
zialversicherungsleistungen. 21 ckers.»26 Die Aufgabe des Willensvollstreckers kann
allenfalls bereits zu Lebzeiten des Erblassers begin-
e) Peter Breitschmid hat sich am 3. Schweizerisch- nen: «Der Fall hingegen, dass der zukünftige Erb-
deutschen Testamentsvollstreckertag (einmal mehr) lasser das Key Pair bereits zu Lebzeiten an eine
zum zulässigen Umfang der Substitution geäussert: Drittperson (sei dies eine ihm nahestehende Person
«Wo eine explizite Absprache fehlt, dürfte bei Wil- oder auch der Willensvollstrecker) übergibt, ist in
lensvollstreckungen aus Sicht des Erblassers zwar der Praxis rar … Sollte dies dennoch der Fall sein …
regelmässig persönliche ‹Oberleitung› der Man- dürfte es sich dabei um einen Hinterlegungsvertrag
datsführung … im Vordergrund gestanden haben … gemäss Art. 482 ff. OR … handeln.»27 Da im Ge-
Und ebenso wäre zu berücksichtigen, dass in ver- gensatz zum Bankkonto eine Gegenpartei fehlt, hat
schiedenen Fällen verschiedene Lösungen Sinn ma- der Willensvollstrecker bei Kryptowährungen eine
chen: Selbst wer beim Spitzenkoch isst, erwartet neue, wegen der besonderen Natur des Gegenstan-
nicht, dass dieser Karotten und Kartoffeln selbst des, beschränkte Aufgabe. 28
zugerüstet hat … Transparenz der effizient erbrach-
ten und korrekt fakturierten Leistungen ist in bei- g) René Strazzer hat sich am 3. Schweizerisch-
den Fällen zentral: Willensvollstrecker und Hilfs- deutschen Testamentsvollstreckertag zur Kraftlos-
personen sind zwar erbrechtlich engagiert, aber nicht erklärung von Aktienzertifikaten geäussert: «Noch
erbrechtlich begünstigt … Wo Delegation bzw. Sub- immer haben viele kleinere und mittlere Unterneh-
stitution angebracht ist, ist solche auch geboten und men (KMU) physische Aktien bzw. Aktienzertifi-
ist auf die Auswahl des (Unter-)Beauftragten Ge- kate ausgegeben. Dabei handelt es sich im Regelfall
wicht zu legen. Was keinesfalls angeht, ist eine Par- um Wertpapiere … Es ist Aufgabe des Vollstreckers,
allelität mehrerer Handlungsträger, die ohne Not- abzuklären, ob es derartige nachlasszugehörige
wendigkeit einen zusätzlichen Aufwand generieren Wertpapiere gibt. Bejahendenfalls sind sie auf ihre
und sich wechselseitig etwas alimentieren.»22 Diese Vollständigkeit zu prüfen und sicher aufzubewah-
Ausführungen stehen unter dem Grundsatz, dass die ren. Sind die Papiere nicht mehr auffindbar, muss
Tätigkeit des Willensvollstreckers «notwendig» sein ein gerichtliches Kraftloserklärungsverfahren durch-
muss, um einen Honoraranspruch zu generieren. 23 geführt werden. Es handelt sich dabei um eine An-
gelegenheit der freiwilligen, nicht streitigen Gerichts-
f) Geiger/Keller befassen sich mit den Aufgaben barkeit im summarischen Verfahren (vgl. Art. 248
der Erben und des Willensvollstreckers, wenn der lit. e ZPO und Art. 250 lit. d Ziff. 1 ZPO). Örtlich
Erblasser Bitcoins hinterlässt. Sie empfehlen folgen- zuständig ist zwingend das Gericht am Sitz der Ge-
des Vorgehen: «In der letztwilligen Verfügung selbst sellschaft (vgl. Art. 43 Abs. 1 ZPO). Der Vollstrecker
sollten lediglich der Aufbewahrungsort des Krypto- ist kraft seiner umfassenden und exklusiven Ver-
Zugangsplans, keinesfalls aber die Zugangsdaten waltungs- und Prozessführungsbefugnisse in Nach-
wie PIK oder Seed Phrase genannt werden.»24 Wei- lasssachen legitimiert, dieses Kraftloserklärungsver-
ter heisst es: «Ebenso kann das Einstimmigkeits-
prinzip gemäss Art. 602 Abs. 2 ZGB mit der Me-
21 Vgl. BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 280.
22 Breitschmid (Fn. 4), S. 97; ebenso BK-Künzle (Fn. 6), 25 Geiger/Keller (Fn. 4), successio 15 (2021) 265.
Art. 517–518 ZGB N 63. 26 Geiger/Keller (Fn. 4), successio 15 (2021) 266.
