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AMTLICHES BULLETIN – BULLETIN OFFICIEL
                Nationalrat • Frühjahrssession 2002 • Sechste Sitzung • 11.03.02 • 14h30 • 97.462
            Conseil national • Session de printemps 2002 • Sixième séance • 11.03.02 • 14h30 • 97.462

97.462

Parlamentarische Initiative
Frick Bruno.
StGB. Revision
von Artikel 179quinquies
zum Schutze
des Geschäftsverkehrs

Initiative parlementaire
Frick Bruno.
Code pénal. Révision
de l'article 179quinquies
pour la protection
des mouvements d'affaires
Zweitrat – Deuxième Conseil

CHRONOLOGIE

STÄNDERAT/CONSEIL DES ETATS 03.10.00 (FRIST - DÉLAI)
STÄNDERAT/CONSEIL DES ETATS 17.09.01 (ZWEITE PHASE - DEUXIÈME ÉTAPE)
NATIONALRAT/CONSEIL NATIONAL 11.03.02 (ZWEITRAT - DEUXIÈME CONSEIL)
STÄNDERAT/CONSEIL DES ETATS 23.09.02 (DIFFERENZEN - DIVERGENCES)
NATIONALRAT/CONSEIL NATIONAL 12.03.03 (DIFFERENZEN - DIVERGENCES)
STÄNDERAT/CONSEIL DES ETATS 05.06.03 (DIFFERENZEN - DIVERGENCES)
NATIONALRAT/CONSEIL NATIONAL 24.09.03 (DIFFERENZEN - DIVERGENCES)
STÄNDERAT/CONSEIL DES ETATS 03.10.03 (SCHLUSSABSTIMMUNG - VOTE FINAL)
NATIONALRAT/CONSEIL NATIONAL 03.10.03 (SCHLUSSABSTIMMUNG - VOTE FINAL)

Vallender Dorle (R, AR), für die Kommission: Nach dem geltenden Strafgesetzbuch wird bestraft, wer ein
nichtöffentliches Gespräch aufnimmt, ohne dass die Gesprächspartner dazu eingewilligt haben. Ebenso hat
auch die Weiterverwendung derartiger Aufzeichnungen Straffolgen. Ausgenommen von dieser Regelung sind
einzig Notrufe für Rettungsdienste, Polizei usw. Diese dem Datenschutz verpflichtete Regelung wurde mit der
Revision des Fernmelderechtes und der Liberalisierung im Fernmeldebereich im Jahre 1998 eingeführt. Damit
ist es heute nicht mehr möglich, mit so genannten bewilligungspflichtigen Telefonanlagen Gespräche straffrei
aufzuzeichnen. Wegleitend für die damalige Gesetzesänderung war die Überlegung, dass wegen des Wegfalls
der Genehmigungspflicht derartiger "Cheftelefone" und auch wegen des Wegfalls des so genannten Pick-up-
Zeichens im Telefonbuch der Datenschutz der Gesprächsteilnehmer verstärkt werden müsse.
Diese Regelung von 1998 wird den heutigen Bedürfnissen der Wirtschaft und der Gesellschaft teilweise nicht
gerecht. Erinnert sei an die normalerweise über das Telefon abgewickelten Geschäfte im Tourismus, Banken-
wesen und Versandwesen, wo es sinnvoll sein kann, einen Beweis für das Telefongespräch zu haben. Die
Parlamentarische Initiative Frick Bruno verlangt daher eine Änderung des geltenden Artikels 179quinquies
StGB in dem Sinn, dass die Aufzeichnung des Telefongesprächs neu auch dann zulässig ist, wenn alle Ge-
sprächsteilnehmer darüber vorgängig hinreichend informiert sind – Litera b von Artikel 179quinquies – bzw.
wenn es sich um ein Gespräch mit einer Geschäftsperson handelt und mit der Aufzeichnung der Inhalt des
geschäftlichen Gesprächs bewiesen werden soll (Lit. e).
Ihre Kommission hat sich mit der Änderung des Strafgesetzbuches, die vom Ständerat mit 38 Stimmen ein-
stimmig beschlossen worden ist, eingehend befasst. Sie teilt das Grundanliegen, dass die Aufzeichnung des
Telefonverkehrs straffrei erfolgen können muss, da sich die Geschäftswelt heute zunehmend des Telefons be-
dient, um Geschäfte abzuwickeln. Allerdings hat sie gewichtige Vorbehalte gegenüber den Beschlüssen des

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AMTLICHES BULLETIN – BULLETIN OFFICIEL
Nationalrat • Frühjahrssession 2002 • Sechste Sitzung • 11.03.02 • 14h30 • 97.462
Conseil national • Session de printemps 2002 • Sixième séance • 11.03.02 • 14h30 • 97.462

