Festschrift für Anton K. Schnyder - Herausgegeben von Pascal Grolimund Alfred Koller Leander D. Loacker Wolfgang Portmann

 
Festschrift für
Anton K. Schnyder

    Herausgegeben von

     Pascal Grolimund
       Alfred Koller
    Leander D. Loacker
    Wolfgang Portmann
Festschrift
für Anton K. Schnyder
    zum 65. Geburtstag

      Herausgegeben von

      Pascal Grolimund
        Alfred Koller
      Leander D. Loacker
     Wolfgang Portmann
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© Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2018
  ISBN 978-3-7255-7364-6
© Umschlagbild: Fotolia/lil_22
www.schulthess.com
Inhaltsverzeichnis

Vorwort .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................      V
Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................                       XV

Zur Person

Leander D. Loacker
Anton K. Schnyder – ein Portrait .. . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................                                              XXIII

Gion Jegher
Eine Reihe von schönen Tagen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................... XXXIII

I          Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, Schiedsgerichts-
           barkeit sowie nationales Verfahrensrecht

Jürgen Basedow
Soft Law im Kollisionsrecht – Anmerkungen zu den Haager Grundsätzen
über die Rechtswahl .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................                         3

Harald Baum
Die Anwendung des «falschen» Rechts durch ein Schiedsgericht . . .....................                                                                       19

Lukas Bopp
Die Anerkennung ausländischer Restschuldbefreiung in der Schweiz
unter Einbezug der EU-Insolvenzverordnung .. ..............................................                                                                   35

Gian Andri Capaul
Zum Anknüpfungszeitpunkt im internationalen Erbrecht . . ..............................                                                                      49

Dietmar Czernich
Die Haager Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts
in der Schiedsgerichtsbarkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................                                    63

                                                                                                                                                             VII
Inhaltsverzeichnis

Wolfgang Ernst / Predrag Sunaric
Zum Gebrauch von EU-Recht durch Schweizer Gerichte – IPRG Art. 13
und Privatrecht von EU-Mitgliedstaaten .. . . . . . . . . . ...........................................                                                           79

Andreas Furrer / Juana Vasella
«Transportkollisionsrecht» – Zur Rolle des IPR bei der grenzüberschreitenden
­Beförderung von Gütern .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................                                103

Daniel Girsberger / Dirk Trüten
Weltweite Parteiautonomie bei internationalen Handelsverträgen
und ihre Grenzen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................                   131

Pascal Grolimund
«Materialisierung von Kollisionsrecht» .. . . . . . . . . . . . . ...........................................                                                     145

Franz Hasenböhler / Sonia Yañez
Strengbeweis und Freibeweis in der schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO).                                                                                     157

Dominique Jakob
Time to say goodbye – Die Auswanderung von Schweizer Familienstiftungen
aus stiftungsrechtlicher und international-privatrechtlicher Perspektive .............                                                                            171

Peter Jung
Stille Gesellschaften im internationalen Verhältnis .........................................                                                                     187

 Jolanta Kren Kostkiewicz
 Schiedsklausel und ihre Bedeutung für den Immunitätsverzicht sowie für die
­Voraussetzung der Binnenbeziehung im Erkenntnis- und Vollstreckungs-
 verfahren .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................   209

Manuel Liatowitsch
Das anwendbare Recht bei der deliktischen Haftung der Gesellschaft
für ihre Organe im internationalen Konzern .. . . . . ...........................................                                                                 225

Alexander R. Markus / Zina Conrad
Einstweiliger Rechtsschutz – international .. . . . . . . . ...........................................                                                           235

VIII
Inhaltsverzeichnis

Dorota Paczoska Kottmann
Schiedsverfahren, Insolvenz und die verfängliche Qualifikation
unter besonderer Berücksichtigung des polnischen Rechts .. .............................                                      251

Stefanie Pfisterer
Die Befristung der Schiedsvereinbarung und die Zuständigkeit
eines Schiedsgerichts ratione temporis – eine Illusion? . . ..................................                                275

Rodrigo Rodriguez
Ein neues internationales Insolvenzrecht für das IPRG . . ..................................                                  295

Ivo Schwander
Sonderanknüpfung? Sonderanknüpfungen und «Sonderanknüpfungen»! ...........                                                    315

Kurt Siehr
Anerkennung ausländischer Entscheidungen bei Leihmutterschaften
auf Wunsch von Inländern .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................     327

Miguel Sogo
Streitgegenstand und Parteiautonomie im Zivilprozess
und Betreibungsverfahren .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................   341

Daniel Staehelin
Die Revision des schweizerischen internationalen Insolvenzrechts
und das UNCITRAL Model Law .. . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................                 357

Peter Strickler
Kollisionsrecht im grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren –
der Spagat zwischen Universalität und Sonderanknüpfung ..............................                                         373

Fabian Suter
Überlegungen zum Ordre public-Charakter des Pflichtteilsrechts . . ....................                                       385

Claudio Weingart
Nachlassplanung, Nachlassspaltung, Nachlasskonflikt
und EU-Erbrechtsverordnung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................           395

                                                                                                                               IX
Inhaltsverzeichnis

Corinne Widmer Lüchinger
Die Berücksichtigung ausländischen Steuerrechts nach Art. 19 IPRG . . ...............                                                   427

Andreas Wiede
Freie Wahl von Billigflaggen und kollisionsrechtlicher Arbeitnehmerschutz –
Ein Fallbeispiel zur Regelbildung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................                  455

II       Schuldrecht, insbesondere Vertrags- und Haftpflichtrecht

Domenico Acocella
Rechtsdogmatik und Legitimation eines vertraglichen Rückabwicklungs-
verhältnisses bei Vertragsentstehungsmängeln . . . ............................................                                         493

Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola Müller
Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts .. . . . ............................................                                       515

Peter Breitschmid / Annina Vögeli
Haftungsrisiken des Beraters bei «Umgehungstatbeständen» am Beispiel
von Art. 527 Ziff. 4 ZGB .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................   547

Christian Heierli
Geldwäscher als «Begünstiger» (Art. 50 Abs. 3 OR) ........................................                                              565

Helmut Heiss
Unklarheiten der Unklarheitenregel – insbesondere in ihrem Verhältnis
zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre .. . . . . . . . . . . . . . ...........................................                           589

Alfred Koller
Der vermittelte Ehe- oder/und Lebenspartner – Bemerkungen zu
Art. 406a–406h OR – ein Überblick .. . . . . . . . . . . . . . . . ............................................                         611

Ernst A. Kramer
Eine neue Fallstruktur zu den Reflexschäden: Zweifelsfragen zu BGE 142 III 433 .                                                        621

Ahmet Kut / David Vasella
Das Deliktsrecht nach dem Entwurf für ein «OR 2020» – ausgewählte Aspekte ....                                                          631

X
Inhaltsverzeichnis

Leander D. Loacker
Arbeitsrechtliche Aspekte genetischer Untersuchungen beim Menschen . . ...........                                                             647

Hans Nigg
Die Krux der Anwendung der Adäquanzformel .............................................                                                        681

Wolfgang Portmann
Der Arbeitnehmerbegriff im europäischen Kontext – Bewährtes und Neues
im Licht aktueller Herausforderungen . . . . . . . . . . ...............................................                                       699

Hans Rudolf Trüeb
Smart Contracts .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................   723

Marc Weber
Freizeichnungsklauseln in Auktionsbedingungen . . .........................................                                                    735

III Versicherungsrecht

Hans-Ulrich Brunner
Zum «Regressobligatorium» nach Art. 65 Abs. 3 SVG .....................................                                                        755