23 Vgl. Andreas Jermann, Honorar und Rechenschafts- 27 Geiger/Keller (Fn. 4), successio 15 (2021) 266.
pflicht des Willensvollstreckers, TREX 2009, 165; BK- 28 Vgl. Marc Steiner, Bitcoins verwahren und vererben –
Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 396. Ein praktischer Ratgeber, Rheinfelden 2020, S. 104 und
24 Vgl. Geiger/Keller (Fn. 4), successio 15 (2021) 265. 145; Künzle (Fn. 1), successio 15 (2021) 45.
52 successio 1/22fahren anzustrengen»29 (S. 132 f.). Dies entspricht fen derartige Weisungen des Erblassers nicht der
der herrschenden Lehre und Praxis. 30 Formvorschriften der Verfügungen von Todes we
gen.»33 M.E. hängt die Form der Weisung nicht von
h) An gleicher Stelle hat René Strazzer sich zur deren Inhalt ab. Ich habe dies unter anderem damit
börsenrechtlichen Meldepflicht geäussert: «Bei in begründet, dass der Willensvollstrecker sich für den
der Schweiz börsenkotierten Gesellschaften sieht Umfang der Weisungen auf die letztwillige Verfü-
das Finanzmarktinfrastrukturgesetz eine Pflicht zur gung beschränkten können sollte und nicht in den
Offenlegung von Beteiligungen vor. Einschlägig sind «Akten» des Erblassers nach Hinweisen für derar-
die Art. 120 ff. FinfraG. Meldepflichtig ist dabei das tige Weisungen suchen muss. 34 Nicht nur seine Ein-
Über- oder Unterschreiten von gewissen Grenzwer- setzung, sondern auch jede Präzisierung seiner Tä-
ten der Stimmrechte, seien diese ausübbar oder nicht, tigkeit ist m.E. formbedürftig, worauf schon die
beginnend mit 3%, 5% etc. (vgl. Art. 120 Abs. 1 Fin- Formulierung in Art. 518 Abs. 1 ZGB («soweit der
fraG). Zu melden ist gegenüber der Gesellschaft und Erblasser nichts anderes verfügt») hindeutet. Die
der Börse, an denen die Beteiligungspapiere kotiert Weisung, jemandem einen Vorschuss zu geben oder
sind … Für die vorliegenden Belange ist zentral, dies zu unterlassen, ist auch ein Geschäft, welches
dass gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. e FinfraV-FINMA32 keiner Form unterliegt und dennoch nur dann für
auch eine Übertragung von Beteiligungspapieren den Willensvollstrecker verbindlich ist, wenn der
von Gesetzes wegen und damit auch der Erbgang Erblasser dies in der Form der letztwilligen Verfü-
meldepflichtig ist. Zur Meldung verpflichtet ist der gung angeordnet hat. 35
Vollstrecker kraft seiner umfassenden Verwaltungs-
befugnisse bezüglich der nachlasszugehörigen Ak- j) Vogel führt zum Handelsregistereintrag aus:
tien … Gemäss Art. 24 Abs. 2 FinfraV-FINMA ist «HRegV 17 Abs. 4 hält fest, dass der Willensvoll-
beim Erwerb durch Erbgang innert 20 Börsentagen strecker … anstelle der Erben die Anmeldung vor-
zu melden. Gemeldet werden müssen der Name, nehmen kann. Diesbezüglich muss man beachten,
Vorname und Wohnort bzw. die Firma und der Sitz dass dem Willensvollstrecker … das ausschliessliche
der erwerbenden Personen (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. e Besitz-, Verwaltungs- und Verfügungsrecht über
FinfraV-FINMA). Dabei muss es meines Erachtens die Erbschaft zukommt. Die Rechte der Erben sind
wiederum genügen, wenn im Sinne einer Sammel- daher sistiert … Entsprechend können die Erben in
bezeichnung die ‹Erbengemeinschaft des X› gemel- der Regel keine rechtsgültigen Anmeldungen beim
det wird» (S. 134). 31 Ich habe schon an anderer HRA vornehmen, wenn ein Willensvollstrecker
Stelle bezweifelt, ob eine solche Meldung sinnvoll oder ein Erbschaftsliquidator vorhanden ist. Der
sei, ob die Transparenz nicht besser durch eine Mel- Wortlaut der Verordnung ist hier für den Regelfall
dung der übernehmenden Erben nach erfolgter unpräzise.»36 Diese Ausführungen entsprechen der
Erbteilung gewährleistet sei. 32 (üblichen) Exklusivität der Befugnisse des Willens-
vollstreckers. 37
i) Schliesslich hat René Strazzer auch Ausführun-
gen zu Weisungen betreffend die Wahl des Verwal-
tungsrats gemacht: «Der Erblasser hat die Möglich- E. Honorar (Art. 518 Abs. 3 ZGB)
keit, dem Vollstrecker Anordnungen mit Bezug auf
die Zusammensetzung des Verwaltungsrates zu er- a) Das Bundesgericht hat sich im Urteil 5A_636/2020
teilen. Diese sind zulässig, und zwar sowohl in vom 09.07.2020 mit der Rückforderung von Hono-
Bezug auf konkrete Personenvorgaben als auch im rar durch die Erben 38 und dem Honoraranspruch
Sinne einer freien Wahl durch den Vollstrecker. Es
handelt sich hierbei nicht um Verfügungen von
Todes wegen. Die Zusammensetzung des Verwal- 33 Strazzer (Fn. 4), S. 137.