Ständerates bei den Buchstaben b und c.
Zu Litera b: Bei allen Telefongesprächen soll eine hinreichende Information über die Tatsache des Aufzeich-
nens genügen. Dagegen wird vorgebracht, dass die Vorschrift der hinreichenden Information nicht überzeugt.
Was heisst "hinreichend"? Genügt beispielsweise ein Hinweis in den allgemeinen schriftlichen Geschäftsbedin-
gungen der Bank, der Versicherung oder des Tourismusunternehmens? Oder ist damit wirklich ein tatsächlich
während eines laufenden Telefongespräches mündlich angebrachter Hinweis gemeint? Nach den Erläuterun-
gen bedeutet "hinreichend" nicht, dass der andere Gesprächsteilnehmer explizit informiert werden müsse.
Dies widerspricht vor allem auch dem Schutz der unkundigen Bürgerinnen und Bürger und ist abzulehnen.
Es stellt sich zudem auch die Frage, wer beweispflichtig dafür ist, dass auf das Aufnehmen des Gespräches
hingewiesen wurde. Nach geltender Beweispflichtregelung gemäss Artikel 8 ZGB wird das diejenige Person
sein, die daraus Rechte ableiten will. Dies dürfte eben die Privatperson sein. Sie befindet sich daher in einer
schwierigen Situation, die noch dadurch verschärft wird, dass auch Änderungen am Tonträger vorgenommen
werden können. Das Vertrauen in die Sorgfalt der Aufnehmenden ist da doch sehr blauäugig.
Zu Litera c stellen sich noch mehr Fragen. Denn bei Telefongesprächen, an denen mindestens eine Geschäfts-
person beteiligt ist, sollen die anderen Gesprächspartner nicht explizit darüber informiert werden müssen, dass
das Gespräch aufgezeichnet wird. Gemäss Ständerat fallen in diese Kategorie auch Gespräche zwischen Jour-
nalisten und Politikern. Damit zeigt sich, dass der Begriff der Geschäftsperson ebenso unklar ist wie der Begriff
des Geschäftsverkehrs. Damit ist auch schon vorprogrammiert, dass hier im Bestreitungsfall der Richter ent-
scheiden müsste. Das widerspricht dem Auftrag des Gesetzgebers, klar zu legiferieren. Weiter ist zu fragen, ob
von Litera c auch ein vertrauliches Vergleichsgespräch zwischen zwei Anwälten erfasst wird. Litera c schliesst
die Aufzeichnung in einem solchen Fall nicht aus. Dagegen ist in Artikel 179ter geregelt, dass man nicht gegen
den Willen des Gesprächspartners aufnehmen darf.
Weiter ist es durchaus möglich, dass in einem Gespräch private und geschäftliche Themen besprochen wer-
den. Da dürfte es nicht einfach sein, zu entscheiden, ob dies nun ein Privat- oder ein Geschäftsgespräch war.
Aus dem soeben Gesagten ergibt sich auch Folgendes: Es ist abzulehnen, dass immer dann, wenn einer der
Teilnehmer in einer geschäftlichen Funktion auftritt, zu folgern wäre, das Gespräch dürfe sowieso ohne Hinweis
aufgezeichnet werden. Auch bei Litera c stellt sich wieder die Frage der Beweispflicht für allenfalls veränderte
Tonträger.
Nur schon diese wenigen Beispiele zeigen auf, dass der Begriff der Geschäftsperson bzw. des Geschäftsver-
kehrs ein unbestimmter Rechtsbegriff und einer weiten Auslegung zugänglich ist. Zudem wird hier ein Wider-
spruch zu Artikel 179ter StGB geschaffen, wo die Aufzeichnung ohne die Einwilligung der anderen Beteiligten
verboten ist und auf Antrag bestraft wird. Diese Sicht des geltenden Strafgesetzbuches entspricht dem Recht
auf informationelle Selbstbestimmung des von der Aufzeichnung Betroffenen. Dies gilt es weiterhin zu respek-
tieren.
Aufgrund dieser Überlegungen ist Ihre Kommission zur Einsicht gelangt, dass sie der Vorlage des Ständerates
in dieser Form nicht zustimmen kann. In Abwägung der Rechtsgüter – Behaftung des Gesprächsteilnehmers
am flüchtig gesprochenen Wort einerseits, Interesse der Wirtschaft an einem Beweis andererseits – hat sie
bei Litera b eine Präzisierung vorgenommen: Danach soll eine Aufzeichnung immer dann möglich sein, wenn
alle Gesprächsteilnehmer vorgängig ausdrücklich über die Aufzeichnung informiert werden. Ausreichend wäre
hier auch der automatische Hinweis in einer unserer Landessprachen, nicht aber ein allgemeiner Hinweis in
den Geschäftsbedingungen.
Ihre Kommission ist weiter der Ansicht, dass eine derartige Regelung auch den Forderungen seitens der Wirt-
schaft und Gesellschaft genügt. Es erübrigt sich daher, eine spezielle Gesetzgebung für die Belange der Wirt-
schaft in Litera c vorzusehen. Litera c soll daher nach dem Willen der Kommission für Rechtsfragen gestrichen
werden.
Die Kommission fasste den Beschluss zu Litera b mit 14 zu 6 Stimmen gegen den Streichungsantrag, den hier
die
AB 2002 N 172 / BO 2002 N 172
Minderheit Garbani vertritt. Der Streichungsantrag zu Litera c erfolgte mit 17 zu 0 Stimmen bei 3 Enthaltungen.

Chiffelle Pierre (S, VD), pour la commission: Le droit pénal en vigueur punit tout tiers ou interlocuteur qui
aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique sans le consentement des interlocuteurs.
L'utilisation de tels enregistrements peut aussi faire l'objet de sanctions pénales. Seuls échappent à la sanc-
tion pénale les appels de détresse pour le compte de services d'assistance, de secours ou de sécurité. Ces
dispositions ont été introduites en 1998 dans le cadre de la révision du droit des télécommunications suite à la