Andrea Eisner-Kiefer
Die Revisionen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag:
Neues Spiel, neues Glück? .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................                   769

Walter Fellmann
Brokervertrag als multilateraler Innominatvertrag – vom Umgang mit dem
­Interessenkonflikt des Brokers .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................                       797

Mario Gassner / Martina Tschanz
Die Weiterentwicklung des liechtensteinischen Versicherungsrechts ab 2006 . . .....                                                            813

Christoph K. Graber
Geschäftsführung und Folgepflicht in der offenen Mitversicherung ...................                                                           839

                                                                                                                                                XI
Inhaltsverzeichnis

Moritz W. Kuhn
Zulässigkeit der Rückversicherungstätigkeit aus dem Ausland in der Schweiz –
Auslegung von Art. 2 Abs. 2 lit. a VAG .. . . . . . . . . . . . . ...........................................                                853

Andrea Pfleiderer
Die aufschiebende Wirkung und das Verfahren bei der Rückerstattung von
­unrechtmässig erbrachten Leistungen im Sozialversicherungsrecht ...................                                                         867

Ioannis Rokas
Occurrence of the risk due to an intentional act by the policyholder in a
fire insurance on account of a third party and the insurable interest of the bank
which has a pre-notice of a mortgage on the insured building . . .........................                                                   877

Martin Schauer
Die Entscheidung des EuGH «Endress/Allianz» und ihre Folgen für das
österreichische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................   893

Manfred Wandt
Die Gruppenversicherung in den Principles of European Insurance
Contract Law (PEICL) .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................        903

Rolf H. Weber / Rainer Baisch
«Nudging» im Versicherungssektor .. . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................                            925

IV Gesellschaftsrecht

Marc Amstutz
Kodifikation des Konzernrechts? Was der Gesetzgeber von Cosimo de’ Medici
(1389–1464) lernen kann .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........................................           947

Peter Böckli
Kommanditaktiengesellschaft: Drei Fragen zu einem Mischwesen
des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................     973

Christoph B. Bühler
Konzernhaftungsrisiken und mögliche Vorkehrungen zu deren Minimierung .....                                                                  989

XII
Inhaltsverzeichnis

Jean Nicolas Druey
Konzerntransparenz .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 1017

Lukas Handschin / Luca Kenel
Voraussetzungen und Umfang der Rückerstattungspflicht gemäss
Art. 678 Abs. 2 OR .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 1035

Laurent Killias
Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten vor Schiedsgerichten –
Königsweg oder Sackgasse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 1053

Hans Caspar von der Crone / Merens Cahannes
Die Societas Unius Personae (SUP) aus Schweizer Sicht .................................. 1069

V         Internationales und nationales Wirtschaftsrecht,
          insbesondere Wettbewerbs- und Kartellrecht

Stephan Breitenmoser / Robert Weyeneth
Sprünge der internationalen Rechtshilfe in Zivilsachen in öffentlich-rechtliche
Untiefen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 1093

Ivo Lorenzo Corvini-Mohn
Wein und Recht – die Geschichte eines geschichtsträchtigen Seminars . .............. 1113

Joachim Frick
Die Zukunft grenzüberschreitender Finanzdienstleistungen ............................. 1123

Andreas Heinemann
Die internationale Reichweite des Kartellrechts . . ............................................ 1135

Markus Hess
Zunehmende Unklarheiten im Verhältnis zwischen öffentlichem Recht
und Privatrecht – Gedanken an Beispielen aus dem Anleger- und
Konsumentenschutzrecht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 1163

                                                                                                                                                         XIII
Inhaltsverzeichnis

Reto M. Hilty
Innovationsförderung durch Schutzbegrenzungen – ein Plädoyer
für die Zwangslizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................ 1179

Claire Huguenin / Oliver Dreyer
Vertragsungültigkeit als Sanktion bei UWG-Verstössen ................................... 1197

Peter Nobel
Wirtschaftsrecht und wirtschaftliche Betrachtungsweise .................................. 1217

Mark Pieth / Ingeborg Zerbes
Geheimnisschutz. Vom Grundrecht zum Instrument wirtschaftlicher
Machtsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................        1241

Przemyslaw Janusz Przezak
Rechtliche Aspekte der Werbung und Verkaufsförderung
von Medizinprodukten .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................... 1249

Ralf Michael Straub
Der Konzern als Kartellrechtssubjekt .. . . . . . . . . . . . . . ............................................ 1269

Andreas Thier
Überlegungen zu einer Geschichte des Wirtschaftsrechts in der Schweizerischen
­Eidgenossenschaft des 19. und 20. Jahrhunderts – das Wettbewerbsrecht
 als Beispiel .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................ 1305

 Philipp Zurkinden / Boris Wenger
 Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen Kartellrecht nach dem
­Bundesgerichtsurteil i.S. Gaba .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................... 1327

Verzeichnisse

Schriftenverzeichnis Anton K. Schnyder .. . . . . . . . . . . ...........................................                                                1341

Betreute Dissertationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................ 1359

XIV
Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola Müller*

Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts

Inhaltsübersicht                                                                                                                              Seite

I.      Einführung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 516
       A.        Erscheinung und Bedeutung .. . . . . . . . . . ............................................... 516
        B.       Charakteristik und Abwicklung des Airbnb-Geschäfts ............................ 517
        C.       Airbnb-Rechtsverhältnis als Konglomerat drei verschiedener Verträge ........ 518
        D.       Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 519
II.     Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinen Kunden . . ..................... 519
       A.        Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 519
        B.       Vermittlung eines Unterkunftsvertrags als Hauptdienstleistung ................. 520
        C.       Streitbelegung durch Airbnb bei Leistungsstörungen .............................. 523
        D.       Vertragliche Haftung des Gastes für Schäden an der Unterkunft ................ 531
III. Unterkunftsvertrag zwischen Gast und Gastgeber .. ..................................... 532
       A.        Abgrenzung Unterkunftsvertrag und Dienstleistungsvertrag .................... 532
        B.       Allgemeine rechtliche Qualifizierung des Unterkunftsvertrags ................... 533
        C.       Vertragliche Haftung für Personen und Sachschäden des Gastes . . ............... 533
IV.     Rechtsverhältnis zwischen Gastgeber und seinem Vermieter . . ....................... 534
V.      AGB-Problematik .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 534
       A.        Einleitung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 534
        B.       Meinungsstand zu Geltung und Auslegung von AGB im schweizerischen
                 Recht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 535
        C.       Rechtliche Beurteilung der AGB von Airbnb ....................................... 536
VI.     Anwendbares Recht und internationale Zuständigkeit ................................ 540
       A.        Einleitung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 540
        B.       Zuständigkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 541
        C.       Anwendbares Recht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 545
VII. Schlussbemerkungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... 546

* Wir danken Herrn MLaw Adrian Boxler ganz herzlich für die gewissenhafte und wertvolle Mitar-
   beit und Kontrolle dieses Beitrags.