tungsrats ist ein rein gesellschaftsrechtlicher und 34 Vgl. BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 93.
kein erbrechtlicher Vorgang. Entsprechend bedür- 35 Vgl. Hans Rainer Künzle, Aktuelles zur Willensvoll-
streckung, insbesondere mit Bezug zum Notariat, in:
Stephan Wolf (Hrsg.), Aktuelles zur ehegüter- und erb
29 Strazzer (Fn. 4), S. 132. rechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des
30 Vgl. Künzle (Fn. 1), successio 14 (2020) 27, mit Verweis Notariats, Bern 2019, S. 136.
auf KGer. SZ ZK2 2018 19 vom 12.04.2018. 36 Vgl. Vogel (Fn. 3), Art. 17 HRegV N 17.
31 Ebenso Dieter Gericke/Daniel Kuhn, Radikalkur 37 Vgl. Marc’Antonio Iten, Die Willensvollstreckung in
bei der Inhaberaktie und Neuerungen bei den gesell- fünf Phasen, Zürich 2019, S. 93 (N 360); BK-Künzle
schaftlichen Meldepflichten, AJP 28 (2019) 1272–1288. (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 200 und 209.
32 Vgl. Künzle (Fn. 1), successio 15 (2021) 36 und succes- 38 Im Urteil des Bundesgerichts ist von «responsabilités»
sio 10 (2016) 6. die Rede, aufgrund des Rechtsbegehrens gehe ich aber
successio 1/22 53Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung (2020–2021)
§
des Willensvollstreckers befasst. Da die Beurtei- s’il était autorisé à prélever des avances directement
lung des Honoraranspruchs im kantonalen Verfah- sur les actifs de la succession, il semble qu’il ne pou-
ren nicht angefochten wurde39 und keine konkreten vait pas le faire si l’un des héritiers s’y opposait fer-
Anträge zu den von ihm verlangten Zahlungen ge- mement …» (E. 3.3). Nachdem das Gericht zunächst
macht wurden,40 kam das Bundesgericht zum Schluss, die herrschende Praxis und Lehre ausführt (Vor-
dass das Kantonsgericht die Beschwerde zu Recht schüsse sind zulässig), relativiert es dann diese Aus-
abgewiesen habe. Dieser Fall zeigt, dass es sich rä- sage, indem der Widerstand eines Erben die Forde-
chen kann, wenn Laien gerichtliche Verfahren ohne rung unsicher mache und der Vorschuss damit nicht
Rechtsbeistand durchführen. mehr erlaubt sei. Dies trifft m.E. nicht zu, würde
sonst doch das soeben besprochene Recht des Wil-
b) (1) Zunächst ist über einen etwas schwierigen Fall lensvollstreckers, sich einen Vorschuss auszuzah-
des Kantonsgerichts Waadt zu berichten, welches len, vollkommen ausgehöhlt.