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volonté de libéralisation de ce secteur. Jusqu'à cette révision, "l'enregistrement de conversations téléphoniques
était notamment autorisé à titre exceptionnel, pour 'celui qui aura écouté, au moyen d'un poste téléphonique
ou d'une installation accessoire autorisée par l'entreprise des PTT, ou qui aura enregistré sur un porteur de
son une conversation transmise par une installation téléphonique soumise à la régale des téléphones'".
Jusque-là, les exigences en matière d'autorisation étaient limitées à l'homologation des appareils d'enregis-
trement. En outre, le symbole appelé communément pick-up a été abandonné par la nouvelle législation en
matière de télécommunications.
Cette réglementation n'est pas en phase avec la réalité et ne répond pas aux besoins de la vie sociale et du
monde des affaires. On pense notamment à des transactions passées par téléphone qui sont courantes dans
le domaine du tourisme, de la vente par correspondance, des cambistes, des affaires bancaires, etc.
L'initiative parlementaire Frick Bruno demandait dès lors une modification de l'article 179quinquies du Code
pénal, de sorte que ne soit pas punissable celui qui, uniquement pour éviter toute erreur et toute méprise,
aurait enregistré une conversation à usage non public à laquelle il aurait participé. Le Conseil des Etats a
décidé que ce sera le cas de l'enregistrement d'une conversation téléphonique, pour autant que tous les
interlocuteurs en auront été au préalable informés de manière suffisante. Un enregistrement effectué dans le
cadre de mouvements d'affaires ne sera pas punissable si cet enregistrement est ensuite utilisé uniquement à
titre de preuve concernant le contenu commercial d'une conversation.
La commission s'est penchée de manière approfondie sur la décision du Conseil des Etats. Elle partage l'avis
que l'évolution du monde des affaires amène de plus en plus à conclure des contrats par téléphone. Il convient
dès lors de permettre en principe de tels enregistrements. La commission formule cependant des réserves à
l'égard de la solution proposée par le Conseil des Etats aux lettres b et c.
S'agissant de la lettre b, toutes les conversations téléphoniques concernées devraient faire l'objet d'une in-
formation suffisante à ce sujet. La notion d'"information suffisante" n'est cependant pas convaincante. A cet
égard, il faut se demander si une mention dans les conditions générales de vente de l'assurance ou de l'en-
treprise de tourisme suffirait. On ne sait pas non plus si une mention explicite au cours de la conversation
téléphonique elle-même serait nécessaire. La commission estime qu'une telle formulation n'implique pas for-
cément que l'information des interlocuteurs soit explicite, et que cela va dès lors à l'encontre du droit à la
protection dont chaque citoyen doit pouvoir bénéficier en pareil cas.
Il faut aussi se poser la question de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve qu'une information concernant
l'enregistrement a été donnée. La réglementation du Code civil en matière de preuve implique que c'est celui
qui entend en déduire un droit. Les privés sont ainsi dans une situation difficile, notamment du fait que l'on
peut imaginer que l'enregistrement puisse être modifié. Il serait en tout cas naïf d'imaginer que ce ne saurait
être le cas.
La lettre c, telle qu'elle a été adoptée par le Conseil des Etats, est encore plus problématique, dès lors qu'il
serait possible de ne pas informer l'interlocuteur de l'enregistrement de la conversation dès qu'un des partici-
pants au moins est un "entrepreneur". Selon le Conseil des Etats, même une conversation entre un journaliste
et un politicien serait comprise dans ce cas de figure. Il faut ainsi constater que la notion d'"entrepreneur" est
aussi peu claire que celle de "mouvements d'affaires". Il faut donc s'attendre à ce que le juge soit alors chaque
fois amené à trancher dans les cas litigieux. Le législateur se soustrairait ainsi à son obligation de légiférer de
manière claire.
Une telle réglementation laisse aussi ouverte la question de savoir si une conversation téléphonique entre
deux avocats s'inscrirait aussi dans ce cadre, malgré son caractère éminemment confidentiel. Au surplus, il
faut tenir compte du fait que l'article 179ter du Code pénal prévoit qu'une conversation ne peut être enregistrée
contre le gré d'un interlocuteur. Il peut également arriver que des propos privés et commerciaux soit tenus
au cours d'une même conversation. Il serait alors extrêmement difficile de déterminer si celle-ci devrait être
considérée comme une conversation privée ou comme une conversation d'affaires.
Ces considérations amènent à exclure que le seul fait qu'un interlocuteur s'exprime dans le cadre d'une conver-
sation d'affaires permette d'enregistrer une conversation, sans qu'une information préalable claire à ce sujet
soit nécessaire. De surcroît, la question du fardeau de la preuve se poserait également pour la lettre c.
Ces exemples suffisent à démontrer que les notions d'"entrepreneur" et de "mouvements d'affaires" constituent
des notions juridiques indéterminées qui laisseraient un champ trop large à l'interprétation. De plus, on créerait
ainsi une contradiction avec l'article 179ter du Code pénal qui interdit l'enregistrement sans l'autorisation de
l'interlocuteur et déclare un tel comportement punissable sur plainte.
La commission en est ainsi arrivée à la conclusion que la version du Conseil des Etats ne pouvait être retenue
telle quelle. Il convient en effet d'éviter qu'un usager non averti encoure une responsabilité pour les propos
qu'il a tenus. D'autre part, si l'intérêt du monde économique de pouvoir disposer d'une preuve doit être pris

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en compte, la commission a cependant estimé que les conditions dans lesquelles elle pouvait être recueillie
devaient être précisées.
Ainsi, la commission propose qu'un enregistrement soit possible chaque fois que tous les interlocuteurs au-
ront préalablement été informés de manière explicite d'un enregistrement éventuel. Il faut considérer qu'une
information faite automatiquement dans l'une des langues nationales sera suffisante, mais qu'une information
contenue par exemple uniquement dans les conditions générales ne satisferait pas à cette condition.
La commission considère que la réglementation proposée répond suffisamment aux exigences de l'économie
et à l'évolution de la société. Il n'est dès lors pas nécessaire de prévoir une législation spécifique aux besoins
du monde des affaires.
La commission a adopté la lettre b par 14 voix contre 6 et a rejeté la proposition Garbani de biffer cette
disposition. La proposition de biffer la lettre c a été acceptée, par 17 voix sans opposition et avec 3 abstentions.
Dans cette teneur, la commission a approuvé le projet qui vous est proposé, à l'unanimité.

