Immobilien Rechtliche Aspekte von der Planung bis zum Verkauf von Geschäftsliegenschaften - VISCHER
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Immobilien Rechtliche Aspekte von der Planung bis zum Verkauf von Geschäftsliegenschaften
Immobilien Rechtliche Aspekte von der Planung bis zum Verkauf von Geschäftsliegenschaften © 2015 VISCHER AG
Inhalt
I Vorwort 5
II Reservationsvereinbarungen und Absichtserklärungen
halten im Zusammenhang mit Grundstücken nicht immer,
was sie versprechen7
A Problemstellung 7
B Erster Bundesgerichtsentscheid 7
C Zweiter Bundesgerichtentscheid 8
D Fazit 9
III Lex Koller und andere Beschränkungen beim Kauf
von Schweizer Immobilien 10
A Lex Koller – Immobilienerwerb durch Personen im Ausland 10
B Bäuerliches Bodenrecht 11
C Bewilligungspflicht im Altlastenrecht 12
IV Mehrwertabgabe – ein neuer Versuch 13
A Ausgangslage 13
B Neue gesetzliche Regelung 13
C Relevante Zeitpunkte 14
D Wer schuldet die Abgabe? 14
E Pfandrechte, Solidarhaftung 14
F Fazit 15
Immobilien Inhalt
V Das Bauhandwerkerpfandrecht: Segen für den Unternehmer –
Fluch für den Grundeigentümer? 18
A Ausgangslage 18
B Worum geht es? 18
C Wie kann sich ein Grundeigentümer gegen Bauhandwerkerpfandrechte schützen? 19
D Fazit 20
VI Die Zutaten für einen guten Geschäftsmietvertrag 21
A Bedeutung einer geschickten Vertragsverhandlung 21
B Einstieg in die Verhandlung 21
C Was kann verhandelt werden? 21
D Die wichtigsten Verhandlungspunkte 22
E Die Rohbaumiete 24
F Schlussbemerkungen 24
VII Immobilien als «Produktionsmittel» von KMU-Betrieben
und die sich daraus aus ergebende Verantwortung
des Verwaltungsrates25
A Einleitung 25
B Einige wenige rechtliche Grundlagen 25
C Einige wenige betriebswirtschaftliche Grundlagen 25
D Ein wenig Unternehmenspraxis 26
E Fazit 27
VIII Gutachten statt Prozessführung? 28
A Stadionstreit Letzigrund 28
B Mängelbehebung im Bauwesen 28
C Parteigutachten 29
D Schiedsgutachten 29
E Vorsorgliche Beweisführung 29
F Fazit 30
IX Verkauf einer Immobiliengesellschaft – auch ein Steuerthema 31
A Grundsteuern beim Verkauf von Wertschriften? 31
B Begriff der Immobiliengesellschaft 31
C Situation des Inhabers 31
D Situation der Immobiliengesellschaft 33
E Mehrwertsteuer 33
F Empfehlungen beim Kauf oder Verkauf einer Immobiliengesellschaft 34
Immobilien Inhalt
I Vorwort
lic.iur. Nadia Tarolli Schmidt, dipl. Steuerexpertin
Mit dem Thema Immobilien sind eine ganze Reihe Ist die Liegenschaft einmal zur Zufriedenheit des
juristischer Disziplinen verbunden: Sachenrecht, Eigentümers erstellt, bieten Verhandlungen über
Baurecht, Mietrecht, Prozessrecht, Steuerrecht – Geschäftsmietvertrage rechtliche Herausforderun-
um nur einige zu nennen. Die acht Artikel unserer gen.
diesjährigen Herbstbroschüre stellen Ihnen eine
Auswahl dieser Aspekte vor. Auch Verwaltungsräte sollten gerade nicht be-
triebsnotwendigen Liegenschaften ihre Aufmerk-
Bereits vor dem Erwerb geht es um grundlegende samkeit schenken.
Fragen: Ist der geplante Kauf eines Grundstücks
tatsächlich möglich oder untersagen gesetzliche Last but not least stellen sich beim Verkauf an-
Normen wie die Lex Koller oder Regelungen zu Alt- spruchsvolle steuerrechtliche Fragen insbesondere
lasten den Erwerb? Löst der Verkauf oder die Be- – aber nicht nur –, wenn es um die Veräusserung
bauung einer Immobilie eine Mehrwertabgabe aus? ganzer Immobiliengesellschaften geht.
Wie ist eine allfällige Reservationsvereinbarung
auszugestalten, damit sie auch gültig ist? Die Antworten fallen selbstverständlich unter-
schiedlich aus, je nachdem ob die Fragen für den
Wird die Liegenschaft dann bebaut, ist vor allem Käufer oder Verkäufer, den Bauherrn, General
bei Grossprojekten eingehend zu prüfen, wie Bau- unternehmer oder Handwerker oder für den Mieter
handwerkerpfandrechte vermieden bzw. deren oder Vermieter beantwortet werden. Und natürlich
Auswirkungen so gering wie möglich gehalten wer- unterscheiden sich häufig die Sichtweisen der
den können. Steuerpflichtigen und der Steuerverwaltung.
Im Rahmen von Bebauungen kommt es regelmä- Viele spannende Aspekte also. Wir wünschen Ihnen
ssig zu Gewährleistungsfällen. Manchmal verhin- auch dieses Jahr eine interessante Lektüre!
dern in diesem Zusammenhang Gutachten lang-
wierige Prozesse.
Immobilien Vorwort 5
II Reservationsvereinbarungen und Absichts
erklärungen halten im Zusammenhang mit
Grundstücken nicht immer, was sie versprechen
Dr. Roland M. Müller, Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht
A Wirksamkeit der bloss in einfacher Schriftform
unterzeichneten Reservationsvereinbarungen, Ab-
Problemstellung sichtserklärungen und Vorverträge zu klären.
Bei Liegenschaftskäufen kommen regelmässig so-
genannte Reservationsvereinbarungen, Absichts- B
erklärungen oder Vorverträge zum Einsatz. Diese
werden vor der öffentlichen Beurkundung des Erster Bundesgerichts-
Kaufvertrags abgeschlossen, häufig ohne Beizug
einer Urkundsperson, also bloss in sogenannter entscheid
einfacher Schriftform. Die Spanne solcher Verein-
barungen ist breit: Wer eine Wohnung im Stock- In seiner Entscheidung vom 17. Februar 2014 1
werkeigentum ab Plan kaufen will, unterschreibt macht das höchste Schweizer Gericht unmissver-
oft eine Reservation, Absichtserklärung oder ein ständlich klar, dass Absichtserklärungen und ähn
ähnlich genanntes Dokument. Darin wird typi- liche Vereinbarungen als Vorverträge gemäss
scherweise festgehalten, dass die Kaufinteressen- Art. 216 Abs. 2 OR gelten und somit in öffentlicher
ten eine Reservationsgebühr leisten, sobald als Urkunde abzuschliessen sind. Andernfalls können
möglich einen notariellen Kaufvertrag unterschrei- die in solchen Vereinbarungen versprochenen Leis-
ben, andernfalls sie der Reservationsgebühr ver- tungen nicht oder bestenfalls marginal durch
lustig gehen, oder sonstige Strafzahlungen leisten gesetzt werden, wie die nachfolgenden Ausführun-
müssen. Aber auch unter Geschäftsleuten finden gen zeigen.