sich im Urteil Décision/2020/845 du 18.09.2020 mit
einem überhöhten Honorar und einem uneinsichti- (2) Ähnlich problematisch argumentiert das Kan-
gen Willensvollstrecker zu befassen hatte. Der Wil- tonsgericht bezüglich der Bezahlung von Honorar-
lensvollstrecker stellte ein Honorar (3 Rechnungen) rechnungen: «Il paraît en effet problématique que le
über insgesamt CHF 277 913 in Rechnung und ver- recourant ait prélevé les honoraires requis dans ses
suchte, diesen Betrag an sich überweisen zu lassen. factures du 3 juillet 2020 alors qu’il savait que ceux-
Bei den Rechnungen fiel die ungenaue Erfassung ci étaient cette fois formellement contestés par le
des Stundenaufwands auf (25 Stunden am 30.6./27 plaignant qui lui avait adressé le 8 juillet 2020 une
Stunden am 30.9. und 27 Stunden am 30.12.) sowie interdiction de se faire payer celles-ci sur les biens
der überhöhte Stundensatz von CHF 550 bis 650 de l’hoirie (P. 11/9). A priori, dans un tel cas, il lui
(ohne juristische Ausbildung). Das Kantonsgericht appartenait soit d’attendre une acceptation unanime
führte zum Vorschuss aus: «L’exécuteur testamen- des héritiers, soit de saisir le juge civil, soit d’attendre
taire a le droit de prélever directement sur la succes- la fin de sa mission, ce qu’il n’a pas fait» (E. 2.3). Das
sion des acomptes pour ses honoraires en relation Gericht dreht das (soeben festgehaltene) Recht des
avec des factures pour son travail intermédiaire … Willensvollstreckers, seine Honorarforderung selbst
S’il entend prélever des avances sur sa rémunéra- zu begleichen, im Falle von ernsthaftem Widerstand
tion, il doit en informer périodiquement les héritiers von Erben ins Gegenteil und verlangt, dass der Wil-
et leur fournir un décompte de ses prestations … lensvollstrecker die Zustimmung der Erben oder des
L’exécuteur testamentaire ne viole pas ses devoirs Gerichts benötige. Dies ist m.E. nicht der Fall, es ist
du seul fait qu’il agisse contre l’avis des héritiers, ou vielmehr zulässig, dass der Willensvollstrecker auch
sans recueillir leur agrément, dans les domaines où Zwischenabrechnungen begleicht, auch wenn die
son pouvoir est exclusif, à savoir l’administration de Erben sein Honorar als zu hoch einschätzen.
la succession, le règlement des dettes et la déliv-
rance des legs. Il y a violation des devoirs notam- (3) Schliesslich macht das Kantonsgericht Ausfüh-
ment lorsqu’il s’acquitte de dettes non exigibles ou rungen zur Beschlagnahme des bezahlten Honorars:
dont l’existence est douteuse» (E. 2.2) … «A priori, «L’appréciation du Procureur doit par conséquent
être confirmée. A ce stade de la procédure, il existe
des soupçons suffisants de la commission d’une in-
davon aus, dass es sich um die Rückforderung von Ho-
norar handelt.
fraction qui justifient que le montant litigieux soit
39 Vgl. BGer. 5A_636/2020 vom 09.07.2020 E. 3.3: «S’agis-
séquestré afin de garantir qu’il puisse être restitué
sant de la demande reconventionnelle en paiement des au lésé si le prévenu devait être condamné (art. 263
honoraires, force est de constater que, dans son mé- al. 1 let. c CPP)» (E. 3.3) … «Le recourant fait valoir
moire d’appel, l’appelant n’a nullement critiqué le juge- que cette mesure serait disproportionnée au vu des
ment de première instance sur ce point. Qu’il ait rap- faits qui lui sont reprochés. Il se plaint que le Procu-
pelé, dans sa réplique à la suite de la réponse des intimés, reur ait séquestré la totalité de ses honoraires, alors
le principe de rémunération posé à l’art. 517 al. 3 CC et
que sur le principe, il aurait droit à leur paiement et
affirmé que la somme réclamée de 54 120 fr. paraissait
‹pour le moins équitable› compte tenu du ‹montant total
que seule leur quotité serait contestée … Enfin et à
de l’hoirie (supérieur à CHF 1 180 000)› ne lui est d’aucun nouveau, la rémunération de l’exécuteur testamen-
secours.» taire n’est en principe exigible qu’à la fin de sa mis-
40 Vgl. BGer. 5A_636/2020 vom 09.07.2020 E. 3.3: «A cet sion» (E. 4). Zur Sicherung einer (beim Gericht an-
égard, il aurait fallu qu’il reprenne la démarche du pre- zubringenden) Rückforderungsklage der Erben ist
mier juge et mette le doigt sur les failles de son raison- eine Sicherstellung durchaus gerechtfertigt, aller-
nement. Que celui-là ait fait droit à la thèse des deman-
dings darf diese nur im umstrittenen Umfang (und
deurs ne justifie pas la manière de faire du recourant.»