Garbani Valérie (S, NE): La proposition de minorité, qui est soutenue par le groupe socialiste, vise à ne pas
permettre une présomption de consentement d'enregistrement de conversations téléphoniques non publiques,
sauf pour les conversations avec les services d'assistance, de secours et de sécurité. Ma position se fonde
sur plusieurs motifs.
1. L'article 13 de la Constitution fédérale garantit à toute personne le "droit au respect de sa vie privée et
familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommu-
nications". La modification législative qui vous est proposée par la majorité de la commission tempère, restreint
un droit fondamental pour
AB 2002 N 173 / BO 2002 N 173
régler, par la législation pénale, des cas marginaux de difficultés de preuves, au surplus dans des procédures
civiles, qui concernent des relations contractuelles impliquant par exemple des établissements bancaires, des
voyagistes, des maisons de vente par correspondance et des cambistes. Si vous suivez la proposition de la
majorité, vous acceptez un affaiblissement des normes pénales de protection de la sphère privée, un affai-
blissement des articles 179bis et 179ter du Code pénal suisse, d'autant que vous admettriez un renversement
du fardeau de la preuve. Avec la proposition de la majorité, la preuve du non-consentement appartiendrait
à la personne enregistrée, c'est-à-dire à la partie qui n'est pas en possession des enregistrements. Or, les
articles 179bis et 179ter du Code pénal suisse imposent le fardeau de la preuve du consentement à celui qui
a enregistré.
2. Le but poursuivi par l'initiative parlementaire peut tout à fait être atteint par d'autres mesures qu'une révision
du Code pénal suisse, par des mesures qui ne porteraient pas une atteinte aussi disproportionnée à la garan-
tie du droit au respect de la sphère privée. Dans le cadre de telles relations contractuelles, les établissements
commerciaux concernés pourraient exiger une confirmation écrite de l'ordre donné, pour les transactions im-
portantes en particulier, d'autant que nous sommes aujourd'hui à l'ère du développement de la communication
écrite – je pense aux fax et aux e-mails notamment. Pour les transactions de moindre importance, un ordre
donné oralement par téléphone et contesté par la suite peut, à mon avis, faire partie des risques inhérents
aux relations commerciales et être supporté par l'entreprise si elle estime qu'une confirmation écrite n'est pas
nécessaire. Il serait également possible de prévoir des conditions générales mentionnant qu'un appel à tel et
tel numéro, notamment un appel à un numéro gratuit, pourrait être ou sera enregistré sans qu'il soit nécessaire
de modifier le Code pénal suisse.
3. Il faut relever que la proposition de la majorité ne résout pas le problème de la preuve du consentement.
En effet, quid d'une personne qui se livrerait à une usurpation d'identité? Comment effectivement apporter la
preuve que c'est bien le client qui a fait l'appel, excepté avec de longues et coûteuses expertises sur la voix? Il
est également tout à fait possible qu'une conversation portant sur des relations contractuelles dévie sur d'autres
thèmes plus personnels. Or la présomption du consentement vaudrait pour l'ensemble de la conversation,
ce qui serait incompatible avec le mandat constitutionnel du respect de la sphère privée. La limite entre la
licéité et l'illicéité de l'enregistrement serait floue, ce qui signifie que la proposition de la majorité est créatrice
d'insécurité juridique.
4. La proposition de la majorité pourrait éventuellement permettre aux autorités pénales d'accéder à des
conversations téléphoniques auxquelles elles n'auraient pu accéder sur la base de la loi, restrictive, sur la
surveillance des télécommunications puisque ces enregistrements seraient conservés à titre de preuves.
Finalement, je propose, au nom de la minorité, de conserver uniquement la lettre a qui modifie l'article 179quin-
quies du Code pénal par le remplacement de la notion d'"appel de détresse" par "conversation téléphonique".

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Il est en effet logique, dans les cas d'espèces, de pouvoir enregistrer l'ensemble de la conversation et non
seulement l'appel au secours de l'appelant.
Pour l'ensemble de ces motifs et pour ne pas dénaturer un droit fondamental pour des cas marginaux, je vous
invite à soutenir la proposition de minorité.