                                                                                                                                                 515
Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola Müller

I.      Einführung
A.      Erscheinung und Bedeutung
Das Unternehmen Airbnb (kurz für Airbedandbreakfast, also Luftmatratze und Früh-
stück) wurde 2008 in San Francisco gegründet.1 Das hier allein interessierende Geschäft
in Europa wird zwar heute hauptsächlich von der Airbnb Ireland UC mit Sitz in Dub-
lin betreut, der Zahlungsverkehr wird aber durch die Airbnb Payments UK Ltd. abgewi-
ckelt.2
Obwohl Airbnb weniger als 10 Jahre alt ist, hat das Unternehmen heute bereits weltweit
und so auch in der Schweiz eine massgebliche Bedeutung erlangt. Airbnb vermittelt Un-
terkünfte aller Art in 191 Ländern und in mehr als 65 000 Städten und Destinationen.
In der Neujahrsnacht 2016/17 haben beispielsweise fast 2 Millionen Personen in einer
über Airbnb vermittelten Unterkunft übernachtet.3 In der Schweiz wurden Mitte 2016
schätzungsweise 18 500 Unterkünfte mit 48 000 Betten angeboten. Die Übernachtung in
Airbnb-Unterkünften dürften so etwa 5,4% aller Hotellogiernächte in der Schweiz aus-
machen.4
Airbnb war ursprünglich wohl ein idealistisches Unternehmen, welches die Idee der
«Sharing Economy» für unbenützte Wohnräume umsetzen wollte. Jedermann sollte da-
mit auf einfache Art die Möglichkeit erhalten, seinen Wohnraum gegen ein bescheide-
nes Entgelt mit anderen Personen zu teilen. Dem Gast sollte es Airbnb ermöglichen, sich
günstig an einem anderen Ort im In- und Ausland aufzuhalten und zugleich vor Ort Per-
sonen und Kulturen kennenzulernen.
Heute entwickelt sich Airbnb offenbar immer mehr auch zu einer alternativen Form von
professionell betriebenem Gastgewerbe. Auch in der Schweiz sind die Anbieter oft nicht
mehr nur geschäftsunerfahrene Einzelpersonen, welche sich mit der Zurverfügungstel-
lung von Wohnraum einen kleinen Nebenverdienst verschaffen, sondern immer mehr
auch professionelle Anbieter von Wohnraum in grösserem Ausmass.
Die Verfasser wollen die komplexe Vertragsstruktur zwischen Airbnb und seinen Nut-
zern, den Gästen und den Gastgebern, wie sie in den AGB genannt werden, untersu-
chen und damit einem Beitrag zum per Internet abgewickelten Vertragsrecht im Bereich

1 U. Lippitz, Alles nur heiße Luft?, 2014, abrufbar unter  (besucht am 23.3.17).
2 Ob und in welchem Umfang sich an diesen Orten auch Server und/oder die wohl umfangreiche Ver-
   waltung befinden, ist den Autoren nicht bekannt. Offenbar gibt es aber auch entsprechende «Büros»
   in anderen Ländern wie beispielsweise in Deutschland, Frankreich oder der Schweiz.
3 Vgl. 
   (besucht am 23.3.17).
4 Bericht des Bundesrates über die zentralen Rahmenbedingungen für die digitale Wirtschaft vom
   11. Januar 2017, 104 f., abrufbar unter  (besucht am 23.3.17).

516
Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts

der «Sharing Economy» leisten. Dabei sollen sowohl materiell-rechtliche wie auch ver-
fahrensrechtliche Fragen im nationalen und internationalen Recht beantwortet werden.
Die Autoren freuen sich ausserordentlich, diesen Beitrag Herrn Prof. Anton K. Schny-
der, dem Meister des nationalen und internationalen Privat- und Verfahrensrechts, wid-
men zu dürfen.

B.      Charakteristik und Abwicklung des Airbnb-Geschäfts
1.      Vermittelter Wohnraum und Unterkunftsgebühr
Der zu vermittelnde Wohnraum wird vom Gastgeber bestimmt. Dieser ist Eigentümer
des Wohnraums, hat diesen selber von einem Dritten gemietet oder ist sonst zur Ein-
räumung von Nutzungsrechten am Wohnraum (in den AGB «Unterkunft» genannt) be-
fugt. Die Unterkunft wird vom Gastgeber auf der Plattform «inseriert». Im Inserat wer-
den insbesondere der Preis für die Unterkunft, die sog. Unterkunftsgebühr, und allfällige
Benützungsregeln5 festgelegt. Der Gastgeber kann zur Abdeckung etwaiger Schäden zu-
dem eine Kaution verlangen. Airbnb nimmt auf den Inhalt dieser Inserate keinen Einfluss
und prüft mitunter auch in keiner Weise, ob die Angaben richtig sind und in welchem
Zustand sich die Unterkunft befindet. Für die Einschätzung der Richtigkeit der Angaben
stehen dem Gast immerhin regelmässig Bewertungen von früheren Benützern zur Ver-
fügung. Im Weiteren hat der Gast die Möglichkeit, die Unterkunft bei Ankunft zu bean-
standen und zurückzuweisen (hierzu II.C.).

2.      Einrichtung eines Airbnb-Kontos
Wer die Dienste von Airbnb beanspruchen möchte, muss zunächst ein Konto auf der
Website eröffnen und – wie es in den Nutzungsbedingungen heisst – «Mitglied» werden.
Die Mitgliedschaft hat selbst allerdings keine rechtliche Bedeutung, sondern ist lediglich
eine Bezeichnung für Personen, welche ein Airbnb-Konto errichtet haben.6 Allerdings ist
davon auszugehen, dass mit der Registrierung und der damit verbundenen Anerkennung
der AGB der Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses einhergeht, das für den Kunden
aber vorderhand mit keinen Kosten verbunden ist.7

5 Denkbar sind etwa Regeln wie «keine Partys erlaubt» oder die Nennung von speziellen Check-in-Zei-
   ten.
6 Nutzungsbedingungen, Ziff. 1 Abs. 10 (Stand 27. Oktober 2016), abrufbar unter  (besucht am 23.3.17).
7 Vgl. allerdings die Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 2 Abs. 1, nach welcher eine Bindung an die
  AGB bereits durch die «Nutzung» der Website angenommen wird. Hierfür dürfte aber u.E. das Vor-
   handensein eines Rechtsbindungswillen seitens der Kunden klarer Weise verneint werden.

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Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola Müller

Zur Einrichtung des Kontos muss man Airbnb weitreichende Daten liefern und eine
Überprüfung der Identität und Kreditwürdigkeit dulden.8 Aus technischer Sicht besteht
der Sinn des Kontos im Wesentlichen darin, dass darüber die Buchungsabwicklung vor-
genommen werden kann und Airbnb gleichzeitig die notwendigen Angaben erhält, um
der Kreditkarte des Mitglieds sämtliche in den AGB genannten Gebühren, die von ei-
nem Gastgeber allfällig verlangte Kaution und andere Kosten (insb. Schadenersatz wegen
Schäden an der Unterkunft u.ä.) direkt zu belasten.

3.      Abschluss eines Unterkunftsvertrages
Möchte eine Person verreisen, wählt sie aus dem Angebot der Plattform eine Unterkunft
aus und lässt dem Gastgeber eine Reservierungsanfrage zukommen. Wird diese bestätigt,
kommt damit zwischen Gast und Gastgeber ein Unterkunftsvertrag zustande, an dem
Airbnb laut den AGB grundsätzlich nicht beteiligt ist.9 Airbnb bucht hierauf vom Konto
des Gastes die inserierte Unterkunftsgebühr samt Gastgebühr ab und überweist sie dem
Gastgeber (abzüglich der Gastgebergebühr) 24 Stunden nach vorgesehenem Bezug der
Unterkunft.10 Bei der Gast- bzw. Gastgebergebühr handelt es sich um das jeweilige Ent-
gelt, welches Airbnb seinen Kunden für die Nutzung seiner Dienste verrechnet.11
Nach Beendigung der Benützung können sich Gast und Gastgeber gegenseitig und der
Gast im Speziellen auch die Qualität der Unterkunft bewerten.