54 successio 1/22nicht wie vorliegend geschehen in seiner Ganzheit) wird:44 Bankkonto von CHF 12 000 und Wertschrif-
erfolgen, weil dies unverhältnismässig wäre. ten von CHF 30 000, also ein Brutto-Nachlass von
CHF 42 000. Nach Abzug von offenen Rechnungen
(4) Als Lehren aus diesem Fall können festgehalten für das Altersheim, Grabstein etc. verblieb ein Net-
werden, dass (insbesondere wenn die Erben das Ho tonachlass von CHF 29 000. Ein ehemaliger Amts-
norar beanstanden) die Stunden genau rapportiert notar war als Willensvollstrecker tätig und stellte
werden müssen, dass ein angemessener Stundensatz ein Honorar von insgesamt CHF 22 200 in Rech-
verwendet werden sollte (welcher den Fähigkeiten nung (= 76,5% des Nettonachlasses). Damit war of-
des Willensvollstreckers entspricht), dass die Erben fensichtlich die Schmerzgrenze überschritten. Es
regelmässig über die Höhe der aufgelaufenen Kos- fragte sich nun, wo die (rote) Linie gezogen werden
ten informiert werden und dass es weniger proble- soll, einen wie grossen Anteil der Willensvollstrecker
matisch sein kann, wenn Vorschüsse bezahlt wer- für sich beanspruchen darf. Dafür gibt es keine ge-
den, als wenn definitive (Zwischen- oder Schluss-) schriebene gesetzliche Grundlage. Weil die Tätig-
Rechnungen überwiesen werden. keit vergleichbar ist mit derjenigen in Betreibungs-
fällen, schlage ich – in Anlehnung an deutsche Re-
c) Das Kantonsgericht Waadt hat im Urteil HC/ geln beim Insolvenzverwalter (§ 2 Abs. 1 InsVV:
2020/582 vom 03.08.2020 entschieden, dass die Auf 40% der ersten EUR 35 000) – vor, dass der Wil-
sichtsbehörde nicht zuständig sei, über Honorar- lensvollstrecker bei einem Nachlass von CHF 30 000
Vorschüsse zu bestimmen: «En l’espèce … il n’ap- nicht mehr als 40% des Nachlasses als Honorar in
partenait pas au juge de paix de vérifier le bien-fondé Rechnung stellen darf.45
des prélèvements destinés à verser des provisions au
mandataire des exécuteurs testamentaires» (E. 3.3).
Dieser Entscheidung ist zuzustimmen, weil der F. Ungültigkeit (Art. 519 ZGB)
Richter im ordentlichen Verfahren über Streitigkei-
ten betreffend das Honorar (Hauptsache) befindet41 a) (1) Das Bundesgericht hat sich im Urteil 5A_958,
und somit auch die Beurteilung über streitige Ho- 996 und 1004/2020 vom 21.06.202146 mit der Sus-
norar-Vorschüsse in seinen Kompetenzbereich fällt. pendierung des Willensvollstreckers im Rahmen
Der Willensvollstrecker darf nicht nur das Honorar einer Ungültigkeitsklage befasst. Zum Sachverhalt:
an sich selbst ausrichten,42 sondern auch Vorschüsse.43 «Par ordonnance du 7 décembre 2020, l’effet suspen
sif a été accordé au recours dans la cause 5A_958/
d) Das Kantonsgericht Waadt hat sich im Entscheid 2020, au motif que, compte tenu de la complexité de
HC/2019/1087 vom 31.01.2020 zum Honorar eines la succession ainsi que de la nécessité d’accomplir
Laien (Sohn) als Willensvollstrecker geäussert, was dans de brefs délais des actes de gestion et d’ad
noch nicht allzu häufig geschehen ist. Es kam dabei ministration du patrimoine successoral, il se justifi-
(wie schon ein Notar und Experte) zum Schluss, ait d’accorder l’effet suspensif afin de maintenir les
dass ein Stundensatz von CHF 70/Stunde als ange- exécuteurs testamentaires dans leur mission pen-
messen anzusehen sei (E. 23). Dem ist zuzustimmen. dant la procédure fédérale et permettre de pour
suivre l’activité apparemment bloquée depuis l’arrêt
e) Noch gar nie behandelt wurde – soweit ich sehe – entrepris» (Sachverhalt D.). Der Richter kann bei
die Frage, wie hoch das Honorar des Willensvoll- Ungültigkeitsklagen die Suspendierung als vorsorg-
streckers sein darf, wenn nur ein kleiner Nachlass liche Massnahme erlassen.47
vorhanden ist. Ich wurde im folgenden Fall ange-
fragt, welcher von Beatrice Walder geschildert
44 Vgl. Walder (Fn. 4), K-Geld 2021, 28–29.
45 Vgl. den Hinweis bei Walder (Fn. 4), K-Geld 2021, 29.
41 Vgl. BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 452, mit 46 Vorinstanz: Kantonsgericht Neuenburg CACIV.2020.51
Verweis auf BGE 78 II 123 E. 1a. vom 23.10.2020.