Gutzwiller Felix (R, ZH): Sie haben es von der Kommissionssprecherin und vom Kommissionssprecher schon
gehört: Die Parlamentarische Initiative Frick Bruno, eingereicht 1997, möchte Artikel 179quinquies StGB so
ändern, dass telefonische Aufzeichnungen für geschäftliche Zwecke mit dem Ziel, Unklarheiten und Missver-
ständnisse zu vermeiden, möglich würden. Kollege Frick hat dabei vor allem an den Tourismus, teilweise auch
an Bankbeziehungen gedacht.
Zum Hintergrund ist zu bemerken, dass aufgrund der seit 1. Januar 1998 gültigen Revision des Fernmelde-
gesetzes nur noch Aufzeichnungen für Hilfs-, Rettungs- und Sicherheitsdienste, also Notrufe, möglich sind.
Alle anderen sind ohne entsprechende Einwilligung strafbar. In der Diskussion um die Änderung von Artikel
179quinquies StGB hat sich gezeigt, dass eine ganze Reihe von Schwierigkeiten vorliegt. Die Kommissions-
sprecher haben sie schon geschildert.
Grundsätzlich möchte die FDP-Fraktion eine Regelung, die erstens den Anforderungen an den Datenschutz
Rechnung trägt, zweitens für alle Beteiligten klar ist und drittens im Geschäftsverkehr auch praktikabel ist.
Wenn man diese drei Kriterien beizieht, kommt man in Übereinstimmung mit der einstimmigen Kommission
klar zur Auffassung, dass die vorliegende Lösung nicht tauglich oder zumindest noch nicht ausgereift ist.
Ich darf Ihnen drei Bereiche nennen, die noch der Erklärung bedürfen:
1. Was ist hier mit Geschäftsverkehr überhaupt gemeint? Zum Beispiel ist unklar, ob zwei Anwälte in ver-
traulichen Vergleichsverhandlungen gemeint wären oder nicht. Es ist von der Kommissionssprecherin schon
erwähnt worden, dass unklar ist, ob mit Geschäftsverkehr beispielsweise das Gespräch eines Journalisten mit
einem Politiker, einer Politikerin – das wäre unser Interesse – gemeint ist oder nicht. Es ist unklar, wie bei-
spielsweise mit einem Mix von privaten und geschäftlichen Anteilen eines Gespräches umzugehen wäre. Dies
ist in der Realität ja durchaus häufig der Fall.
2. Es ist unklar, wie mit diesen Aufnahmen umzugehen wäre. So ist zurzeit nicht geklärt, wie es etwa mit der
Aufbewahrungsfrist bzw. mit der Vernichtung einmal getätigter Aufzeichnungen, mit dem Einsichtsrecht des
Aufgezeichneten oder der Aufgezeichneten, mit der Fälschungssicherheit solcher Aufnahmen usw. stünde. Wir
sind klar der Meinung, diese Fragen müssten geklärt werden, bevor wir hier zu neuen Regelungen kommen
können.
3. Ein dritter Bereich betrifft die Praxis. Wie soll die Regelung umgesetzt werden? Genügen Tonbandansagen,
wie sie heute üblich sind – denken Sie an Swissair-Buchungen oder Ähnliches, wo Sie solche Aufnahmen
hören -; genügt Kleingedrucktes, falls ja, wann und in welchem Ausmass? Sie haben schon gehört, dass
Kleingedrucktes vermutlich nicht als Einwilligung interpretiert werden könnte, die Kommissionssprecherin hat
das erwähnt. Aber würde es beispielsweise genügen, wenn im Kleingedruckten eines Vertrages eben durch
einen Grossdruck kurz vor der Unterschrift eine generelle Einwilligung eingeholt würde, oder nicht? Auch diese
Frage ist noch nicht abschliessend geklärt.
Schliesslich muss das System auch praktikabel sein, indem man ja z. B. bei entsprechenden Telefonansagen
nicht alle vier Landessprachen voraussetzen könnte, die automatisch den Anrufer eben darauf hinweisen wür-
den, dass das Gespräch aufgezeichnet werden könnte. Auch hier müssen einfache, für den Geschäftsverkehr
praktikable Lösungen definiert werden können.
Aus all diesen Gründen sind wir auch als FDP-Fraktion klar mit der einstimmigen Kommission der Meinung,
dass Litera c von Artikel 179quinquies zu streichen ist. Dies wird dem Ständerat die Gelegenheit geben, diese
Frage nochmals vertieft zu prüfen.
Insgesamt bitten wir Sie also aus den genannten Gründen, in Artikel 179quinquies bei Litera b dem Antrag der
Kommissionsmehrheit – mit der expliziten Formulierung, dass ausdrücklich informiert werden soll – und bei
Litera c dem einstimmigen Antrag der Kommission auf Streichung zuzustimmen.

Aeschbacher Ruedi (E, ZH): Die vorliegende Parlamentarische Initiative erinnert mich sehr stark an die Re-
densart: "Meister, das Werk ist vollendet, beginnen wir mit der Reparatur!" Wieso sage ich das? Die Parlamen-
tarische Initiative Frick Bruno datiert nämlich vom 19. Dezember 1997 und bezieht sich auf eine Gesetzesbe-
stimmung, die erst am 1. Januar 1998 in Kraft getreten ist. Es ist ja wirklich seltsam,
AB 2002 N 174 / BO 2002 N 174
dass wir Gesetze machen, deren Revision mit Parlamentarischen Initiativen angeregt wird, bevor sie überhaupt