sich solche Reservationsvereinbarungen oder Ab-
sichtserklärungen, ohne dass diese verurkundet Dem Entscheid des Bundesgerichts lag im Wesent-
würden. lichen folgender Sachverhalt aus dem Kanton Tes-
sin zur Beurteilung vor:
Das Schweizerische Recht schreibt vor, dass Vor-
verträge sowie Verträge, die ein Vorkaufs-, Kaufs- Der Eigentümer eines Grundstücks und ein Kauf
oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begrün- interessent unterzeichneten am 17. Juli 2009 in
den, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkun- einfacher Schriftform eine Absichtserklärung. Ge-
dung bedürfen, also vor einer Urkundsperson mäss dieser sollte der Eigentümer auf seinem
unterzeichnet werden müssen (Art. 216 Abs. 2 OR). Grundstück eine Baute im Stockwerkeigentum er-
Diese Formvorschrift bezweckt die Parteien vor richten, die Errichtung von Stockwerkeigentum im
übereilten Entscheidungen zu schützen, ihnen eine Grundbuch eintragen und dem Kaufinteressenten
fachkundige Beratung zu gewährleisten und eine daran einen Anteil zum Preis von CHF 500 000 ver-
sichere Grundlage für den Grundbucheintrag (auf kaufen. Die Parteien waren sich bewusst, dass das
diesen dürfen sich gutgläubige Dritte verlassen) zu Gesetz auch für Vorverträge eine öffentliche Beur-
schaffen. kundung vorschreibt. Sie hielten deshalb in der
Absichtserklärung fest, dass der Kaufvertrag bis
Das Schweizerische Bundesgericht hatte kürzlich zum 20. September 2009 öffentlich zu beurkunden
zwei Gelegenheiten, die Grenze der Zulässig- und sei und dass jene Partei, die eine Pflicht aus der
1
BGE 140 III 200 ff., in italienischer Sprache
Immobilien Reservationsvereinbarungen und Absichtserklärungen halten nicht immer, was sie versprechen 7
Absichtserklärung verletzt, der anderen Partei eine Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig und
Konventionalstrafe von CHF 100 000 zu entrichten scheint erneut dem Bundesgericht zur Beurteilung
habe. Trotz der Absichtserklärung sah der Eigen vorzuliegen.
tümer von der Erstellung der Baute und der grund-
buchlichen Eintragung von Stockwerkeigentum ab
und verkaufte das Grundstück an einen Dritten. In C
der Folge klagte der Kaufinteressent die vereinbar-
te Konventionalstrafe von CHF 100 000 ein. Das Zweiter Bundesgerichts-
Gericht erster Instanz schützte ihn, das Gericht
zweiter Instanz und das Bundesgericht wiesen die entscheid
Forderung vorerst ab. Dabei wies das Bundes
gericht allerdings die Vorinstanz an, weitere Abklä- In der zweiten Entscheidung 2 konnte das Bundes-
rungen zu treffen (vgl. nachfolgend). Gemäss aktu- gericht seine Praxis bestätigen und weiter verfei-
ell verfügbaren Informationen liegt der Sachver- nern. Dem Urteil lag im Wesentlichen folgender
halt in der Zwischenzeit erneut dem Bundesgericht Sachverhalt aus dem Kanton Basel-Landschaft zu-
vor. grunde:
Der Kaufinteressent machte zunächst geltend, der Der Eigentümer eines Grundstücks, auf dem ein
Eigentümer verhalte sich rechtsmissbräuchlich, Fabrikationsgebäude mit Büroanbau und Lager
wenn er die Zahlung unter Berufung auf den ihm halle steht, und ein im Immobilienb ereich tätiger
von Anfang an bekannten Formmangel (keine Kaufinteressent unterzeichneten in einf acher
öffentliche Beurkundung) verweigere. Vorausset-
Schriftform einen «Vorvertrag zu einem Kaufver-
zung für den Rechtsmissbrauch wäre allerdings trag mit Vollmacht» über das Grundstück. Der
gemäss ständiger Rechtsprechung die vorbehalts- Kaufinteressent plante dabei den Neubau einer
lose Erfüllung der Absichtserklärung (im Wesent zweigeschossigen Filiale auf dem Land. Für den
lichen die Errichtung der Baute, die Begründung Neubau waren verschiedene bau- und planungs-
von Stockwerkeigentum und der Abschluss des rechtliche Fragen zu klären (Quartierplan etc.).
notariellen Kaufvertrages) gewesen. Der Kläger Das Grundstück war für den Kaufinteressenten re-
drang deshalb mit diesem Argument nicht durch. serviert und wurde deshalb während der Planungs-
phase nicht vermietet. Als sich ein Jahr später
Das Bundesgericht schien sich aber am Verhalten herausstellte, dass die Realisierung des Quartier-
des Eigentümers trotzdem zu stören und wies die plans nicht problemlos war, nahm der Kaufinteres-
Vorinstanzen an, zu klären, ob unter dem Rechts- sent von seinem Kaufinteresse Abstand. Der Eigen
behelf der «culpa in contrahendo» dem Kaufinter- tümer klagte darauf den Kaufinteressenten auf
essenten ein Teil der Konventionalstrafe zuzuspre- Zahlung von CHF 192 000 ein: Vor erster Instanz
chen wäre. Culpa in contrahendo ist ein Rechtsbe- zunächst erfolgreich, dann aber vor der zweiten
helf, der eine Schadenersatzhaftung begründen Instanz und vor dem Bundesgericht erfolglos.
kann, wenn sich eine Partei im Zusammenhang mit
nicht oder nicht gültig zustande gekommenen Ver- Gegenstand des Streits war eine Bestimmung im
trägen gegen Treu und Glauben verhalten hat (z. B. Vorvertrag, wonach der Kaufinteressent dem Ei-
bei Vertragsverhandlungen). Zu ersetzen wäre in gentümer beim Nichtzustandekommen des Grund-
solchen Situationen das sogenannte negative Inte- stückskaufs für die Reservation bzw. für die dem
resse, also der Schaden, der ohne das treuwidrige Eigentümer entgehenden Mieterträge eine monat-
Verhalten der Gegenpartei nicht entstanden wäre liche Abgeltung von mindestens CHF 8000 zu ent-
(z. B. Kosten für bereits erfolgte planerische oder richten habe.
notarielle Arbeiten).
Das Bundesgericht bestätigte wie im vorerwähnten
Die zuständige Tessiner Vorinstanz, die Camera Tessiner Entscheid, dass solche Vereinbarungen als
civile del Tribunale di appello ticinese, erkannte Vorverträge gelten und somit grundsätzlich nur bei
in der Folge am 30. September 2014, dass der notarieller Beurkundung gültig sind. Im vorliegen-
Eigentümer sich treuwidrig verhalten hatte und
den Baselbieter Fall prüfte es aber, welche Abreden
sprach dem Kaufinteressenten deshalb zur De- von der öffentlichen Beurkundung erfasst sind und
ckung seines erlittenen Schadens eine Forderung welche nicht. Dies, weil der Eigentümer geltend
von CHF 50 000 (Hälfte der Konventionalstrafe, machte, die Abrede über die Zahlung von CHF 8000
10 % des Kaufpreises) gegen den Eigentümer zu. pro Monat sei eine separate, selbständige Abrede,
2
4A_281/2014 vom 17. Dezember 2014
Immobilien Reservationsvereinbarungen und Absichtserklärungen halten nicht immer, was sie versprechen 8
die von der Pflicht zur öffentlichen Beurkundung Wer rechtlich durchsetzbare Ansprüche begründen
nicht berührt werde. will, ist daher gut beraten, die entsprechenden
D okumente öffentlich beurkunden zu lassen. Dies
Das Bundesgericht hielt fest, dass die objektiv und gilt selbst wenn die Zeit knapp ist und z. B. ein kan-
subjektiv wesentlichen Punkte zu beurkunden sind. tonales Amtsnotariat überlastet ist (dann kann für
Objektive Nebenabreden fallen dabei jedoch nur die Beurkundung des Vorvertrags in einen anderen
dann zufolge subjektiver Wesentlichkeit unter den Kanton ausgewichen werden). Die mit der Beur-
Formzwang, wenn sie ihrer Natur nach unmittelbar kundung verbundenen Kosten werden in der Regel
den Kaufvertrag betreffen, d. h. das Verhältnis von die Nachteile eines langjährigen, über mehrere ge-
Leistung und Gegenleistung berühren. Treffen die richtliche Instanzen laufenden Rechtstreits (Kos-
Parteien hingegen Zusatzabreden, die auch los ten, lange andauernde Rechtsunsicherheit) mehr
gelöst vom Grundstückskauf als sinnvolles Ganzes als wettmachen. Man denke nur an den geschilder-
denkbar sind (sog. Abreden über ein selbständiges ten Tessiner Fall, der zuerst von zwei kantonalen
Leistungspaar), sind diese nicht der Beurkundungs- Instanzen, dann erstmals vom Bundesgericht,
pflicht unterstellt. dann wieder von den beiden kantonalen Instanzen
beurteilt wurde und dem Vernehmen nach erneut
Bei der vorliegenden Abgeltungsvereinbarung kam vom Bundesgericht behandelt wird.
das Gericht zum Schluss, dass nicht ersichtlich war,
welches Interesse der Kaufinteressent an einer Unser Büro ist in der Lage, mit seinem Notariats
selbständigen Abgeltungsvereinbarung ohne form- team jederzeit die erforderlichen öffentlichen Be-
gültigen Vorvertrag gehabt haben sollte. Als solche urkundungen vorzunehmen.
selbständige Vereinbarung hätte z. B. vorgelegen,
wenn die Parteien unabhängig davon, ob der Grund-
stückserwerb zustande kam, eine Entschädigung
für eine Miete vereinbart hätten. Dies war aber im
vorliegenden Fall nicht ersichtlich, weshalb das
Bundesgericht erkannte, dass auch die Abrede über
die Zahlung von CHF 8000 pro Monat ungültig war.