42 Vgl. BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 410. 47 Zu vorsorglichen Massnahmen bei Ungültigkeitsklagen
43 Vgl. Grégoire Piller, in: Pascal Pichonnaz et al. vgl. Dario Ammann, Materielle und prozessuale As-
(Hrsg.), Commentaire Romand, Basel 2016, Art. 517 pekte der erbrechtlichen Ungültigkeitsklage, Zürich
ZGB N 96; BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB 2015 S. 76 (N 128); auch im Rahmen eines Aufsichtsver-
N 408 und 410; zu weit ging das Bundesgericht im Urteil fahrens ist eine Suspendierung des Willensvollstreckers
BGE 143 III 207, wo es sogar die Pflicht stipulierte, dass möglich, vgl. Künzle (Fn. 1), successio 13 (2019) 36, mit
der Willensvollstrecker Vorschüsse nehmen müsse; zur Verweis auf das Urteil E3.2/218166 des Gemeinderats
Kritik an diesem Urteil vgl. Künzle (Fn. 1), successio von Oberägeri vom 16.10.2017; Riccardo Brazerol,
12 (2018) 63 f. Der Erbe als Willensvollstrecker, Bern 2018, S. 182 f.
successio 1/22 55Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung (2020–2021)
§
(2) Zur Motivation heisst es in diesem Urteil: «Les nicht am Prozess beteiligte Erben wirkt. So schlägt
recours sont dirigés contre une décision qui suspend Seiler vor, die übrigen (noch nicht am Prozess be-
provisoirement les mandats des exécuteurs testa- teiligten) Erben seien beizuladen: «In derartigen
mentaires jusqu’à droit connu sur la demande au Situationen wäre es deshalb wünschenswert, wenn
fond, à savoir une action en nullité d’une disposition den Schweizer Gerichten die Möglichkeit der sog.
pour cause de mort (art. 519 ss CC). Il s’agit d’une Beiladung offenstünde, d.h., dass das Gericht nicht
décision incidente au sens de l’art. 93 LTF …» am Verfahren Beteiligte auffordern kann, am Ver-
(E. 2.2) … «Un recours immédiat contre la décision fahren teilzunehmen, wie dies teilweise dem frühe-
incidente prononçant la mesure en cause n’est dès ren kantonalen Zivilprozessrecht bekannt war und
lors ouvert que si celle-ci peut causer un préjudice auch im geltenden Bundesrecht vereinzelt vorgese-
irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF …» (E. 2.3.1) … hen ist. Die Beiladung wird in der ZPO zwar nicht
«La partie recourante doit expliquer de façon dé- geregelt, dennoch sprechen einige Gründe dafür,
taillée en quoi elle se trouve menacée d’un préju- dass im Sinne einer Verfassungs- und EMRK-kon-
dice juridique irréparable par la décision incidente formen Auslegung der ZPO auch unter Herrschaft
qu’elle conteste, sauf si ce point découle manifeste- des vereinheitlichten Zivilprozessrechts den Ge-
ment de la décision ou de la nature de la cause» richten eine solche Befugnis einzuräumen ist.»50
(E. 2.3.3). Wie üblich können vorsorgliche Mass- Damit soll im ordentlichen Gerichtsverfahren das-
nahmen nur unter den erschwerten Voraussetzungen selbe möglich sein, was bereits im summarischen
von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG angefochten werden.48 Aufsichtsverfahren gilt. 51
(3) Zur Sicherungsmassnahme der Einsetzung eines c) Zum gleichen Urteil BGE 146 III 1 schlagen Am-
Erbschaftsverwalters führt das Bundesgericht im mann/Sutter-Somm neben der Beiladung eine Ne-
gleichen Urteil aus: «A cet égard, il faut relever que benintervention vor: «U.E. fraglich ist jedoch, ob
le chiffre 6 de l’arrêt attaqué renvoie certes la cause eine derartige Drittwirkung mit dem rechtlichen
au premier juge pour désigner un administrateur Gehör der vom Urteil unmittelbar betroffenen, am
officiel de la succession, à savoir prononcer une me- Verfahren jedoch nicht beteiligten Personen zu ver-
sure de sûreté ayant pour but de conserver des biens einbaren ist. Unabdingbar scheint es, die entspre-
successoraux … Les recourants ne soulèvent toute- chenden Personen zumindest gerichtlich über das
fois aucun grief de violation des art. 554 s. CC, de sie betreffende Verfahren und die ihnen zustehen-
sorte qu’il ne peut être tenu compte de cet objet de den Mitwirkungsmöglichkeiten zu informieren.