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in Kraft getreten sind.
Allerdings muss Artikel 179quinquies StGB revidiert werden, denn es ist offenkundig, dass er Mängel enthält.
Es ist bereits gesagt worden, dass vor allem Geschäftskreise und Branchen, die sehr viele Geschäfte telefo-
nisch abzuwickeln pflegen, die Regelung von Artikel 179quinquies als belastend und für ihren geschäftlichen
Alltag mühsam empfinden. Im Vordergrund stehen ganz bestimmt Bank- und Börsengeschäfte, aber auch
Geschäfte der Touristikbranche, beispielsweise Buchungen, Hotelreservationen und Ähnliches.
Der Ständerat hat nun mit einer Neufassung dieses Artikels versucht, auf die aufgezeigten Probleme zu ant-
worten. Leider ist ihm dies nur teilweise gelungen. Gut und für uns akzeptabel ist selbstverständlich die Ver-
besserung in Litera a, wo nun generell Fernmeldegespräche mit Hilfs-, Rettungs- und Sicherheitsdiensten von
den am Gespräch Beteiligten aufgezeichnet werden können. Das ist sinnvoller als die bisherige Einschrän-
kung auf "Notrufe", weil man bei einem Pikett einer Polizeizentrale oder einer Feuerwehr ja nie von vornherein
weiss, ob ein Notruf kommt, den man aufzeichnen kann und soll, wenn das Telefon klingelt, oder ob jemand
beispielsweise nur eine Auskunft wünscht.
Buchstabe a bedeutet also eine klare Verbesserung. Ihm werden wir selbstverständlich zustimmen. Heikel
aber sind die neuen Voraussetzungen für die Straflosigkeit der Gesprächsaufzeichnung gemäss Buchstaben
b und c.
Dem Buchstaben b werden wir in der Fassung der Kommissionsmehrheit zustimmen können. Denn mit dieser
Bestimmung soll eben der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es im Geschäftsverkehr zahlreicher
Branchen geradezu unabdingbar ist, Gespräche und darin getroffene Abmachungen sowie mündliche Verträge
zur Beweissicherung auf Band aufzunehmen. Wir sind aber mit der Kommissionsmehrheit der Meinung, dass
vorgängig alle Gesprächsteilnehmer ausdrücklich – und zwar eben "ausdrücklich" und nicht nur "hinreichend",
wie das der Ständerat formuliert hat – auf die Aufnahme des Gesprächs hingewiesen werden müssen. Wir
werden wohl noch in einer Debatte vertiefen müssen, was unter "ausdrücklich" zu verstehen ist. Wir werden
uns dort wieder zu Wort melden bzw. schauen, wie der Ständerat in diesem Punkt in der Differenzbereinigung
entscheidet.
Mit Buchstabe c gemäss Beschluss des Ständerates konnte die Kommission und kann auch die evangelische
und unabhängige Fraktion nichts anfangen. Nach dieser Bestimmung braucht es den ausdrücklichen Hinweis
oder gar die Zustimmung nicht mehr, dass das Gespräch aufgezeichnet wird. Gemäss diesem Buchstaben
genügt es, wenn das Gespräch im Geschäftsverkehr erfolgt bzw. eine Geschäftsperson daran beteiligt ist. Es
ist bereits genügend ausgeführt worden, dass diese Begriffe zu unbestimmt sind und dass zu diesen Vor-
aussetzungen zu viele Interpretationsmöglichkeiten und -schwierigkeiten bestehen. Deshalb ist Buchstabe c
untauglich und wird von uns abgelehnt. Sie sehen, ein ganzer "Kratten" von Problemen ist mit dieser Bestim-
mung vorprogrammiert. Zu Recht empfiehlt Ihnen daher die Kommission die Streichung von Buchstabe c.
Mit der Änderung in den Buchstaben a und b gemäss Kommission bzw. Kommissionsmehrheit ergibt sich also
eine kleine Verbesserung; Buchstabe c ist dagegen untauglich.

Eggly Jacques-Simon (L, GE): J'ai bien écouté M. Chiffelle, et je suis à moitié d'accord avec lui et à moitié en
désaccord avec lui: à moitié d'accord quand il représentait la majorité de la commission, à moitié en désaccord
quand il me semblait qu'il parlait plutôt de la minorité de la commission. Je veux dire par là qu'en effet, je vois
bien les arguments qui plaident contre le ralliement à la décision du Conseil des Etats à la lettre c de l'article
179quinquies du Code pénal. Il me semble en effet que la lettre c laisse trop de flou, trop de vague, et que,
comme il a été dit par M. Aeschbacher, mon préopinant, il y a lieu que le Conseil fédéral revoie cette disposition
parce qu'il y a trop de situations auxquelles on ne sait pas très bien si elle s'applique ou non.
En revanche, en ce qui concerne la lettre b, il me semble que nous pouvons nous rallier à la version de
la majorité, d'autant plus qu'il est bien spécifié que tous les interlocuteurs doivent être informés de manière
explicite. Cette garantie est tout à fait suffisante.
Finalement, on se trouve devant un problème intéressant parce qu'il y a, d'une part, une volonté politique et
éthique – à laquelle nous adhérons tous, je crois – de protéger les données personnelles; d'autre part, il faut
en effet que la vie courante, la vie pratique ne soit pas rendue trop difficile par ce que j'appellerai un excès de
pureté dogmatique en ce qui concerne cette idée de protection de la sphère privée. Il faut que la vie ne soit
pas entravée, que le mouvement des affaires ait lieu, que l'on ne soit pas trop paralysé et gêné dans ce qui
est communication totalement légitime.
C'est la raison pour laquelle le groupe libéral se rallie à la proposition de la majorité de la commission.

Baumann J. Alexander (V, TG): Die SVP-Fraktion unterstützt die Kommissionsmehrheit. Bereits in der Ver-
nehmlassung haben wir den Begriff "hinreichend" als zu wenig präzise kritisiert. Der Schutzzweck der Vor-