D
Fazit
Beide Entscheide unterstreichen, dass Reserva
tionsvereinbarungen, Absichtserklärungen oder
ähnliche Dokumente grundsätzlich als beurkun-
dungspflichtige Vorverträge gelten. Wer solche
Verträge nur in einfacher Schriftlichkeit abschliesst,
wird Mühe haben, Ansprüche daraus durchzuset-
zen. Zwar ist es nach diesen Entscheiden denkbar,
dass bei treuwidrigem Verhalten der Gegenseite
wenigstens Ansprüche für das sogenannte negative
Interesse (z. B. Planungsaufwand) entstehen oder
dass Forderungen aus sogenannten Abreden über
ein selbständiges Leistungspaar Bestand haben.
Bei der Beurteilung solcher Ansprüche steht den
Gerichten aber ein grosser Ermessensspielraum
zu, den diese aber eher restriktiv anwenden wer-
den, daher ist die Chancenbeurteilung solcher An-
sprüche nur schwierig vorzunehmen. Dazu kommt,
dass in der Fachliteratur von namhaften Autoren
kritisiert wird, die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung sei zu liberal, da sie immer noch gewissen
Raum lasse für Abreden, die einen indirekten Druck
schaffen, den formbedürftigen (Haupt-)Vertrag ab-
zuschliessen.
Immobilien Reservationsvereinbarungen und Absichtserklärungen halten nicht immer, was sie versprechen 9
III Lex Koller und andere Beschränkungen
beim Kauf von Schweizer Immobilien
Dr. Benedict F. Christ, LL.M.
Die Eigentumsfreiheit ist in der Schweiz ein verfas- 1 Politische Entwicklungen
sungsmässiger Grundsatz. Entsprechend dürfen in
der Schweiz grundsätzlich auch Immobilien frei Die Lex Koller in ihrer heutigen Form geht auf frü-
übertragen werden. Trotzdem haben Immobilienin- here Erlasse zurück, die seit Anfang der sechziger
vestoren in der Schweiz einige einschneidende Jahre den Immobiliensitz für Ausländer in unter-
Übertragungsbeschränkungen oder gar -verbote schiedlicher Form eingeschränkt hatten. Die Lex
zu beachten. Dazu gehört die Lex Koller, die den Koller ist einem wechselhaften politischen Klima
Kauf von Immobilien für ausländische Investoren ausgesetzt. Die früher strengeren Regeln mit Be-
beschränkt. Weiter dürfen gemäss bäuerlichem schränkungen auch für Geschäftsliegenschaften
Bodenrecht landwirtschaftliche Grundstücke oder wurden 1997 aufgehoben und 2005 Investitionen in
Gewerbe nur an selbstbewirtschaftende Landwirte börsenkotierte Immobiliengesellschaften liberali-
übertragen werden. Schliesslich dürfen umwelt- siert. 2007 hatte der Bundesrat in einer Botschaft
rechtlich belastete Standorte nur mit Bewilligung gar die Aufhebung der Lex Koller angedacht, was
und allenfalls nach Sicherstellung der zu erwarten- aber in der Folge vom Parlament zurückgewiesen
den Kosten verkauft werden. wurde. Inzwischen hat der Bundesrat eine Kehrt-
wende vollzogen. Er plant, Anfang 2016 eine Vor
lage in die Vernehmlassung zu schicken, welche die
A Lex Koller erheblich verschärfen würde. Unter
anderem dürften dann ausländische Investoren
Lex Koller – Geschäftsliegenschaften nur noch erwerben, wenn
sie diese selber nutzen. Ein Kauf zu Anlagezwecken
Immobilienerwerb durch wäre nicht mehr möglich. Weiter könnten ausländi-
Personen im Ausland sche Investoren nicht mehr in Immobiliengesell-
schaften investieren. Auch der Erwerb von Haupt-
wohnungen durch Ausländer würde erschwert.
Die Lex Koller soll den «Ausverkauf der Heimat» Nicht EU/EFTA Personen wären bei einem Wegzug
verhindern. Gemäss dem gemeinhin Lex Koller ge- überdies gezwungen, eine erworbene Hauptwoh-
nannten Bewilligungsgesetz dürfen ausländische nung wieder zu verkaufen. Die neuen Vorschläge
Investoren mit wenigen Ausnahmen keine Wohn würden den Immobilienerwerb und -besitz für Aus-
immobilien in der Schweiz erwerben. Umgekehrt länder deutlich erschweren und die Eigentumsfrei-
ist der Erwerb von Immobilien in der Schweiz auch heit weiter beschneiden. Ob und in welcher Form
für ausländische Investoren möglich, soweit diese diese Vorlage Gesetz wird, ist noch offen.
Immobilien gewerblichen Zwecken dienen. Die
B eschränkungen der Lex Koller gelten für Gesell-
schaften mit Sitz im Ausland, ebenso wie für aus- 2 Betriebsliegenschaften
ländische Staatsangehörige. Keinen Beschrän
kungen unterliegen EU/EFTA-Personen, die ihren Gemäss geltendem Recht dürfen ausländische
Wohnsitz in der Schweiz haben. Investoren Betriebsliegenschaften in der Schweiz
ohne Einschränkung erwerben. Betriebsliegen-
schaften sind jegliche Immobilien, die gewerb
Immobilien Lex Koller und andere Beschränkungen beim Kauf von Schweizer Immobilien 10lichen Zwecken dienen wie beispielsweise Büro solche Immobiliengesellschaft nicht mehr in neue
gebäude, Fabrikanlagen, Lager, Läden und Ein- Wohnimmobilien investieren, sobald sie auslän-
kaufszentren, Hotels und Restaurants. Der aus- disch beherrscht ist.
ländische Investor kann solche Immobilien zur
Eigennutzung, aber auch als Kapitalanlage erwer- Abgrenzungsfragen stellen sich beim Kauf von
ben. Immobiliengesellschaften mit Immobilien-Porte-
feuilles, die nebst Betriebsliegenschaften auch
Unbebautes Land gilt grundsätzlich nicht als Be- Wohnimmobilien enthalten. Der Erwerb einer sol-
triebsliegenschaft. Ein ausländischer Investor darf chen Immobiliengesellschaft ist grundsätzlich zu-
unbebautes Land trotzdem erwerben, sofern er es lässig, solange der Anteil der Wohnimmobilien
innerhalb einer angemessenen Frist mit einer gegenüber den gewerblichen Teilen wesentlich
gewerblichen Immobilie überbaut. Weiter kann
kleiner ist. Unproblematisch ist darum auch der
zusammen mit einer Betriebsliegenschaft eine un- Erwerb eines Unternehmens, das nebst den be-
bebaute Landreserve erworben werden, sofern die trieblich genutzten Immobilien auch einige Woh-
Landreserve im Vergleich zur bebauten Fläche nungen besitzt.
wesentlich kleiner ist.