la décision dans l’examen de la recevabilité du re- Diese Einflussmöglichkeiten dürften sich – entge-
cours» (E. 2.3.4). Diesen Ausführungen kann ich gen der bundesgerichtlichen Auffassung – nicht auf
nicht zustimmen: Wie schon an anderer Stelle die Formen einer bloss unterstützenden Neben
ausgeführt,49 ist nach Auslieferung der Erbschaft an partei gemäss Art. 74 ff. ZPO beschränken. Sach
einen Willensvollstrecker eine Erbschaftsverwal- gerechter erscheint es u.E. vielmehr, den nicht am
tung nach Art. 556 ZGB nicht mehr möglich, und Verfahren beteiligten Miterben die prozessuale
zwar auch dann, wenn der Willensvollstrecker spä- Selbstständigkeit streitgenössischer Nebeninterve-
ter sein Amt aufgibt oder suspendiert wird. Für eine nienten zuzugestehen oder gar mittels Beiladung
Erbschaftsverwaltung nach Art. 554 ZGB müssen zumindest formell als Hauptpartei in das Verfahren
besondere Voraussetzungen gegeben sein, welche miteinzubeziehen.»52 Diese Ausführungen kann ich
im vorliegenden Fall wohl nicht vorlagen. nur unterstützen, sollen doch die vom Urteil betrof-
fenen Erben möglichst ins Verfahren eingebunden
b) Das Urteil des Bundesgerichts in BGE 146 III 1, werden. 53
wonach die Absetzung des Willensvollstreckers auf-
grund einer Ungültigkeitsklage für alle Erben gilt,
weil die Willensvollstreckung eine unteilbare Ein-
heit sei, wird einerseits als eine gewisse Notwendig- 50 Vgl. Seiler (Fn. 4), successio 14 (2020) 340.
51 Vgl. Hans Rainer Künzle, Die Aufsicht über den Wil-
keit zur Kenntnis genommen, andererseits versuchen
lensvollstrecker, in: Roland Fankhauser et al. (Hrsg.),
verschiedene Autoren, Auswege für die unbefriedi- Festschr. für Thomas Sutter-Somm, Zürich 2016, S. 942:
gende Situation zu finden, dass das Urteil auch für «Soweit notwendig sind auch die nicht am Verfahren
beteiligten Erben einzubeziehen.»
52 Ammann/Sutter-Somm (Fn. 4), successio 15 (2021) 53.
53 Ebenso schon Sabine Herzog, Bundesgericht, II. zivil-
rechtliche Abteilung, Urteil 5A_984/2018 vom 7. Januar
48 Vgl. BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 566. 2020, A. gegen B., Klage auf Absetzung des Willens-
49 Vgl. Künzle (Fn. 1), successio 15 (2021) 31. vollstreckers, AJP 29 (2020) 641.
56 successio 1/22G. Erbschaftsverwalter Einsetzung des Willensvollstreckers als Erbschafts-
(Art. 554 und 556 ZGB) verwalter entgegenstehen. Eine solche Interessen-
kollision ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
a) Das Bundesgericht hat im Urteil 5D_305/2020 chung insbesondere dann gegeben, wenn der Wil-
vom 04.05.202154 entschieden, dass ein Erbe, der als lensvollstrecker die Stellung eines (gesetzlichen
Willensvollstrecker eingesetzt wurde, wegen eines oder eingesetzten) Erben oder Vermächtnisneh-
Interessenkonflikts nicht als Erbschaftsverwalter mers einnimmt …» (E. 3.3.4). Diese Ausführungen
eingesetzt werden kann: «Gemäss Art. 556 Abs. 3 entsprechen der herrschenden Praxis und Lehre. 55
ZGB kann die Behörde eine Erbschaftsverwaltung
nach der Einlieferung einer letztwilligen Verfügung
anordnen. Ob aus diesem Grund … eine Erbschafts- H. Testamentseröffnung
verwaltung anzuordnen ist, orientiert sich nament- (Art. 557 ZGB)
lich am Sicherungsbedürfnis der Erben … wenn die
Verwaltung durch die Erben oder den Willensvoll- a) Das Obergericht Zürich hat im Urteil LF200031
strecker ein besonderes Risiko beinhaltet, insbeson- vom 18.05.2021 entschieden, dass eine Berufung
dere mit Bezug auf die Auslieferung der Vermögens- gegen die Testamentseröffnung den Willensvollstre-
werte an die besser berechtigten Erben, etwa weil cker nicht an der Amtsübernahme hindern könne:
die Erben uneinig sind oder weil die Situation unter «Mit der Testamentseröffnung gemäss Art. 557 f.