C.      Airbnb-Rechtsverhältnis als Konglomerat drei verschiedener
        Verträge
Das dem Airbnb-Geschäft zugrundeliegende Rechtsverhältnis ist dadurch charakterisiert,
dass es aus einem Konglomerat von drei separaten Verträgen zwischen Gast, Gastgeber
und Airbnb besteht, welche zueinander im Dreiecksverhältnis stehen.
Sowohl Gast als auch Gastgeber schliessen mit Airbnb einen Vertrag, nachfolgend als
Dienstleistungsvertrag bezeichnet, der verschiedene Leistungen umfasst:
–– Für den Gast vermittelt Airbnb insbesondere eine Unterkunft, besorgt den Transfer
   der Geldleistungen und stellt bei Leistungsstörungen und Schäden an der Unterkunft
   ein Streitbeilegungsverfahren zur Verfügung.
–– Für den Gastgeber bestehen die Dienstleistungen insbesondere darin, dass Airbnb
   ihm einen Gast vermittelt, bei Leistungsstörungen und Schäden an der Unterkunft

 8 Zur Kritik bezüglich Datenschutz V. Mak, Private Law Perspectives on Platform Services, Airbnb:
    Home Rentals between AYOR and NIMBY, Journal of European Consumer and Market Law (Eu-
    CML), Issue 1/2016, 19 ff., 21.
 9 Vgl. etwa Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 2 Abs. 3.
10 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./B. Abs. 2.
11 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./A. Abs. 2 f.

518
Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts

      ein Streitbeilegungsverfahren zur Verfügung stellt und eine (beschränkte) Garantie
      bei Schäden an der Unterkunft leistet.
Neben diesen beiden Dienstleistungsverträgen besteht ein separater Unterkunftsvertrag
zwischen Gast und Gastgeber. In den AGB wird verschiedentlich deutlich gemacht, dass
Gast und Gastgeber für die Benützung der Unterkunft bilaterale Verträge abschliessen,
an denen Airbnb nicht beteiligt ist bzw. nicht beteiligt sein will. Wie zu zeigen sein wird,
greift Airbnb aber mit seinen Dienstleistungen, insbesondere mit dem Streitbeilegungs-
verfahren, umfassend in dieses Rechtsverhältnis ein (hierzu II., insb. unter II.C.).

D.       Gang der Untersuchung
Die nachfolgende Untersuchung umfasst drei Abschnitte zu folgenden Problemkreisen:
–– Zunächst sollen die Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinen Kunden
   näher untersucht werden (II.). Ein zentraler Aspekt stellt dabei der Streitbeilegungs-
   mechanismus bei Leistungsstörungen dar. Im Weiteren sollen die Vertragsverhält-
   nisse zwischen Gast und Gastgeber (III.) sowie zwischen Gastgeber und seinem Ver-
   mieter (IV.) näher beleuchtet werden;
–– Alsdann erfolgt eine Auseinandersetzung mit der ABG-Problematik (V.);
–– Schliesslich sollen das anwendbare Recht und die internationale Zuständigkeit geklärt
   werden (VI.).

II.      Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinen
         Kunden
A.       Überblick
Die Dienstleistungsverträge mit den Gästen bzw. Gastgebern sind besondere Innominat-
verträge, welche verschiedenste Dienstleistungen umfassen, welche für andere Verträge
typisch sind und damit auch deren Elemente beinhalten.
Namentlich sind dies folgende Dienstleistungen und damit verbundene Vertragstypen:
–– Vermittlung einer Unterkunft an den Gast bzw. eines Gastes an den Gastgeber gegen
   ein Entgelt: Diese Hauptdienstleistung von Airbnb enthält namentlich Elemente des
   Mäklervertrages (hierzu II.B.1.).
–– Streitentscheidung bei Leistungsstörung und Schäden an der Unterkunft: Diese wich-
   tige Dienstleistung, welche Airbnb zugunsten von Gast und Gastgeber erbringt, weist
   Ähnlichkeiten zum sog. Escrow-Geschäft auf. Sie erinnert aber auch an prozessuale
   Verträge und Institute, wie den Schieds- und Schiedsgutachtervertrag (hierzu II.C.).

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Bedeutungsvolle, hier jedoch nicht näher untersuchte Dienstleistungen sind auch die Ab-
wicklung und der Transfer der Geldleistungen, welche sich aus dem Airbnb-Geschäft er-
geben12 sowie die Bereitstellung einer Garantie für die Gastgeber zur Deckung von Schä-
den an der Unterkunft.

B.      Vermittlung eines Unterkunftsvertrags als Hauptdienstleistung
1.      Allgemeines
Die Hauptdienstleistung von Airbnb gegenüber Gast und Gastgeber besteht ohne Zweifel
darin, diesen gegen eine «Gebühr» den Abschluss eines Unterkunftsvertrages zu vermit-
teln.13 Ob ein Entgelt an die Plattform entrichtet werden muss, hängt auch direkt mit dem
Zustandekommen dieses Vertrages zusammen.14 Die entsprechende Tätigkeit ist damit
typisch für einen Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR. In dessen Rahmen wird der Mäk-
ler damit beauftragt, gegen ein Entgelt entweder die Gelegenheit zum Abschluss e­ ines
Hauptgeschäfts nachzuweisen oder den Abschluss eines solchen zu vermitteln (Art. 412
Abs. 1 OR). Der Umstand, dass sich das Tätigwerden von Airbnb online abspielt und
weitgehend automatisiert ist, darf im Lichte der heutigen digitalisierten Welt nicht gegen
eine Qualifikation in diese Richtung sprechen.15 Auch ein überwiegend standardisiertes
Ablaufverfahren wie das vorliegende sollte u.E. als Auftragserfüllung i.S.v. Art. 412 OR
verstanden werden.
Fraglich ist hingegen, ob es sich dabei um eine Art der Nachweis-, Zuführungs- oder
Vermittlungsmäkelei handelt. Während das Zusammenführen von Vertragsinteressenten
über Internet-Suchmaschinen wie «homegate.ch» oder «immoscout24.ch» als elektroni-
sche Nachweismäkelei verstanden werden kann,16 zeigt eine genauere Untersuchung der
Rolle, die Airbnb für das Hauptgeschäft zwischen Gast und Gastgeber spielt, dass dessen
Einfluss weiter geht als der eines Nachweis- oder Zuführungsmäklers. So können Kunden
über die Plattform nicht nur potenzielle Vertragspartner finden, sondern auch kommuni-
zieren und gleich auch die anberaumten, von Airbnb weitgehend vordefinierten Verträge

12 Airbnb wirkt in diesem Zusammenhang als eigentlicher Finanzintermediär, womit insbesondere
    auch aufsichtsrechtliche Fragestellungen verbunden sein dürften, vgl. diesbezüglich etwa die Fragen
    von Nationalrat C. Sommaruga bzw. die entsprechende Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Fe-
    bruar 2017, abrufbar unter  (besucht am 23.3.17).
13 Vgl. Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./D. Abs. 1.
14 In diesem Sinne Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./B. Abs. 1 e contrario.
15 Ähnlich C. Huguenin/F. Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, in:
    Private Law – national – global – comparative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburts-
    tag, Band I, hrsg. von A. Büchler/M. Müller-Chen, Bern 2011, 827 ff., 844 f. zur Qualifikation von
    Online-Partnervermittlungsverträgen als Auftrag zur Ehe- oder zur Partnerschaftsvermittlung i.S.v.
    Art. 406a ff. OR.
16 So M. Streiff, Handkommentar zum Maklervertrag mit Fokus auf den Immobilienmakler, Wetzi-
    kon/Zürich 2009, 21.