4 Bewilligungen und
3 Wohnimmobilien F eststellungsverfügungen
Wohnimmobilien in der Schweiz können ausländi- Soweit ein Immobilienerwerb zulässig ist, kann ein
sche Investoren (abgesehen von EU/EFTA-Perso- ausländischer Investor die Immobilie ohne weite-
nen, die ihren Wohnsitz in der Schweiz haben) res erwerben und bedarf keiner speziellen Bewilli-
grundsätzlich nicht erwerben. Ausgenommen von gung. Umgekehrt gibt es nur wenige Fälle, in denen
dieser Regel ist der Kauf einer Hauptwohnung am eine eigentlich unzulässige Transaktion bewilligt
tatsächlichen Wohnsitz eines Ausländers, der ohne werden kann.
Bewilligung zulässig ist.
Allerdings gibt es immer wieder Grenzfälle, in de-
Vom Verbot gibt es einige eng umgrenzte Ausnah- nen eine Zulässigkeit unklar ist, insbesondere wenn
men, in denen ausnahmsweise ein Kauf mit Bewilli- es für die Zuteilung keine exakten Grenzwerte gibt.
gung der Behörden zulässig ist. Dies gilt nament- Dazu gehören z. B. Fälle mit Landreserven oder
lich für Ferienwohnungen, deren Kauf im Rahmen gemischten Portefeuilles, aber auch Fragen der
von kleinen jährlichen Kontingenten zulässig ist. Beherrschung. Angesichts der drohenden Nichtig-
keit von unzulässigen Transaktionen, aber auch
Die Übertragungsverbote der Lex Koller lassen sich weil die Grundbuchämter die Eintragung verwei-
nicht umgehen. Die Beurteilung, ob ein Erwerb vor- gern könnten, empfiehlt es sich, solche Fälle vorab
liegt, erfolgt nach wirtschaftlichen Gesichtspunk- zu klären. Dazu können einfache Auskünfte der
ten. Darum wird jede Transaktion erfasst, die es Behörden oder verbindliche Erklärungen eingeholt
einem Ausländer erlauben würde, die Kontrolle werden, wonach eine Transaktion zulässig ist (so-
über die Schweizer Wohnimmobilie auszuüben. Die genannte Feststellungsverfügung). In jedem Fall
Folgen einer Verletzung sind drakonisch. Die Trans- empfiehlt es sich, frühzeitig das Gespräch mit den
aktion ist nichtig, überdies drohen strafrechtliche Behörden von Kanton und allenfalls auch Bund zu
Konsequenzen. suchen. Dabei kann die Praxis von Kanton zu Kan-
ton unterschiedlich sein.
Wesentliches Kriterium ist die wirtschaftliche Kon-
trolle. Deshalb ist eine Beteiligung an einer Wohn
immobilie für ausländische Investoren möglich, so- B
lange Schweizer Partner die Kontrolle behalten und
eine Person im Ausland diese Kontrolle nicht beein- Bäuerliches Bodenrecht
flussen oder umgehen kann.
Für landwirtschaftliche Grundstücke und landwirt-
Nicht verboten für Ausländer ist, in Immobilien schaftliche Gewerbe gilt ein eigenes Recht. Ziel des
gesellschaften zu investieren, die an einer Börse Gesetzes ist, Familienbetriebe zu fördern, die vom
kotiert sind. Der Erwerb von kotierten Aktien ist Eigentümer selber bewirtschaftet werden, und die
ohne Einschränkung zulässig. Allerdings darf eine Zerstückelung von landwirtschaftlichen Gewerben
Immobilien Lex Koller und andere Beschränkungen beim Kauf von Schweizer Immobilien 11zu verhindern. Um diese Ziele zu erreichen, greift die zu erwartenden Kosten für Untersuchungs-,
das Gesetz umfassend in die Eigentumsrechte ein. Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen si-
Insbesondere dürfen landwirtschaftliche Grund- chergestellt werden. Ohne solche Sicherstellung
stücke und Gewerbe grundsätzlich nur an Selbst- wird eine Veräusserung oder Teilung des Grund-
bewirtschafter verkauft werden. Überdies gilt eine stücks nur bewilligt, wenn sie im überwiegenden
Preiskontrolle. Als landwirtschaftliche Grundstücke öffentlichen Interesse liegt. Nicht von der Sicher-
gelten jegliche Grundstücke, die landwirtschaftlich stellungspflicht erfasst sind die reinen «Bauher-
genutzt sind. Das sind im wesentlichen Grund renaltlasten». Das sind belastete Standorte, von
stücke ausserhalb der Bauzone, aber auch Grund- denen aktuell keine Einwirkungen auf die Umwelt
stücke in der Bauzone, die zu landwirtschaftlichen ausgehen, bei denen aber im Fall von Bautätigkei-
Gewerben gehören. Transaktionen, die das Gesetz ten das Aushubmaterial vorschriftsgemäss zu ent-
verletzen, sind nichtig. sorgen ist.
Grundsätzlich können damit in der Schweiz weder Transaktionen mit belasteten Immobilien werden
in- noch ausländische Investoren in landwirtschaft- durch diese Regelung deutlich erschwert. Nicht nur
liche Immobilien als Kapitalanlage investieren. ist mehr Zeit für das Bewilligungsverfahren einzu-
planen, sondern im Falle einer Sicherstellungs-
Trotz der klaren Grundregel können sich zuweilen pflicht steigen auch die Kosten der Transaktion.
Abgrenzungsfragen stellen, insbesondere beim in-
direkten Erwerb von landwirtschaftlichen Grund-
stücken. Dies kann der Fall sein, wenn sich beim
Kauf einer Gesellschaft auch landwirtschaftliche
Grundstücke im Eigentum der Gesellschaft befin-
den. Ein solcher Kauf ist dann unproblematisch,
wenn der Anteil der landwirtschaftlichen Grund
stücke so geringfügig ist, dass kein landwirtschaft-
liches Gewerbe vorliegt. Angesichts der Nichtig-
keitsrisiken bei widerrechtlichen Transaktionen
empfiehlt es sich auch bei relativ klaren Fällen, sich
die Zulässigkeit einer Transaktion bestätigen zu
lassen, indem bei den Behörden eine Feststel-
lungsverfügung eingeholt wird.
C
Bewilligungspflicht im
Altlastenrecht
Seit kurzem muss die Handänderung oder Teilung
eines Grundstücks vorgängig bewilligt werden,
wenn sich darauf ein Standort befindet, der im Ka-
taster der belasteten Standorte eingetragen ist.
Dieses Bewilligungsverfahren ist unabhängig von
einem allfälligen Baubewilligungsverfahren.
Die Behörde hat die Bewilligung zu erteilen, wenn
vom Standort keine schädlichen oder lästigen Ein-
wirkungen zu erwarten sind. Das ist der Fall, wenn
sich der Standort aufgrund der Untersuchung zwar
als belastet erwiesen hat, aber weder überwa-
chungs- noch sanierungspflichtig ist.
Sind vom Standort hingegen schädliche oder lästi-
ge Einwirkungen zu erwarten, so dürfen die Behör-
den die Bewilligung davon abhängig machen, dass
Immobilien Lex Koller und andere Beschränkungen beim Kauf von Schweizer Immobilien 12
IV Mehrwertabgabe – ein neuer Versuch
lic.iur. Nadia Tarolli Schmidt, dipl. Steuerexpertin
A B
Ausgangslage Neue gesetzliche
Schon seit Jahren waren die Kantone basierend auf Regelung
einer Regelung des Raumplanungsgesetzes gehal-
ten, auf planungsbedingten Mehrwerten eine Ab Die neu erlassenen bundesrechtlichen Mindest
gabe zu erheben. Aufgrund der eher offenen For- anforderungen sind im Raumplanungsgesetz (RPG)
mulierung und mangelnder Sanktionsmöglichkeiten geregelt 3 und sind am 1. Mai 2014 in Kraft getreten.
des Bundes sind dieser Aufgabe nur zwei Kantone Das Bundesrecht verlangt einen Abgabesatz von
(Basel-Stadt und Neuenburg) nachgekommen. Dies «mindestens 20 Prozent» des Planungsvorteils.