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schriften rechtfertigt durchaus, dass "ausdrücklich" über die Aufzeichnung informiert werden muss.
Der von der Kommission gestrichene Buchstabe c ist auch aus unserer Sicht wesentlich zu weit gefasst. Man
muss sich die Frage stellen: Wo liegt die Grenze zwischen Geschäftsverkehr und Privatgespräch? So kann
beispielsweise der Anruf eines Befragungsinstitutes von unbedarften Personen – und gerade diese bedürfen
speziell des gesetzlichen Schutzes – nicht ohne weiteres als Geschäftsverkehr erkannt werden.
Mit dem Verbot der Aufnahme von Telefongesprächen soll die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes geschützt
werden. Was man so dahinsagt, ohne dass man es schriftlich niedergelegt hat, soll einem später nicht vorge-
halten werden können. Eine gewisse Spontaneität im mündlichen Ausdruck wird dadurch geschützt.
Wer nun zum x-ten Male von einem Verkäufer angebaggert wird, seine Krankenkasse zu wechseln, weil die
neue viel billiger sei, kann durchaus in Gefahr kommen, dem Gesprächspartner gegenüber Äusserungen über
seinen Gesundheitszustand zu machen. Wenn er nicht weiss, dass das aufgezeichnet wird, kann dies pas-
sieren; er würde es nicht sagen, wenn man ihn darauf aufmerksam machen würde, dass eine Aufzeichnung
erfolgt. Wer von Fondsverkäufern und von beharrlichen Anlageberatern telefonisch heimgesucht wird, ist mög-
licherweise geneigt, diesen gegenüber Auskünfte über seine Vermögensverhältnisse zu geben.
Wir betrachten es auch im Geschäftsverkehr als zumutbar, dass jemand seinem Telefongesprächspartner
sagt, er wolle das Gespräch zur Beweissicherung auf Band aufnehmen. Mit der Regelung von Litera b ist
es möglich, dass Unternehmen, die regelmässig miteinander verkehren – beispielsweise Banken, die täglich
Börsen- oder Devisengeschäfte miteinander abwickeln –, vorab eine schriftliche Vereinbarung treffen können,
wonach sie gegenseitig mit der Aufzeichnung der Gespräche einverstanden sind. Damit kann geregelt werden,
dass dieser Aufzeichnungsvorbehalt im gegenseitigen Verkehr nicht jedesmal ausdrücklich gemacht werden
muss, sondern dass die Vereinbarung zwischen den Parteien allgemein gilt. Es wäre z. B. auch denkbar, dass
eine Bank für Kunden mit regelmässigem telefonischem Geschäftsverkehr eine Klausel dieses Inhaltes in die
allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnimmt, welche ja vom Kunden in vollem Bewusstsein gegengezeich-
net werden. Schliesslich ist es ja das Anliegen von Ständerat Frick, dass der übliche Geschäftsverkehr nicht
jedesmal geregelt werden muss.
Die Beratungen haben ergeben, dass der Beschluss des Ständerates keine Lösung darstellt, die einen ad-
äquaten Schutz der Persönlichkeitsrechte und der Privatsphäre
AB 2002 N 175 / BO 2002 N 175
gewährleisten kann. Mit der Streichung von Buchstabe c geben wir der Kleinen Kammer die Gelegenheit, diese
Aspekte angemessen zu berücksichtigen.
Wir bitten Sie, Buchstabe b in der Fassung der Mehrheit der Kommission anzunehmen und Buchstabe c zu
streichen.

Cina Jean-Michel (C, VS): Die CVP-Fraktion begrüsst die Vorlage des Ständerates, welche als Folge der Parla-
mentarischen Initiative von CVP-Ständerat Frick erarbeitet wurde. Aus diesen Arbeiten resultiert eine Vorlage,
die den Realitäten und Bedürfnissen des Gesellschafts- und Wirtschaftslebens Rechnung trägt. Es wurde
unseres Erachtens ein vernünftiger Mittelweg zwischen einem vollständigen Aufnahmeverbot einerseits und
einer schrankenlosen Zulässigkeit von Aufnahmen andererseits gefunden. Entscheidend ist – darauf möchte
ich ausdrücklich hinweisen –, dass der Gesprächsteilnehmer vorher ausdrücklich über die Aufnahme informiert
werden muss. Die Fassung der Mehrheit der nationalrätlichen Kommission ist diesbezüglich enger: Es bedarf
einer "ausdrücklichen" und nicht nur einer "hinreichenden" Information, und das wird von uns ausdrücklich be-
grüsst. Damit ist unseres Erachtens genügend Schutz geboten, weil der Gesprächsteilnehmer ja entsprechend
informiert würde. Die CVP-Fraktion lehnt den Antrag der Minderheit Garbani ab, weil damit der Vorlage das
Hauptanliegen und somit der Boden entzogen würden.
Was Buchstabe c betrifft, so verweise ich auf die diesbezüglich gemachten Ausführungen. Unseres Erachtens
ist Buchstabe c zu unbestimmt und zu unklar formuliert, sodass er zu Problemen führen würde.

Vallender Dorle (R, AR), für die Kommission: Zunächst einmal ist für die Kommission festzuhalten, dass sich
fast alle Fraktionssprecher für die vorliegende Fassung der Kommission eingesetzt haben. Speziell hat auch
Herr Cina für die CVP-Fraktion ausdrücklich im Sinne der Änderungen der Kommission Stellung bezogen; das
möchte ich positiv vermerken.
Zum Minderheitsantrag Garbani bei Buchstabe b: Diese macht geltend, dass damit Artikel 13 der Bundesver-
fassung verletzt würde, wonach unter anderem das gesprochene Wort am Telefon geschützt werden soll. Das
ist schon richtig, aber hier geht es nicht um das Grundrecht, das eingeschränkt wird. Im Antrag der Kommissi-
onsmehrheit geht es eben darum, dass eine ausdrückliche Zustimmung der Beteiligten vorliegen muss. Das ist

04.04.2020 7/10

eben die wichtige Präzisierung, die hier vorgenommen worden ist. Hier liegt auch der Unterschied zur Fassung
des Ständerates, wo es "hinreichende Informationen" heisst – was immer das auch heissen mag. Darum ist
den Bedenken der Sprecherin der Minderheit hier nicht zu folgen. Es braucht die ausdrückliche Zustimmung
aller Gesprächsteilnehmer.
Darum ist auch der nächste Vorwurf nicht gerechtfertigt, wo die Frage gestellt wird, bei wem dann die Beweis-
last liege. Natürlich liegt sie bei dem, der ein Recht ableiten will; das kann die eine oder andere Person sein.
Wichtig ist, dass auf dem Tonträger hörbar ist, dass die Zustimmung ausdrücklich erfolgt ist. Wenn sich diese
Zustimmung nicht auf dem Tonträger befindet, gilt sie als nicht erfolgt. Damit erübrigt sich auch das Problem
der Unsicherheit bei der Beweislast.
Abschliessend teile ich Ihnen mit, dass die Kommission für Rechtsfragen der Vorlage mit 17 zu 0 Stimmen
ohne Enthaltungen zugestimmt hat.