520
Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts

abschliessen – Airbnb stellt entsprechende, einfach zu verstehende Tools zur Verfügung.
Auf diese Weise bewirkt Airbnb eine massgebliche Senkung der Transaktionskosten, die
bei normalen Vertragsverhandlungen zwischen potenziellen Gästen und Gastgebern an-
fallen würden, und begünstigt so letztlich entscheidend den Abschluss des Unterkunfts-
vertrags. Damit nimmt Airbnb aktiv einen Einfluss auf das Zustandekommen dieses Ge-
schäfts, der weit über das blosse Nachweisen oder Zuführen von Vertragsinteressenten
hinausgeht.17 Betrachtet man folglich ausschliesslich das Grundkonstrukt von Airbnb, so
kommt der Plattform quasi die Rolle eines elektronischen Vermittlungsmäklers zu. Da-
ran ändert im Übrigen nichts, dass Airbnb in seinen Nutzungsbedingungen ausdrücklich
festhält, nicht Immobilienmakler sein zu wollen.18 Schliesslich obliegt die Vertragsquali-
fikation grundsätzlich dem Richter und Versuche durch entsprechende Klauseln Einfluss
darauf zu nehmen, müssen unbeachtlich bleiben.19

2.       Zulässige Form der Doppelmäkelei
Für das Airbnb-Geschäft ist typisch, dass die Plattform in gleichem Masse für den Gast
und den Gastgeber «tätig» ist und auch von beiden im Kleid der bereits erwähnten Ge-
bühren einen Mäklerlohn bezieht. Da Airbnb folglich stets beidseitig agiert, liegt eine
Form der Doppelmäkelei vor. Diese Art des Tätigwerdens ist zwar an sich nicht unzuläs-
sig, doch birgt das gleichzeitige Wahrnehmen von Interessen für beide potenziellen Ver-
tragspartner das Risiko von Interessenskonflikten in sich. Liegt ein solcher vor, so ist nach
Art. 215 OR20 der Anspruch auf einen Mäklerlohn verwirkt.21 Während eine Doppeltätig-
keit des Beauftragten im Rahmen der Nachweis- und Zuführungsmäkelei weitestgehend
unproblematisch ist, geht die wohl h.L. davon aus, dass eine Doppel-Vermittlungsmäke-
lei per se zu Interessenskollisionen führt und daher unzulässig ist.22 Ein unzulässiges Tä-
tigsein ist in jedem Fall dann anzunehmen, wenn es zur Aufgabe des Doppelmäklers ge-

17 Auch dass Airbnb einer gewissen Kategorie von Gastgebern einen kostenlosen «Fotografenservice»
    für einen professionelleren Auftritt anbietet, spricht für eine Form der Vermittlungsmäkelei, vgl.
    hierzu allgemein  (besucht am 23.3.17).
18 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 2 Abs. 4.
19 Vgl. Huguenin/Hunold (Fn. 15), 838.
20 Art. 415 OR lautet wie folgt: «III. Verwirkung. Ist der Mäkler in einer Weise, die dem Vertrage wider-
    spricht, für den andern tätig gewesen, oder hat er sich in einem Falle, wo es wider Treu und Glauben
    geht, auch von diesem Lohn versprechen lassen, so kann er von seinem Auftraggeber weder Lohn noch
    Ersatz für Aufwendungen beanspruchen.»
21 BGE 111 II 368; 124 III 483.
22 T. Guhl/A. K. Schnyder, § 50 Besondere Arten des Auftrags, in: Das Schweizerische Obligatio-
    nenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, bearb. von T. Guhl/A. Koller/
    A. K. Schnyder/J. N. Druey, 9. Aufl., Zürich 2000, § 50 Rz. 26; H. Honsell, Schweizerisches Obli-
    gationenrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl., Bern 2010, 356 f.; C. Huguenin, Obligationenrecht, Allge-
    meiner und Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, Rz. 3369 m.w.H.

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hört, für die Auftraggeber einen möglichst guten Preis für das angestrebte Hauptgeschäft
zu erzielen.23
Im Falle der Geschäftspraktik von Airbnb ist u.E. trotz Vorliegen einer doppelseitigen
Vermittlungstätigkeit kein Verstoss gegen Art. 415 OR anzunehmen. Dies aufgrund der
Tatsache, dass mit Blick auf das weitgehend standardisierte Tätigwerden der Plattform
die Möglichkeit eines einseitigen und treuwidrigen Verhaltens hinsichtlich der Vermitt-
lungstätigkeit selbst wohl ausgeschlossen werden kann. Hinzu kommt, dass nach dem
Prinzip von Airbnb der Preis für die Unterkunft nicht Verhandlungssache ist, sondern
vom Gastgeber im Voraus festgelegt und bereits auf dem Inserat verbindlich ausgewiesen
wird.24 Airbnb nimmt folglich auf die Preisgestaltung keinen Einfluss.

3.      Servicegebühren
Wie die Servicegebühren, d.h. die jeweiligen Gast- und Gastgebergebühren,25 bestimmt
werden, lässt sich den Nutzungsbedingungen nicht entnehmen. Auf der Website von
Airbnb findet sich indessen der Hinweis, dass die Gastgebühren normalerweise sechs bis
zwölf Prozent der betreffenden Buchung entsprechen, im Einzelfall aber auch höher oder
tiefer ausfallen können.26 Eine entsprechende Berechnungsgrundlage für die Gastgeber-
gebühren lässt sich auf der Website hingegen nicht finden,27 doch dürfte diese in der Re-
gel etwa acht Prozent der Buchungsgebühr betragen.
Alles in allem scheint es aber so, als liege die Bestimmung des Entgelts weitgehend im Er-
messen von Airbnb. Zwar wird den Gästen und Gastgebern die zu entrichtende Gebühr
angezeigt, bevor sie miteinander online einen Unterkunftsvertrag abschliessen,28 doch
wurde ein potenzieller Vertragspartner erst einmal über die Website gefunden, so ist ein
von Airbnb unabhängiges Kontraktieren mit diesem gemäss den AGB ausgeschlossen.29
Der intransparente Modus zur Festlegung der eigenen Provision steht u.E. mindestens
in einem gewissen Spannungsverhältnis zu Art. 27 Abs. 2 ZGB. Nach ständiger bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung gilt eine vertraglich begründete Beschränkung der wirt-
schaftlichen Bewegungsfreiheit u.a. dann als exzessiv, wenn sie denjenigen, der sich ver-

23 Vgl. hierzu BSK OR I – Ammann, Art. 415 N 4, in: Basler Kommentar zu Art. 1–529 OR, Obligatio­
    nenrecht I, hrsg. von H. Honsell/N. Vogt/W. Wiegand, 6. Aufl., Basel 2015 (nachfolgend BSK OR I –
    Bearbeiter/in, Fundstelle).
24 Vgl. Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./A. Abs. 1.
25 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./A. Abs. 2, 3 und 5.
26 Der Prozentsatz nimmt dabei offensichtlich mit der Höhe der jeweiligen Buchungssumme ab, vgl.
    zum Ganzen  (besucht am
    23.3.17).
27 Vgl.  (besucht am 23.3.17).
28 Dem Gastgeber wird die Gastgebergebühr bereits bei der Buchungsanfrage angezeigt, dem Gast vor
    dem Absenden der Buchungsanfrage, vgl. Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./A. Abs. 1 bzw.
    Ziff. 9./B. Abs. 1.
29 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 14 Abs. 1 Pkt. 21.