dürfte dazu geführt haben, dass das revidierte Beim Eigentümer soll damit nur ein Teil und nicht
Raumplanungsgesetz diesen Tatbestand nunmehr der gesamte Mehrwert des Grundstücks abge-
genauer regelt und insbesondere eine Umsetzungs- schöpft werden. Es steht den Kantonen jedoch frei,
frist für die Kantone bis zum 30. April 2019 festlegt. einen höheren Abgabesatz vorzusehen. Das Bun-
Wird diese nicht eingehalten, kann ein Kanton keine desgericht hat in einem Fall bereits festgehalten,
neuen Einzonungen mehr vornehmen. dass auch ein Abgabesatz von 60 Prozent zulässig
sei. Während beispielsweise die Kantone Thurgau
Verschiedene Kantone scheinen die Gesetzesän und Neuenburg das Minimum von 20 Prozent des
derung und die damit verbundenen parlamentari- Mehrwerts erfassen, erhebt Basel-Stadt 50 Prozent
schen Beratungen als Weckruf wahrgenommen zu des Bodenmehrwerts und übersteigt damit die er-
haben und haben in der Folge neue Regeln erlassen forderlichen 20 Prozent deutlich. Die Regelung im
(Genf 2011, Thurgau 2012, Waadt 2012, St. Gallen Kanton Genf von 2011, wonach nur 15 Prozent des
2012 und Tessin 2012) bzw. sind gerade dabei, dies Mehrwerts erhoben werden, entspricht nicht der
zu tun – so etwa Aargau oder Bern. revidierten Fassung des Art. 5 RPG und muss in den
nächsten Jahren auf mindestens 20 Prozent ange-
Idee der Mehrwertabgabe ist es, dass ein Teil hoben werden.
der Vorteile, die ein Grundstück durch raumplane-
rische Massnahmen und damit ohne Zutun des Der Mehrwert definiert sich als Differenz des Land-
Eigentümers erfährt, an das Gemeinwesen abzu wertes vor und nach einer raumplanerischen Mass-
liefern. Im gegenteiligen Fall, wo ein Eigentümer nahme. Als Massnahme kommt dabei primär die
erhebliche Nachteile zu gewärtigen hat, ist der Neueinzonung in Frage. Aufgrund des Wortlautes
Staat bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen des neuen Artikels ist umstritten, ob auch andere
auch zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet. Massnahmen wie die Auf- und Umzonung oder die
Erteilung von Ausnahmebewilligungen zwingend
Im Folgenden interessiert einzig die Konstellation, zu erfassen sind oder ob die Kantone diese Mass-
in welcher die Planungsmassnahme einen finanziel- nahmen freiwillig einbeziehen dürfen – aber nicht
len Vorteil, d. h. einen Mehrwert des Grundstücks müssen.
zur Folge hat.
3
Art. 5 RPG Abs. 1bis – Abs. 1sexies und Art. 38a Abs. 4 RPG (Sanktion)
Immobilien Mehrwertabgabe – ein neuer Versuch 13C Erbe das Grundstück weiterveräussert oder es
überbaut, hat er die Mehrwertabgabe zu leisten.
Relevante Zeitpunkte Andernfalls könnte durch eine an eine Schenkung
anschliessende Rückübertragung des Grundstücks
Gerade in Übergangsphasen ist die Frage wichtig, der Mehrwertausgleichsanspruch des Gemeinwe-
wann die Mehrwertabgabe festgesetzt und wann sens leicht umgangen werden.
diese zu begleichen ist. Diese Thematik regelt das
RPG nicht. Allerdings wird ein zweistufiges Verfah-
ren angedeutet, wonach direkt nach Rechtskraft D
der Massnahme der zu leistende Mehrwertbetrag
festgesetzt wird, die Bezahlung aber zu einem Wer schuldet die
s päteren Zeitpunkt geleistet werden kann. Durch
rasche Festsetzung des Mehrwertbetrags wird ver- Abgabe?
hindert, dass andere Faktoren, wie zum Beispiel die
Konjunktur, den Wert des Grundstücks und damit Wer dem Gemeinwesen die Mehrwertabgabe zu
die Höhe der Abgabe beeinflussen. leisten hat, regelt Art. 5 RPG nicht. Die Kantone
müssen deshalb die Verpflichteten (sog. Abgabe-
Fällig, d. h. vom Grundeigentümer zu bezahlen, subjekte) im kantonalen Recht bestimmen. Hierbei
wird die Mehrwertabgabe aber erst bei Überbauung dürfte in der Regel diejenige Person, welche zur
oder Veräusserung des Grundstücks 3. Eine frühere Zeit der Planungsmassnahme und damit der Aus
Fälligkeit darf das kantonale Recht nicht festlegen. lösung der Abgabepflicht Eigentümer des Grund-
Die Mehrwertabgabe kann damit Jahre oder gar stücks ist, als abgabepflichtig bezeichnet werden.
Jahrzehnte nach einer Planungsänderung anfallen, Dies sieht beispielsweise die geplante Neuregelung
denn solange der Grundeigentümer das Grund- des Kantons Neuenburg vor. Falls das Grundstück
stück nach einer Planungsmassnahme in seinem nach der Planungsmassnahme den Eigentümer
ursprünglichen Zustand belässt und nicht über- wechselt, ohne dass eine «Veräusserung» im Sinne
trägt, ist keine Abgabe geschuldet. Diese Lösung von Art. 5 RPG vorliegt (beispielsweise durch eine
ist sachgerecht, realisiert doch der Eigentümer bis Schenkung), stimmt der Adressat der Abgabever-
zu diesem Zeitpunkt keinen wirtschaftlichen Vorteil fügung nicht mit demjenigen der Fälligkeitsverfü-
aus der Massnahme. Die Zahlungspflicht kann bei- gung überein (sofern eine Fälligkeitsverfügung
spielsweise, wie dies im neuen Entwurf des Bau vom massgebenden Kanton überhaupt separat
gesetzes des Kantons Bern geplant ist, durch eine e rlassen wird). In einem solchen Fall hat der Schen-
zweite Fälligkeitsverfügung festgestellt werden. kungsempfänger wie bereits angedeutet die Mehr-
Für die Kantone dürfte das zweistufige Verfahren wertabgabe zu leisten, obwohl der Betrag gegen-
eine administrative Herausforderung darstellen. über dem Schenker festgesetzt wurde.
Es liegt auch in der Kompetenz der Kantone, die
fälligkeitsauslösenden Tatbestände der Überbau- E
ung und Veräusserung näher zu definieren. Der
Kanton Thurgau beispielsweise legt den Zeitpunkt Pfandrechte,
der Handänderung, der Rechtskraft des Erschlies
sungsprojekts oder der Rechtskraft der Baubewilli- Solidarhaftung
gung als relevante Anknüpfungspunkte fest. Basel-
Stadt erhebt die Mehrwertabgabe, sobald mit der Das Gemeinwesen kann mittels gesetzlicher Grund-
Erstellung von Gebäuden oder Gebäudeteilen be lage die Abgabe nach deren Festsetzung durch ein
gonnen wird, die zusätzliche Geschossflächen ent- gesetzliches Pfandrecht sichern. Dadurch kann der
halten.4 Kanton bei einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit
des Schuldners der Mehrwertabgabe das Grund-
Schenkungen oder Erbschaften werden vom Be- stück an sich ziehen und zur Sicherstellung seiner
griff der Veräusserung nicht erfasst. Das kantonale Forderung verwerten. Der Kanton Basel-Stadt hält
Recht hat aber dafür zu sorgen, dass im Falle einer explizit fest 6, dass Mehrwertabgaben öffentlich-
Schenkung der Ausgleichspflicht auf den Rechts- rechtliche Grundlasten darstellen.
nachfolger übergeht. Sobald der Beschenkte oder
4
Art. 5 Abs. 1bis RPG
5
§ 122 Abs. 2 des Bau- und Planungsgesetzes Basel-Stadt; BPG BS
6
§ 123 BPG BS
Immobilien Mehrwertabgabe – ein neuer Versuch 14Eine weitere Absicherungsmöglichkeit des Kantons Für Erwerber ist die Situation einfacher: Für sie ist
stellt die Einführung einer Solidarhaftung des wichtig zu wissen, ob im massgebenden Kanton
Grundstückserwerbers dar. Der Kanton Bern plant eine Mehrwertabgabe erhoben wird – dies obwohl
in seinem Entwurf zum neuen Baugesetz eine ent- die Abgabe nicht von ihnen zu bezahlen ist. Nur so
sprechende Regel für alle Rechtsnachfolger des können sie sich rechtzeitig vor allfälligen Grund-
Grundeigen
tümers. Eine solche Haftung hat zur pfändern oder Solidarhaftungen schützen und
Folge, dass der Erwerber für Mehrwertabgaben, ärgerliche Überraschungen vermeiden.
welche im Zeitpunkt des Erwerbs noch ausstehen,
solidarisch mithaftet. Ein Erwerber muss sich somit
im Vorfeld des Grundstückserwerbs Gedanken über
die Zahlungsmoral und -fähigkeit des Veräusserers
machen. Denn neben dem abgabepflichtigen Ver
äuss erer kann er selbst vom Kanton für den Mehr-
wertausgleichsbetrag belangt werden.