Chiffelle Pierre (S, VD), pour la commission: Bien sûr, la majorité de la commission s'est ralliée à une sorte
de compromis qui prend en considération les exigences de l'économie, qui avaient été reprises intégralement
dans le projet de la commission du Conseil des Etats. Le compromis ne subordonne à aucune autre condition
que le fait qu'il s'agisse d'une relation d'affaires, le fait qu'on puisse enregistrer une conversation téléphonique.
Il a paru important à la majorité de la commission d'avoir cette cautèle de l'avertissement explicite préalable,
compréhensible par l'interlocuteur qui, lui, n'est pas versé dans les affaires.
Mais la commission, toujours dans cet esprit de compromis par rapport à la réalité de la vie moderne, n'a pas
souhaité non plus donner une valeur excessive à un souci qu'on peut bien comprendre du côté de la minorité
Garbani, qui est le souci de la protection des données et de la protection de la personnalité. Il fallait en quelque
sorte trouver le juste milieu entre les besoins de protection des uns et la nécessité de la marche des affaires
des autres. Dans le cas particulier, ça paraît une solution tout à fait raisonnable.
Alors, Monsieur Eggly, je voudrais juste vous rassurer, il n'y a pas eu d'ambiguïté dans mes propos. J'ai relaté
l'opinion qui était celle de la majorité de la commission dans le cas particulier, et la majorité persiste à estimer
que les craintes de la minorité sont véritablement exagérées et surtout extrêmement théoriques.

Metzler Ruth (, ): Der Bundesrat betrachtet diesen Revisionsentwurf nach wie vor als einen vernünftigen
Mittelweg zwischen einem völligen Verbot von telefonischen Aufzeichnungen und deren schrankenloser Zuläs-
sigkeit. Die Aufzeichnung von Gesprächen mit Hilfs-, Rettungs- und Sicherheitsdiensten wirft keine Probleme
auf; die Mehrheit der Kommission beantragt hingegen, dass alle Gesprächsteilnehmer vorgängig ausdrücklich
– statt hinreichend, wie vom Ständerat beschlossen – über die Aufzeichnung informiert werden. Die Minderheit
Garbani möchte diese Regelung streichen.
Was die Gesprächsaufnahmen im Geschäftsverkehr mit dem Zweck der Beweissicherung ohne vorgängige
Information betrifft, beantragt Ihnen die Kommission, darauf zu verzichten.
Aus der Sicht des Bundesrates ist ein expliziter Hinweis auf die Aufzeichnung nicht erforderlich, da es ge-
nügt, wenn für die am Gespräch Beteiligten ohne weiteres erkennbar ist, dass eine Aufzeichnung erfolgt, wie
dies beispielsweise bei der Verwendung von Telefonbeantwortern oder der Combox der Fall ist. Was den
Geschäftsverkehr betrifft, hat der Ständerat die Straflosigkeit der Aufzeichnung von Gesprächen zu Beweis-
zwecken beschlossen, weil die telefonische Abwicklung von Rechtsgeschäften eine grosse Vereinfachung und
Zeitersparnis für alle Beteiligten bedeutet. Die routinemässige und formlose Aufzeichnung derartiger Gesprä-
che zu Beweiszwecken ist ein Bedürfnis der Wirtschaft. Strafbar bleibt aber, wer die Aufzeichnung zweckwidrig
verwendet, das heisst, zu anderen Zwecken als zur Beweissicherung im Geschäftsverkehr.
Aus diesen Gründen erachtet der Bundesrat den Revisionsentwurf des Ständerates nach wie vor als eine
vertretbare Lösung, die den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens Rechnung trägt, ohne dabei aber den Schutz
der Privatsphäre der Teilnehmer an einem Telefongespräch übermässig einzuschränken.
Ich verzichte auf einen formellen Antrag in dieser Frage, bin aber der Meinung, dass Sie bei Artikel 179quin-
quies Buchstaben b und c die Mehrheit Ihrer Kommission unterstützen sollten.

Eintreten wird ohne Gegenantrag beschlossen
L'entrée en matière est décidée sans opposition

Schweizerisches Strafgesetzbuch
Code pénal suisse

Detailberatung – Examen de détail

04.04.2020 8/10

Titel und Ingress, Ziff. I Einleitung
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates

Titre et préambule, ch. I introduction
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil des Etats

Angenommen – Adopté

AB 2002 N 176 / BO 2002 N 176

Art. 179quinquies
Antrag der Kommission
Mehrheit
....
b. .... alle Gesprächsteilnehmer vorgängig ausdrücklich über die Aufzeichnung informiert werden.
c. Streichen

Minderheit
(Garbani, de Dardel, Gross Jost, Jutzet, Thanei)
....
b. Streichen
c. Streichen

Art. 179quinquies
Proposition de la commission
Majorité
....
b. .... tous les interlocuteurs de manière explicite.
c. Biffer

Minorité
(Garbani, de Dardel, Gross Jost, Jutzet, Thanei)
....
b. Biffer
c. Biffer

Abstimmung – Vote
Für den Antrag der Mehrheit .... 98 Stimmen
Für den Antrag der Minderheit .... 47 Stimmen

Ziff. II
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates

Ch. II
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil des Etats

Angenommen – Adopté

Gesamtabstimmung – Vote sur l'ensemble
(namentlich – nominatif; 97.462/2043)
Für Annahme des Entwurfes .... 112 Stimmen

04.04.2020 9/10

AMTLICHES BULLETIN – BULLETIN OFFICIEL
                Nationalrat • Frühjahrssession 2002 • Sechste Sitzung • 11.03.02 • 14h30 • 97.462
            Conseil national • Session de printemps 2002 • Sixième séance • 11.03.02 • 14h30 • 97.462

Dagegen .... 37 Stimmen

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