522
Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts

pflichtet, der Willkür des Vertragspartners ausliefert.30 Daraus lässt sich ableiten, dass es
in aller Regel unzulässig sein dürfte, wenn die Bestimmung des Inhalts einer Vertrags-
leistung nur der einen Vertragspartei überlassen wird.31 Zwar steht es den Airbnb-Kun-
den theoretisch frei, nicht auf die «Offerte» von Airbnb einzutreten, doch fällt diesfalls im
gleichen Zuge ein potenzieller Vertragspartner dahin. Nach dem Prinzip «take it or leave
it» sind Gäste und Gastgeber daher faktisch gezwungen, sich der einseitigen Festlegung
der Servicegebühr durch Airbnb zu fügen.
Ein Kunde dürfte sich auch nicht im Nachhinein mit der Begründung gegen die Festle-
gung der Servicegebühren zur Wehr setzen können, diese seien als übersetzt i.S.v. Art. 417
OR zu qualifizieren. Das Bundesgericht hielt hierzu fest, dass zur Beurteilung der Provisi-
onshöhe auf den wirtschaftlichen Wert der Mäklerleistung selbst und nicht etwa auf den
Arbeits- oder Zeitaufwand des Mäklers abzustellen ist – relevant ist also der wahre Wert
seiner wirtschaftlichen Leistung.32 Auch wenn bei Vorliegen von Doppelmäkelei, wie im
vorliegenden Fall, zudem beide Provisionssätze zusammenzurechnen sind,33 so erschei-
nen uns auch Gesamtgebühren von etwa 20% zwar als hoch, aber wohl noch nicht über-
setzt.

C.      Streitbelegung durch Airbnb bei Leistungsstörungen
1.      Auslegung der Erstattungsrichtlinie nach dem Vertrauensprinzip
Das Geschäft der Vermittlung und Benützung von privaten Räumen als Unterkunft ist
naturgemäss «streitanfällig». Die Tatsache, dass am vorliegenden Geschäft zudem typi-
scherweise Personen aus verschiedenen Ländern beteiligt sind, hat Airbnb wohl dazu
veranlasst, ein eigenständiges Streitbeilegungsverfahren einzurichten, das unabhängig
von nationalen Gerichten funktioniert.
Das Streitbeilegungsverfahren ist in der sog. Erstattungsrichtlinie geregelt. Unter der Be-
zeichnung «Reiseprobleme» werden zunächst die typischen Fälle der Leistungsstörung,
wie die Stornierung einer Buchung zu Unzeit oder das Bereitstellen einer Unterkunft,
welche nicht dem inserierten Angebot entspricht oder schmutzig ist, AGB-autonom um-
schrieben.34 Sodann werden die Rechte genannt, welche den Parteien in diesen Fällen
zustehen. Es sind dies für den Gast namentlich Rückzahlung oder Reduktion der Unter-
kunftsgebühr und/oder Bereitstellung einer Ersatzunterkunft.35 Schliesslich ist das von
Airbnb administrierte Verfahren geregelt.

30 BGE 111 II 337; 123 III 345.
31 So BK ZGB – Bucher, Art. 27 N 323, in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd.
    I/2/2, Kommentar zu Art. 27 ZGB, hrsg. von H. Hausheer, 3. Aufl., Bern 1993.
32 BGE 138 III 671; vgl. auch BSK OR I – Ammann (Fn. 23), Art. 417 N 4.
33 BGE 111 II 370.
34 Richtlinien für Rückerstattung an Gäste (nachfolgend Erstattungsrichtlinie), Ziff. 1 Abs. 1 ff. (Stand
    27. Oktober 2016), abrufbar unter  (besucht am 23.3.17).
35 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 2.

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Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola Müller

Liegt ein Reiseproblem vor, kann der Gast die erwähnten Ansprüche geltend machen,
wenn kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
–– Der Gast darf das Reiseproblem nicht selbst verursacht haben,
–– muss sich vorgängig in angemessenem Rahmen um eine bilaterale Lösung mit dem
   Gastgeber bemühen und
–– hat Airbnb innert 24 Stunden nach Beginn des vorgesehenen Buchungshorizonts
   schriftlich oder telefonisch über die Mängel zu informieren.
–– Schliesslich muss er Airbnb mit der Mitteilung des Reiseproblems die zur Beurteilung
   des Falls notwendigen Informationen wie etwa Fotografien und/oder andere Beweis-
   mittel mitliefern und auch am weiteren Verfahrenslauf mitwirken.36
Nach Anmeldung des Reiseproblems steht es dem Gastgeber frei, das Vorliegen einer
Leistungsstörung zu bestreiten und Airbnb entsprechende Unterlagen vorzulegen.37 Ge-
stützt auf die Vorbringen und Unterlagen entscheidet Airbnb alsdann nach Ermessen,
ob ein Reiseproblem im Sinne der AGB vorliegt sowie ob und gegebenenfalls welche
Rechte dem Gast zustehen. Hierbei spielt das auf den Unterkunftsvertrag anwendbare
Recht wohl keine Rolle. Vielmehr dürfte der Ermessensentscheid nach einem übernatio-
nalen Standard erfolgen.
Laut der Erstattungsrichtlinie sind die von Airbnb getroffenen Entscheidungen für Gast
und Gastgeber verbindlich. Wörtlich heisst es hierzu: «Alle von Airbnb im Zusammen-
hang mit der Erstattungsrichtlinie getroffenen Entscheidungen, insbesondere in Bezug auf
die Höhe von Erstattungen, sind für die Gäste und Gastgeber endgültig und bindend.»38
Die Bindung besteht dabei nicht nur bezüglich der Verfügung über Geldbeträge, welche
Airbnb vom Gast überwiesen und noch nicht an den Gastgeber ausbezahlt worden sind,
sondern auch betreffend bereits überwiesene Beträge. Im Rahmen der AGB verpflich-
tet sich der Gastgeber nämlich, Airbnb für die im Zusammenhang mit einer verfügten
Rückerstattung ausbezahlten Beträge innerhalb von 30 Tagen nach erfolgter Aufforde-
rung zu entschädigen. Gleiches gilt für die Übernahme der Kosten für eine Alternativ-
unterkunft.39
Unabhängig von der nachfolgend zu untersuchenden Rechtsnatur und Gültigkeit die-
ses Verfahrens ist hier zunächst einmal festzuhalten, dass dieses nach Treu und Glauben
nur so von den Parteien verstanden werden kann, dass es gleich einer richterlichen Ent-
scheidung zwischen Gast und Gastgeber grundsätzlich «definitives Recht» schafft. Wenn
Airbnb beispielsweise im Ergebnis zur Auffassung gelangt, dass die Unterkunft nicht dem
Inserat entspricht und dem Gast den gesamten Betrag zurückzahlt, dann darf dieser nach
dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, dass sich die Sache damit für ihn erledigt hat. Er

36 Vgl. zum Ganzen Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 3 Abs. 2 ff.
37 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 4 Abs. 3.
38 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 2.
39 Zum Ganzen Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 4 Abs. 2.

524
Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts

muss nicht erwarten, dass der Gastgeber dann noch aus dem (bilateralen) Unterkunfts-
vertrag gegen ihn vorgehen und die Sache gerichtlich beurteilen lassen kann.