F
Fazit
Der Umsetzungsstichtag 30. April 2019 scheint
noch weit entfernt zu sein. Dennoch sollten Grund-
eigentümer, welche von einer Mehrwertabgabe
b etroffen sein könnten, bedenken, dass fünf Jahre
die Maximalfrist darstellen. Wie erwähnt gibt es
diverse Kantone, die bereits vor definitivem Erlass
des revidierten RPG ein Gesetzgebungsverfahren
zur Umsetzung der Mehrwertabgabe eingeleitet
haben. Wahrscheinlich ist daher, dass etliche kan-
tonale Gesetze in Kraft treten, bevor die Umset-
zungsfrist abläuft. Sobald ein Kanton seine Gesetz-
gebung angepasst hat und eine Abgabepflicht für
planungsbedingte Mehrwerte festlegt, kommen
diese Normen ungeachtet der Fünfjahresfrist zur
Anwendung.
Dies hat für Grundeigentümer zur Folge, dass in
diversen Kantonen neuerdings Mehrwertabgaben
erhoben werden können. Dabei sind die Regelun-
gen – typisch föderalistisch – je nach Kanton un-
terschiedlich ausgestaltet. Wo raumplanerische
Massnahmen im Gange oder in Diskussion sind,
macht es deshalb Sinn zu prüfen, was der Stand der
kantonalen Gesetzgebung ist und welche Über-
gangsregelungen vorgesehen sind. Dabei sollte
man davon ausgehen können, dass von neuen
Mehrwertabgaben nur Grundstücke betroffen sein
werden, die nach Erlass der neuen Regeln in Ge-
nuss einer raumplanerischen Massnahme kommen,
dies unabhängig davon, ob bereits mit einer Bebau-
ung begonnen wurde oder eine Veräusserung statt-
gefunden hat. Für Grundeigentümer stellt sich
daher die Frage, ob es möglich ist, auf geplante
raumplanerische Massnahmen Einfluss zu nehmen,
so dass diese vor Inkrafttreten einer Mehrwert
abgabe erlassen werden.
Immobilien Mehrwertabgabe – ein neuer Versuch 151 2 3 4 Herzog & de Meuron 1 Messe Basel, New Hall, Basel, Switzerland, © Hufton + Crow 2 Triangle, Paris, France, © Herzog & de Meuron / SCI Tour Triangle 3 Triangle, Paris, France, © Herzog & de Meuron / SCI Tour Triangle 4 Messe Basel, New Hall, B asel, Switzerland, © Hufton + Crow
5
8
6 9
7
5 M+, Hong Kong, © Herzog & de Meuron 6 The Tate Modern Project, London, UK, © Herzog & de Meuron and Hayes Davidson
7 Nouveau Stade de Bordeaux, Bordeaux, France, © Iwan Baan 8 M+, Hong Kong, © Herzog & de Meuron 9 Aslkepios 8, An
Office Building on the Novartis Campus, Basel, Switzerland, © future documentation / eo
V Das Bauhandwerkerpfandrecht: Segen für den
Unternehmer – Fluch für den Grundeigentümer?
Dr. Thomas Gelzer, LL.M.
A umfänglich) bezahlt wird. Dafür kommen verschie-
dene Gründe in Betracht: Häufig verweigert ein
Ausgangslage Bauherr bzw. der Auftraggeber die Zahlung, weil er
mit der Qualität der Arbeit nicht zufrieden ist; mit-
Bei der Realisierung von grossen Bauprojekten ist unter liegt der Grund ganz einfach darin, dass der
die Wahrscheinlichkeit gross, dass sich ein Grund- Grundeigentümer bzw. der direkte Auftraggeber
eigentümer (auch als Bauherr bezeichnet) mit dem nicht (mehr) zahlungsfähig ist. Das Gesetz trägt
Institut des Bauhandwerkerpfandrechtes befassen diesem Umstand Rechnung: Es räumt dem Bau-
muss. Es ist ratsam, dass er dies nicht erst tut, handwerker zur Sicherung seiner Werklohnforde-
wenn Bauhandwerker die Eintragung von Bauhand- rungen ein gesetzliches Pfandrecht am Grundstück
werkerpfandrechten erwirkt haben, sondern pro- des Bauherrn ein.
aktiv – vor Abschluss von Werk- und Generalunter-
nehmerverträgen. Ausgangspunkt bilden die Be- Der Anspruch auf Eintragung eines Pfandrechts
stimmungen in Art. 837 ff. des Schweizerischen entsteht mit dem Abschluss des Werkvertrages
Zivilgesetzbuches. Danach haben Bauhandwerker und erlischt vier Monate nach Vollendung der Ar-
in der Schweiz die Möglichkeit, ihre Werklohnforde- beit. Das Pfandrecht muss im Grundbuch auf dem
rungen mit einem gesetzlichen Pfandrecht auf dem entsprechenden Grundstück eingetragen werden.
Grundstück, auf dem sie arbeiten, zu sichern. Dies Die Eintragung ist beim zuständigen Gericht am Ort
ist für die Grundeigentümer unangenehm und der gelegenen Sache zu beantragen. Es muss in-
meist mit Kosten verbunden. Bauherren können nerhalb der Viermonatsfrist nach Vollendung der
sich vor Bauhandwerkerpfandrechten und deren Arbeit bewilligt und im Grundbuch eingetragen
Auswirkungen nicht gänzlich schützen. Sie können sein. Die Hürden sind in der Praxis nicht hoch. Es
jedoch Vorkehrungen treffen, um die Nachteile zu genügt, dass der Bauhandwerker seinen Anspruch
minimieren. glaubhaft macht. Gerichte neigen dazu, Anträgen
auf provisorische Eintragung von Bauhandwerker-
pfandrechten ohne vertiefte Prüfung stattzugeben.
B Wird der Antrag gewährt, hat der Bauhandwerker
fürs Erste seine (behauptete) Forderung pfand-
Worum geht es? rechtlich gesichert. Der Bauhandwerker muss sei-
nen Anspruch anschliessend in einem ordentlichen
Bauhandwerker müssen regelmässig in Vorleistung Gerichtsverfahren detailliert beweisen. Dies kann
gehen: Sie erbringen die vertraglich zugesicherten anspruchsvoll und aufwändig sein. In der Praxis
Leistungen und werden erst anschliessend bezahlt. kommt es allerdings selten zu diesem ordentlichen
Für diese Unternehmer ist es aus wirtschaftlichen Gerichtsverfahren. Grundeigentümer und Bau-
Gründen meist unmöglich, Vorauszahlungen oder handwerker suchen meist erfolgreich eine einver-
Sicherheitsleistungen zu verlangen. Auch die Mög- nehmliche Lösung.
lichkeit eines Retentionsrechts oder des Eigen-
tumsvorbehalts entfällt, da das verbrauchte Mate- Für den Bauherrn ist das Instrument des Bauhand-
rial als Folge des Akzessionsprinzips Teil des werkerpfandrechtes eine Art tickende Zeitbombe.