ihnen unklar ist … der Willensvollstrecker muss zur ZGB … ist … die nach Art. 517 Abs. 2 ZGB vorzu-
Ausübung des Amtes geeignet sein und darf sich nehmende Mitteilung des Willensvollstreckerman-
namentlich nicht in einem objektiven Interessen- dats zu bestimmen, wer nach dem Wortlaut des Tes-
konflikt befinden. Ein solcher Interessenkonflikt taments als Erbe oder als Willensvollstrecker zu
liegt namentlich vor, wo ein Erbe zum Willensvoll- gelten hat. Diese Auslegung hat aber immer nur
strecker ernannt wurde» (E. 4.3). «Der Beschwerde- provisorischen Charakter» (E. 2.1). «Mit seinen
führer bestätigt, dass er den Beschwerdegegnern im Ausführungen behauptet der Berufungskläger
Zusammenhang mit der Anfechtung einer freiwilli- nicht, die Vorinstanz habe das Testament falsch
gen öffentlichen Versteigerung in einem Zivilver- ausgelegt oder die darin eingesetzte Willensvoll-
fahren gegenübersteht» (E. 4.4). Vorliegend ist der streckerin nicht richtig benannt. Er wehrt sich viel-
Interessenkonflikt nicht nur virtuell gegeben, son- mehr gegen die Ausführung des Mandats durch die
dern konkret vorhanden, weshalb eine Bestellung des gemäss Testament eingesetzte Willensvollstrecke-
Willensvollstreckers als Erbschaftsverwalter nicht rin, da ein Interessenkonflikt bestehe» (E. 2.2).
in Frage kommt. Eine andere Frage ist, ob es vorlie- «Die Testamentseröffnungsbehörde hat der betrof-
gend einen Erbschaftsverwalter braucht. Die Aus- fenen Person die Ernennung zur Willensvollstre-
lieferung der Erbschaft an einen Willensvollstrecker, ckerin anzuzeigen (Art. 517 Abs. 2 ZGB). Die An-
der sein Amt angenommen hat (und auch nicht we zeige hat auch dann zu erfolgen, wenn der Behörde
gen Interessenkonflikt angefochten wird), schliesst die letztwillige Verfügung ungültig oder anfechtbar
m.E. eine Erbschaftsverwaltung aus (siehe vorne, erscheint, da diese rechtswirksam ist, solange sie
F. a] [3]). nicht angefochten wird. Durch die amtliche Mittei-
lung des Willensvollstreckermandates und die An-
b) Das Obergericht Zürich hat sich im Urteil nahme durch die eingesetzte Person ist die Einset-
LF200036 vom 10.08.2020 mit der Bestellung eines zung des Willensvollstreckers gültig erfolgt und gilt
Willensvollstreckers als Erbschaftsverwalter befasst: bis eine allfällige Ungültigkeit durch den Zivilrich-
«Der Berufungskläger macht geltend, er arbeite seit ter rechtskräftig festgestellt wird. Die mitteilende
über 30 Jahren als Unternehmer und verfüge daher Behörde hat keine Prüfungsbefugnis, ob die Einset-
über die notwendigen Fähigkeiten, das Mandat als zung des Willensvollstreckers rechtsgültig ist oder
Willensvollstrecker zu führen. Zudem seien ihm nicht …» (E. 2.3). Diesem Entscheid kann ich zu-
keine Gründe bekannt und aus der angefochtenen stimmen, da bei einem Interessenkonflikt grund-
Verfügung keine ersichtlich, weshalb eine Interes- sätzlich eine Ungültigkeitsklage zu führen ist bzw.
senkollision bestehen soll, die über die reine Dop- bei einem offensichtlichen Fall die Aufsichtsbe-
pelstellung als Erbe und Willensvollstrecker hin- hörde angegangen werden kann. 56
ausgehe» (E. 3.3.2). «Auch eine objektive Interes-
senkollision (‹conflit objectif d’intérêts›) kann der
55 Vgl. BK-Künzle (Fn. 6), Art. 517–518 ZGB N 119.
56 Vgl. Künzle (Fn. 1), successio 14 (2020) 28 Fn. 71:
54 Vorinstanz: Urteil LF200056 des Obergerichts Zürich Komplexe Fälle der Interessenkollision gehören vor
vom 05.11.2020. den Richter, während klare Fälle auch von der Aufsichts
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