2.      Schiedsentscheidung, Schiedsgutachten oder Rechtsschutzverzicht?
Die geschilderte Streitentscheidung erinnert an einen Schiedsentscheid oder ein Schieds-
gutachten. Im definitiven und bindenden Charakter dieser Entscheidung könnte sodann
auch ein Klageverzicht bzw. ein ständiges Prozessverbot gesehen werden.
Klar ist zunächst, dass die Entscheidung von Airbnb keiner schiedsgerichtlichen Ent-
scheidung gleichgestellt werden kann. Airbnb kommt als direkt in den Rechtsstreit invol-
vierte Partei nicht als Schiedsrichter i.S.v. Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG in Frage. Einem von
vornherein nicht unparteilichen Organ mangelt es per se an Schiedsgerichtseigenschaft.40
Genauso wenig kann in der Airbnb-Entscheidung ein Schiedsgutachten gesehen werden.
Gemäss Art. 189 ZPO können nur streitige Tatsachen Gegenstand eines solchen sein.41
Hier geht es aber nicht nur um Tatsachenfeststellungen, sondern um Entscheidungen
über Rechtsfragen. Prima vista könnte man aber daran denken, die Unterwerfung unter
das Verfahren als Vereinbarung zwischen den Kunden darüber auszulegen, Airbnb mit
einem sog. vertragsergänzenden Schiedsgutachten zu beauftragen.42 Solche Gutachten,
die teilweise oder ausschliesslich Rechtsfragen zum Gegenstand haben, sind nicht unüb-
lich und nach schweizerischem Verständnis auch durchaus zulässig.43 Sie müssen aber
zumindest in analoger Anwendungen ebenfalls den Anforderungen von Art. 189 ZPO,
insbesondere auch der Regel über die Unparteilichkeit, genügen.44 Demnach scheitert die
Qualifikation als vertragsergänzendes Schiedsgutachten wiederum an der fehlenden Un-
abhängigkeit von Airbnb (vgl. Art. 189 Abs. 3 lit. b analog i.V.m. Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO).
Fallen Schiedsentscheid und Schiedsgutachten ausser Betracht, könnte man den definiti-
ven Charakter des Streitbeilegungsverfahrens noch so interpretieren, dass Gast und Gast-
geber mit dessen Duldung konkludent einen antizipierten Klagverzicht bzw. ein stän-
diges Prozessverbot vereinbart haben. Selbst wenn dies aber dem Willen der Parteien

40 Vgl. in diesem Sinne T. Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2014, Rz. 31 sowie
    A. Staehelin/D. Staehelin/P. Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 29 Rz. 3.
41 DIKE-Kommentar ZPO – Müller, Art. 189 N 16 m.w.H, in: ZPO Schweizerische Zivilprozessord-
    nung: Kommentar zu ZPO Art. 1–196, hrsg. von A. Brunner/D. Gasser/I. Schwander, 2. Aufl., Zü-
    rich/St. Gallen 2016 (nachfolgend DIKE-Kommentar ZPO – Bearbeiter/in, Fundstelle).
42 Vgl. für das deutsche Recht §§ 117 ff. BGB, wo in diesem Zusammenhang von der «Bestimmung der
    Leistung durch einen Dritten» gesprochen wird.
43 Vgl. I. Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, 324; gl.M. DIKE-Kom-
    mentar ZPO – Müller (Fn. 41), Art. 189 N 19 sowie O. Pelli, Beweisverträge im Zivilprozess,
    Diss. Zürich, Zürich/St. Gallen 2012, 70, welche sich allerdings diesbezüglich für den Begriff
    «Schiedsgutachtervereinbarung materiellrechtlicher Natur» ausspricht.
44 M eier (Fn. 43), 324; gl.M. DIKE-Kommentar ZPO – Müller (Fn. 41), Art. 189 N 19 und Pelli
    (Fn. 43), Fn. 302.

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Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola Müller

entsprechen sollte, wäre eine solche Regelung infolge Verstosses gegen Art. 27 Abs. 1 ZGB
klarer Weise unzulässig und unwirksam.45

3.      Richterliche Vertragsanpassung zur Garantierung des Rechtswegs
3.1     Einleitung
Steht fest, dass die Entscheidung von Airbnb nicht den Effekt einer (quasi-)richterlichen
Entscheidung haben kann, obwohl dies offensichtlich dem Willen der Parteien entspricht,
erweist sich die vorgesehene Regelung als lückenhaft. Eine Vertragslücke ist in analoger
Anwendung von Art. 1 ZGB durch richterliche Vertragsergänzung nach dem hypotheti-
schen Parteiwillen zu füllen.46 Hierfür bieten sich u.E. insbesondere zwei Lösungen an:
–– Der definitive Charakter könnte so interpretiert werden, dass die Entscheidung ledig-
   lich in dem Sinne endgültig ist, als Gast und Gastgeber die von Airbnb geschaf-
   fene Rechtslage quasi als «Fait accompli» akzeptieren müssen. Den Parteien bleibt
   es jedoch offen, Ansprüche aus dem Unterkunftsvertrag gegeneinander geltend zu
   machen. Wie noch dargelegt wird, weist eine solche Deutung gewisse Parallelen zum
   sogenannten Escrow-Geschäft auf (hierzu sogleich 3.2).
–– Nach einer anderen Lösung könnte angenommen werden, dass die Entscheidung in
   der Tat die gegenseitigen Ansprüche von Gast und Gastgeber untergehen und damit
   in diesem Sinne definitives Recht zwischen diesen entstehen lässt. Dafür könnte dieje-
   nige Partei, welche mit der Lösung von Airbnb nicht einverstanden ist, gegen Airbnb
   mit der Begründung Klage erheben, die Entscheidung der Plattform sei falsch. Bei
   Obsiegen der klagenden Partei müsste dann Airbnb die fragliche Leistung anstelle
   des ehemaligen Schuldners, also anstelle von Gast oder Gastgeber, erbringen. Diese
   Lösung hat Parallelen zur Schuldübernahme (hierzu sogleich 3.3).
Nachfolgend sollen diese beiden Lösungsansätze näher untersucht werden.
3.2     Vertragsergänzung mit Analogie zum Escrow-Geschäft
a)    Charakteristik des Escrow-Geschäfts
Beim Escrow-Geschäft handelt es sich um ein Drei-Parteien-Verhältnis, welches die Si-
cherung der ordnungsgemässen Abwicklung eines davon unabhängigen Grundgeschäfts
zum Ziel hat. Dabei wird einem Dritten, dem Escrow-Agenten, von der einen Partei des
Grundgeschäfts die Verfügungsgewalt über eine bewegliche Sache mit dem Auftrag über-

45 P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid, § 11 Der Schutz der Persönlichkeit, in: ZGB – Das Schweizeri-
    sche Zivilgesetzbuch, bearb. von P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid/A. Jungo, 14. Aufl., Zürich 2015, § 11
    Rz. 8. Vgl. dazu bereits P. Jäggi, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960
    II, 133a ff., 151a f., 200a und 261a. Gl.M. H. Eiholzer, Die Streitbeilegungsabrede, Diss. Freiburg
    1998, Rz. 228 und 427, sofern das Prozessverbot nicht zeitlich und inhaltlich begrenzt ist.
46 BSK OR I – Wiegand (Fn. 23), Art. 18 N 61 m.w.H.