Grundstücks wird und damit sachenrechtlich dem Er weiss nicht, ob und gegebenenfalls wann der
Eigentümer gehört. Dies birgt für den Unternehmer Bauhandwerker davon Gebrauch machen wird.
die Gefahr, dass er für seine Leistungen nicht (voll- Bauhandwerkerpfandrechte haben für den Grund-
Immobilien Das Bauhandwerkerpfandrecht: Segen für den Unternehmer – Fluch für den Grundeigentümer? 18eigentümer unangenehme Folgen: Besteht der An- pfandrechtes auf dem Grundstück des Grundeigen-
spruch des Bauhandwerkers zu Recht, kann er das tümers sichern. Gleiches gilt, wenn ein General
Grundstück verwerten lassen. Zudem sind einge- unternehmer oder ein anderes Glied in der Sub-
tragene Bauhandwerkerpfandrechte für den Grund- unternehmerkette in Zahlungsschwierigkeiten ge-
eigentümer hinderlich bei der Beschaffung von zu- rät oder gar zahlungsunfähig ist. Der Bauhandwer-
sätzlichen Hypothekarkrediten. ker wird seine Werklohnforderungen mit einem
Bauhandwerkerpfandrecht sichern. Der Bauherr
Erschwerend wirkt sich aus, dass der gesetzliche kann dies nicht verhindern, auch dann nicht, wenn
Anspruch auf Eintragung von Bauhandwerker- er seinen Zahlungspflichten gegenüber dem Gene-
pfandrechten auch für den Subunternehmer (Nach- ralunternehmer vertragsgemäss nachgekommen
unternehmer) besteht, obwohl dieser mit dem Bau- ist. Der Grundeigentümer läuft somit Gefahr, zwei-
herrn in keinem vertraglichen Verhältnis steht. mal zahlen zu müssen.
Diese Konstellation ist regelmässig gegeben, wenn
der Bauherr zur Realisierung seines Bauvorhabens
einen Generalunternehmer einsetzt. Bei der Reali- C
sierung von grossen Immobilienprojekten ist dies
häufig der Fall. Für den Grundeigentümer hat die Wie kann sich ein
Zusammenarbeit mit einem Generalunternehmer
mehrere Vorteile: Er hat nur einen Vertragspart- Grundeigentümer gegen
ner. Er kann sich für alle den Bau betreffenden
Fragen an eine einzige Person halten. Er muss die
Bauhandwerkerpfand-
einzelnen Gewerke und die verschiedenen Unter-
nehmen nicht koordinieren. Im Falle von Mängeln
rechte schützen?
ist immer die gleiche Person verantwortlich und Einen umfassenden Schutz gegen Bauhandwerker-
Ansprechpartner. Meist ist der Bauherr fachlich pfandrechte gibt es nicht. Der Anspruch auf Eintra-
und personell gar nicht in der Lage, sämtliche an gung eines Pfandrechts steht dem Bauhandwerker
einem komplexen Bauvorhaben beteiligten Perso- von Gesetzes wegen zu. Der Bauherr eines Gross-
nen und Handwerker zu koordinieren. projektes kann jedoch die negativen Folgen von
Bauhandwerkerpfandrechten mit einer sorgfältigen
Der Generalunternehmer seinerseits erbringt nicht Redaktion des Generalunternehmungsvertrages in
alle vertraglichen Leistungen selbst. Er gibt (Teil-) Grenzen halten. Im Vordergrund stehen folgende
Leistungen an Subunternehmer weiter. Subunter- Möglichkeiten der Vertragsgestaltung:
nehmer dürfen in der Regel ihrerseits Teile der von – Im Sinne einer vertraglichen Gewährleistung
ihnen übernommenen Leistungen an «Sub-Sub kann der Generalunternehmer verpflichtet
unternehmer» weitergeben. Auf diese Weise ent- werden, alles daran zu setzen, dass seitens
stehen bei Grossprojekten sogenannte «Subunter- der am Bauwerk beteiligten beauftragten
nehmerketten». Allen beteiligten Subunternehmen Personen, Subunternehmer und Lieferanten
ist gemeinsam, dass sie zum Bauherrn in keiner keine Bauhandwerkerpfandrechte eingetra-
vertraglichen Beziehung stehen. Er wählt die Sub- gen werden.
unternehmer nicht aus und oft kennt er diese gar – Für den Fall, dass es trotzdem dazu kommt,
nicht. Das Gleiche gilt auch für den Generalunter- dass ein Bauhandwerkerpfandrecht einge-
nehmer: Er steht einzig mit dem von ihm ausge- tragen wird, ist der Generalunternehmer
wählten Subunternehmer in einem vertraglichen vertraglich zu verpflichten, unverzüglich für
Verhältnis, nicht aber mit den von seinen Subun- dessen Löschung im Grundbuch zu sorgen,
ternehmern beigezogenen weiteren Unterneh- indem er die Werklohnforderung entweder
mern. Es ist in erster Linie diese in der Praxis häu- bezahlt oder eine Sicherheit im Sinne von
fige Konstellation (d. h. diese Subunternehmerket- Art. 839 Abs. 3 ZGB leistet. Als hinreichende
ten), die für den Grundeigentümer Gefahren birgt: Sicherheit kommt in der Regel eine Bankga-
Wenn es zwischen dem Generalunternehmer und rantie in Betracht.
einem Subunternehmer zu Meinungsverschieden- – Der Bauherr sollte sich zusätzlich für den
heiten über die Qualität der erbrachten Leistungen Fall, dass der Generalunternehmer der Pflicht
kommt, hat dies in der Regel zur Folge, dass der zur Löschung des Bauhandwerkerpfandrech-
Generalunternehmer bis zur Klärung der Sachlage tes innert Frist nicht nachkommt, das Recht
den Werklohn zurückhält. In diesen Fällen kommt einräumen lassen, selbst die erforderliche
das Bauhandwerkerpfandrecht zum Tragen. Der Sicherheit zu leisten. Dies sollte mit dem
betreffende Unternehmer wird seine Werklohnfor- Recht verbunden werden, dass der Grundei-
derung mit der Errichtung eines Bauhandwerke- gentümer den entsprechenden Betrag bei
Immobilien Das Bauhandwerkerpfandrecht: Segen für den Unternehmer – Fluch für den Grundeigentümer? 19der nächsten fälligen Zahlung zurückbehal-
ten oder im entsprechenden Umfang die vom
Generalunternehmer üblicherweise zu leis-
tenden Garantien (Ausführungsgarantien
und Gewährleistungsgarantien) beanspru-
chen darf.
– Zudem ist der Generalunternehmer vertrag-
lich zu verpflichten, dass er diese Pflichten
allen weiteren am Werk beteiligten Beauf-
tragten, insbesondere seinen Subunter
nehmern mit der Verpflichtung überbindet,
dass diese ihrerseits diese Pflichten den von
ihnen beigezogenen Subunternehmern auf-
erlegen.
D
Fazit
Das Institut des Bauhandwerkerpfandrechtes ist für
die Bauhandwerker ein wichtiges Mittel, ihre
Werklohnforderungen zu sichern. Es schafft den
Ausgleich für den Umstand, dass Bauhandwerker in
der Regel in Vorleistung gehen müssen. Arbeitet ein
Bauherr mit einem Generalunternehmer zusam-
men, gehen von Bauhandwerkerpfandrechten be-
sondere Gefahren aus. Im schlimmsten Fall muss
der Grundeigentümer Leistungen doppelt bezahlen.
Bauherren können sich vor den Folgen von Bau-
handwerkerpfandrechten nicht gänzlich schützen.
Mit einer sorgfältigen Vertragsredaktion können sie
den Schaden jedoch in Grenzen halten.
Subunternehmer II
Subunternehmer II
Grundeigentümer Generalunternehmer Subunternehmer I Subunternehmer II
Subunternehmerkette
Immobilien Das Bauhandwerkerpfandrecht: Segen für den Unternehmer – Fluch für den Grundeigentümer? 20
VI Die Zutaten für einen guten
Geschäftsmietvertrag
Dr. Roberto Peduzzi
A C
Bedeutung einer Was kann verhandelt
geschickten werden?