526
Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts

tragen, diese beim Eintreten von vordefinierten Freigabemodalitäten an die andere Partei
auszuhändigen.47 Werden in der Schweiz typischerweise Speziessachen durch solche Ge-
schäfte gesichert, so spricht u.E. nichts dagegen, durch das Einrichten eines entsprechen-
den Escrow-Accounts auch die Auszahlung einer Geldforderung zu gewährleisten.48 Dies
deckt sich im Übrigen auch mit dem ursprünglichen, angloamerikanischen Verständ-
nis des Escrow-Geschäfts, welches auch Geld als taugliches Sicherungsobjekt versteht.49
Der Herausgabemechanismus ist in der Regel so ausgestaltet, dass der Escrow-Agent nach
klaren, formalisierten und vom Grundgeschäft unabhängigen Bedingungen entscheiden
kann, ob eine Auslieferung an den Schuldner des Grundgeschäfts erfolgen muss.50 Die
Entscheidung des Escrow-Agenten ist für die Parteien insofern bindend, als dass selbst-
verständlich beide Parteien die Herausgabe des in Escrow gegebenen Objekts nach den
vereinbarten Bedingungen akzeptieren müssen. Die Entscheidung hat jedoch keinen Ein-
fluss auf deren Rechte aus dem Grundgeschäft. Eine Partei kann demnach trotz Heraus-
gabe der Sache geltend machen, nach den Leistungsstörungsregeln des Grundgeschäf-
tes sei die Herausgabe zu Unrecht erfolgt und entsprechend den sich hieraus ergebenden
Anspruch geltend machen.
Der Escrow-Agent selbst kann von den Hauptparteien nach den allgemeinen Grundsät-
zen von Art. 97 ff. OR auf Schadenersatz belangt werden.51 Insbesondere haftet er für die
sorgfältige und unparteiliche Wahrung beider Parteiinteressen.52 Unbenommen bleibt es
den Beteiligten freilich, im Rahmen des Escrow-Agreements und innerhalb der gesetzli-
chen Schranken einen Haftungsausschluss zu vereinbaren.53
b)      Analoge Anwendung der Escrow-Regeln auf das Streitentscheidungsverfahren
Wendet man den Mechanismus des Escrow-Geschäfts analog auf das hier untersuchte
Streitbeilegungsverfahren an, bedeutet dies, dass der Gast mit der Bezahlung der Un-
terkunftsgebühren die aus dem Unterkunftsbetrag resultierende Forderung des Gastge-
bers bei Airbnb in Escrow gibt.54 Gesichert wird dadurch die ordnungsgemässe Erfüllung
des Unterkunftsvertrags nach den von Airbnb festgelegten und den Kunden akzeptier-
ten Standards. Der vorliegende Streitbeilegungsmechanismus unterscheidet sich aber in-
sofern vom typischen Escrow-Geschäft, als Airbnb die hinterlegte Forderung nicht nach

47 S. Gerster, Das Escrow Agreement als obligationenrechtlicher Vertrag, Diss. Zürich 1991, 3 ff.;
     S. Eisenhut, Escrow-Verhältnisse, Diss. Basel 2009, 13.
48 In diesem Sinne wohl auch Gerster (Fn. 47), 10, der als möglichen Sicherungsgegenstand immer-
     hin auch einen Kaufpreis nennt und P. R. Isler, Escrow-Vertrag bei Unternehmensübernahmen, in:
     Mergers & Acquisitions II, hrsg. von R. Tschäni, Zürich 2000, 181 ff., 182 f.
49 Für Nachweise vgl. Gerster (Fn. 47), 3.
50 Gerster (Fn. 47), 57.
51 Gerster (Fn. 47), 122; Eisenhut (Fn. 47), 181.
52 E isenhut (Fn. 47), 180 f. Zur Bestimmung des Haftungsmassstabs eignen sich in erster Linie die
     Bestimmungen des Hinterlegungsvertragsrechts, vgl. Gerster (Fn. 47), 122; differenzierend
    ­E isenhut (Fn. 47), 180.
53 Gerster (Fn. 47), 123; Eisenhut (Fn. 47), 181.
54 Ähnlich auch Mak (Fn. 8), 20.

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Prüfung weniger formaler Voraussetzungen erbringen muss, sondern im Streitfall kom-
plexe Rechts- und Tatfragen mit einem grossen Ermessensspielraum zu entscheiden hat.
Im Lichte der Vertragsfreiheit erscheint aber auch eine solche Konstruktion grundsätz-
lich als zulässig, insbesondere weil sich die nachteiligen Folgen einer unrichtigen Ent-
scheidung für Gast und Gastgeber in Grenzen halten. Die Parteien verlieren mit der Ent-
scheidung keine Rechte aus dem Unterkunftsvertrag. Die Entscheidung von Airbnb hat
lediglich faktisch einen Einfluss auf die Klägerrollenverteilung. Falls etwa Airbnb ein
Reiseproblem anerkennt und dem Gast die Unterkunftsgebühr zurückbezahlt, muss der
Gastgeber, welcher mit dieser Entscheidung nicht einverstanden ist, klagen. Wird umge-
kehrt die Position des Gastgebers geschützt, muss der damit nicht einverstandene Gast
den Klageweg beschreiten.
Geht man von der hier vorgestellten Lösung aus, dürfte es sich in den seltensten Fällen
lohnen, eine Klage gegen Airbnb selbst anzustrengen. Zwar könnte ein Kunde auf Basis
von Art. 97 OR Schadenersatzansprüche gegen die Plattform geltend machen. Abgesehen
vom allfällig ungültigen Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit,55 könnte wohl oh-
nehin nur eine krasse Ermessensüber- oder Ermessensunterschreitung eine Haftung be-
gründen. Denn da, wo dem Vertragspartner Ermessen eingeräumt wird, muss in einem
gewissen Masse systembedingt mit grenzwertigen Entscheiden gerechnet werden.
3.3     Schuldübernahme durch Airbnb
a)      Privative Schuldübernahme durch Airbnb bei Leistungsstörungen
Bei der an zweiter Stelle genannten Lösung wird davon ausgegangen, dass Airbnb mit
der Streitentscheidung bei Reiseproblemen die sich aus der Leistungsstörung ergeben-
den Pflichten des Gastgebers selbst übernimmt. Eine solche Haftungsübernahme liesse
sich durch eine externe, privative Schuldübernahme i.S.v. Art. 175 OR bewirken.56 Die-
ses Institut bewirkt einen eigentlichen Schuldnerwechsel, indem zwischen dem Gläubiger
der betreffenden Forderung und dem Schuldübernehmer vereinbart wird, dass letzterer
unter voller Befreiung des ursprünglichen Schuldners an dessen Position tritt (Art. 176
Abs. 1 OR).57 Dadurch entschwindet die eine Haftung und eine neue entsteht an ihrer

55 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 26 Abs. 1. Zur Frage der Gültigkeit dieses Haftungsausschlusses
    siehe V.C.4.
56 Dem Streitbelegungsverfahren kann in Bezug auf das Gast-Gastgeber-Verhältnis nur dann ein end-
    gültiger Charakter zukommen, wenn der Gastgeber als dessen Ergebnis vollständig von seiner Leis-
    tungspflicht gegenüber dem Gast befreit wird. Weder die kumulative Schuldübernahme, in deren
    Rahmen einfach nur ein Schuldnerbeitritt erfolgt, noch der Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR ent-
    falten eine entsprechende Befreiungswirkung. Keines dieser beiden, mit der privativen Schuldüber-
    nahme verwandten Institute würde demnach «quasi-definitives Recht» zwischen Gast und Gastge-
    ber schaffen.
57 T. Guhl/A. Koller, § 35 Die Schuldübernahme, in: Das Schweizerische Obligationenrecht mit
    Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, bearb. von T. Guhl/A. Koller/A. K. Schnyder/
    J. N. Druey, 9. Aufl., Zürich 2000, § 35 Rz. 8 .

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