Vertragsverhandlung Welche Regelungsdichte ein Geschäftsmietvertrag
haben muss, um die Bedürfnisse der Parteien an-
Die Miete von Geschäftsräumlichkeiten ist für gemessen zu decken, hängt stark vom Einzelfall ab.
Eigentümer und Unternehmen von strategischer
Mindestens zu regeln sind die Parteien, das Miet
Wichtigkeit. Ein guter Vertrag minimiert das wirt- objekt, der Anfangsmietzins und die geschäftliche
schaftliche Risiko und schafft die Grundlagen für Verwendung des Mietobjekts. Diese Aspekte müs-
eine langfristige Planung des eigenen Geschäfts. sen bestimmt oder nach objektiven Kriterien be-
stimmbar sein.
B Schriftlichkeit ist keine Voraussetzung für die Gül-
tigkeit des Vertrags. Wegen der Komplexität des
Einstieg in die Vertragsinhalts empfiehlt es sich jedoch schon aus
Beweisgründen den Vertrag schriftlich abzuschlies
Verhandlung sen.
Bevor Parteien Vertragsverhandlungen aufneh- Die restlichen Vertragspunkte bilden den freiwilli-
men, sollten sie wissen, welche Punkte sie als un- gen Vertragsinhalt. Treffen die Parteien keine ver-
verzichtbar und welche sie als verhandelbar ein- tragliche Regelung, gilt Gesetzesrecht. Diese As-
schätzen. pekte können von den Parteien frei verhandelt und
geregelt werden, sofern sie nicht gegen zwingen-
Der Vermieter sollte ausserdem über die durch- des Recht verstossen. Als zwingend gelten system-
setzbaren Mietzinsen für vergleichbare Objekte in- prägende Gesetzesvorschriften und Normen mit
formiert sein und die zu erwartenden Renovations- öffentlich-rechtlicher Funktion, etwa die Mindest-
und Unterhaltskosten abschätzen können. dauer der Kündigungsfristen, die Unverzichtbarkeit
auf ausserordentliche Kündigungsgründe, die Form
Das mietwillige Unternehmen sollte eine klare Vor- der Kündigung und die zivilprozessualen Vorschrif-
stellung davon haben, wie wichtig es ihm ist, sich ten über Behörden und Verfahren. Nicht zu Lasten
an einem bestimmten Standort anzusiedeln und des Mieters abänderbar sind weiter Bestimmun-
in welchem Umfang die Mietzinskosten sowie all gen, die zum Schutz der wirtschaftlich schwäche-
fällige zusätzliche Ausbauinvestitionen im Budget ren Partei konzipiert sind wie zum Beispiel die
zu B uche schlagen dürfen. Unverzichtbarkeit auf den Kündigungsschutz und
auf die Erstreckungsmöglichkeit des Mietverhält-
nisses.
Immobilien Die Zutaten für einen guten Geschäftsmietvertrag 21D zinsmodelle ist unzulässig und führt zur Ungültig-
keit der vertraglichen Regelung. Die Bindung an ein
Die wichtigsten Mietzinsmodell schliesst jedoch nicht aus, dass die
Parteien eine Umsatzklausel anfügen, gemäss wel-
Verhandlungspunkte cher der Mieter – neben dem Mietzins – einen be-
stimmten Prozentsatz des im Mietobjekt erzielten
Umsatzes an den Vermieter zu entrichten hat.
1 Mietobjekt
Bei Festlegung der passenden Mietzinsstruktur ist
Das Mietobjekt muss korrekt und vollständig – am zunächst der zeitliche Horizont der geplanten ver-
besten durch die Beifügung eines Situationsplanes traglichen Zusammenarbeit entscheidend. Ein auf
– definiert werden. dem Modell der Kostenmiete beruhender Mietver-
trag kann befristet oder unbefristet sein. Die Ver-
Aus dem Vertrag muss – wie erwähnt – zwingend einbarung einer Indexmiete ist hingegen nur zuläs-
hervorgehen, dass das Mietobjekt als Geschäfts- sig, wenn der Mietvertrag für mindestens fünf Jah-
raum verwendet wird. Dies zieht die Anwendbarkeit re abgeschlossen wird. Der Vermieter darf in den
gesonderter Regeln betreffend Kündigungsfrist, ersten fünf Vertragsjahren über kein ordentliches
unbegrenzte Sicherungsmöglichkeit, Bestehen des Kündigungsrecht verfügen. Ein Staffelmietvertrag
Retentionsrechts, längerer Erstreckungsdauer, muss eine Mindestdauer von drei Jahren haben.
Übertragbarkeit des Vertrages, Schiedsfähigkeit
sowie fehlender Formularpflicht für die Anzeige des Die Indexierung ist das bei Geschäftsmietverträ-
Anfangsmietzinses nach sich. gen am meisten verbreitete Mietzinsmodell.
In gewissen Situationen hat der Vermieter ein Eine Staffelung des Mietzinses ist dort angebracht,
Interesse daran, dem Mieter eine Gebrauchspflicht wo neben der Mietzinshöhe weitere wirtschaftliche
aufzuerlegen (Beispiel Shopping Center). Die Faktoren, etwa die Übernahme von gewissen ver-
Durchsetzung der Gebrauchspflicht kann allerdings traglichen Nebenpflichten durch den Mieter, eine
schwierig sein. Damit die Klausel nicht zum Papier- wichtige Rolle spielen. In solchen Fällen dürfte der
tiger wird, muss die Gebrauchspflicht sachlich und Anfangsmietzins eher unter dem Niveau des auf
zeitlich genau definiert und im Verletzungsfall mit dem Markt erzielbaren Preises liegen.
einer Vertragsstrafe bedroht werden.
3 Vertragsdauer
2 Mietzins
Die Vertragsdauer ist das zweite prägende Element
Der Mietzins ist der Verhandlungspunkt par excel- eines Geschäftsmietvertrags.
lence. Innerhalb der Grenzen des Verbots miss-
bräuchlicher Mietzinse sind die Parteien in der Bei der Entscheidung, ob das Mietverhältnis befris-
Festlegung der Höhe frei. Als Faustregel gilt, dass tet oder unbefristet sein soll, ist zu berücksichti-
der Anfangsmietzins eines neuen Mietvertrags den gen, dass befristete Mietverträge ohne Kündigung
Mietzins des alten Mietvertrags nicht um mehr als mit Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer enden.
10% übersteigen darf. Eine ordentliche Kündigung während der befriste-
ten Vertragsdauer ist nur zulässig, wenn sich die
Das Gesetz sieht drei Mietzinsmodelle vor: die Kos- Parteien dieses Recht vorbehalten. Unbefristete
tenmiete, die Indexmiete und die Staffelmiete. Die Mietverträge können demgegenüber unter Einhal-
Kostenmiete knüpft an die Entwicklung des Refe- tung der Kündigungsfrist aufgelöst werden. Die
renzzinssatzes und andere konjunkturelle und lie- Kündigungsfrist bei Geschäftsmietverträgen be-
genschaftsbezogenen Faktoren an. Die Indexmiete trägt zwingend mindestens sechs Monate.
ist ausschliesslich an die Entwicklung des Landes-
index der Konsumentenpreise gekoppelt. Bei der Die Parteien haben in der Regel ein gleichgerichte-
Staffelmiete vereinbaren die Parteien, dass der tes Interesse daran, ein langfristiges Mietverhält-
Anfangsmietzins sich periodisch um einen be- nis einzugehen. Die garantierte Mindestvertrags-
stimmten Betrag erhöht. dauer ermöglicht es dem Mieter, die Investitionen
für den Innenausbau zu amortisieren. Auf der an-
Die Parteien müssen das auf das Vertragsverhält- deren Seite schränkt die ordentliche Unkündbar-
nis anzuwendende Mietzinsmodell bestimmen und keit die Freiheit des Vermieters nicht übermässig
konsequent umsetzen. Eine Vermischung der Miet- ein, weil nachträgliche Mietzinsanpassungen mög-
Immobilien Die Zutaten für einen guten Geschäftsmietvertrag 22Sie können auch lesen
