In-House-Geschäfte und Interkommunale Kooperationen - Aktuelle Entwicklungen und verbleibende Spielräume für Auftraggeber - Hamburger Vergabetag ...
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In-House-Geschäfte und Interkommunale
Kooperationen –
Aktuelle Entwicklungen und verbleibende
Spielräume für Auftraggeber
Hamburger Vergabetag 2014, Hamburg, 31.01.2014
Dr. Daniel Soudry, LL.M.
Themenübersicht
In-House- Interkommunale
Geschäfte Kooperationen
Die neuen Fall-
Richtlinien beispiele
2Wann ist ein In-Hous-Geschäft zulässig?
Wenn 3 Voraussetzungen vorliegen
- Beteiligungskriterium
Der öff. AG ist an dem AN „beteiligt“
- Kontrollkriterium
Der öff. AG übt über den AN eine „Kontrolle wie über eine
eigene Dienststelle“ aus
- Wesentlichkeitskriterium
Der AN ist „im Wesentlichen für den öff. AG“ tätig
3Welche Anforderungen hat der EuGH aufgestellt?
Kein öff. Auftrag bei Beherrschung des AN wie eigene Dienststelle und
wenn dieser im Wesentlichen für AG tätig ist („Teckal“)
Jede Beteiligung Privater am AN schließt In-House-Geschäft aus („Stadt Halle“)
Auch bei Konzessionen müssen die Voraussetzungen für In-House-Geschäfte erfüllt sein;
In-House-Geschäft geht auch bei Aktiengesellschaft mit 100%-Beteiligung („Parking Brixen“)
Kein zulässiges In-House-Geschäft, wenn AG kurz nach Auftragserteilung
Anteile am AN an privates Unternehmen veräußert (→ Gesamtschau!; „Stadt Mödling“)
Ausreichend, wenn mehrere AG gemeinsam 100 % der Anteile an dem AN halten;
Die Kontrolle des AG kann fehlen, wenn der AN eine Aktiengesellschaft ist („“Carbotermo)
Es reicht für das Wesentlichkeitskriterium aus, dass der AN
zu mindestens 90 % für den oder die AG tätig ist („Asemfo“)
4Welche Anforderungen hat der EuGH aufgestellt?
Mit einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft ist kein In-House-Geschäft möglich („Italien“)
Mehrere AG dürfen Anteile an einem AN haben, solange sie diesen gemeinsam wie
eine eigene Dienststelle kontrollieren (→ Mehrheitsbeschluss genügt! -„Coditel Brabant“)
Aktiengesellschaften sind grds. In-House-fähig; bloße Möglichkeit
privater Beteiligung schadet nicht; Lage bei Vertragsschluss entscheidet („Sea Srl.“)
Gemeinsame Kontrolle eines AN durch mehrere AG setzt voraus, dass jeder AG am
Kapital beteiligt und in den Leitungsorganen vertreten ist (→ echter Einfluss? - Econord“)
???
5Was sagt die EU-Kommission? Leitfaden vom 4.11.2011 Betrifft Anwendung des EU-Vergaberechts auf (Sonder-)Formen der Zusammenarbeit zwischen öff. AG Nicht rechtsverbindlich, aber Orientierungshilfe
Darf ein Privater am AG beteiligt sein?
Privates 1% Öffentliche
Unternehmen Einrichtung
100 % Auftrag
GmbH
Privates Kapital in
beherrschender Stelle
In-House-schädlich?
Andeutung: Kontrolle der Kommune über die 100 %-Tochter
kann auch hier gegeben seinDarf die Tochter der Mutter einen In-House-Auftrag geben?
Kommune
100 %
GmbH „Bottom-up
Vergabe“
100 % Auftrag Zulässig?
GmbH
Andeutung:
Zulässig! Entscheidend, dass kein Privater beteiligt istWas ist mit Aufträgen zwischen Schwestergesellschaften?
Kommune
100 % 100 %
Horizontale
Immobilien In-House- Grünflächen
Management Geschäfte Management
GmbH GmbH
Zulässig?
Andeutung: Zulässig! Kommune könnte auch Leistungen
von A kaufen und an B weitergeben; interne Organisations-
freiheit!Ist eine Aufgabenübertragung auszuschreiben?
Übertragung
Kommune A einer öffentlichen Kommune B
Aufgabe
Ohne
Ausschreibung
zulässig?
Andeutung: Keine Ausschreibung nötig, wenn vollständige
Übertragung ohne Entgelt und Wegfall der Kontrolle über AufgabeWas verstößt gegen das Umgehungsverbot?
Kommune
Auftrag 100 %
GmbH
Unterauftrag
Privater
Ausschreibungspflicht,
sonst einfache UmgehungWas verstößt gegen das Umgehungsverbot?
2 Anteilsveräußerung (49 %)
Kommune
1
Auftrag
100 %
3 49 %
Abfall-GmbH Privater Dritter
Unzulässig bei zeitlicher Nähe zwischen Auftrag an Abfall-GmbH und
Anteilsveräußerung an Privaten Dritten (→ „Stadt Mödling“)Themenübersicht
In-House- Interkommunale
Geschäfte Kooperationen
Die neuen Fall-
Richtlinien beispiele
13Welche Vorteile hat eine Interkommunale Kooperation?
Erfahrungs-
Einsparungen
schatz /
/
Kompeten-
Synergien
zen
INTER-
KOMMUNALE
KOOPERATION
Effiziente
Gegenseitige
Aufgaben-
Hilfe
erfüllungWas spricht gegen eine Interkommunale Kooperation?
Austausch
Abschottung von Leistung
von und Gegen-
Teilmärkten leistung ist
öff. Auftrag
INTER-
KOMMUNALE
KOOPERATION
Private ggf.
Haushalts-
wirtschaft-
recht
licherMüssen Kommunen gegenseitige Aufträge ausschreiben?
Leistung
Kommune Kommune
Vergütung
EU-Kommission: Entgeltliche Austauschverträge zwischen öff. AG grds.
auszuschreiben - Keine generelle Befreiung vom Vergaberecht!
(vgl. EuGH,13.1.2005, C-84/03)Wann sind Interkommunale Kooperationen befreit?
Landkreis
Stadtreinigung
Landkreis Landkreis
Hamburg AöR
Landkreis
Abfallentsorgungsvertrag mit gegenseitigen Verpflichtungen
→ Nach EuGH (9.6.2009, C-480/06) ausschreibungsfrei, wenn:
• keine Beteiligung Privater
• gemeinsame öffentliche Aufgabenerfüllung
• gegenseitige Pflichten / Notfallregelungen / Synergien
• echter KooperationscharakterAufgabenübertragung als Interkommunale Kooperationen?
Kreis Reinigungs- Stadt
leistungen
100 %
Ausschreibungspflicht? Unterauftrag
Reinigungsleistungen
Service GmbH
EuGH (13.6.2013, C-386/11):
• Kein In-House-Geschäft, da der Kreis die Stadt nicht kontrolliert
• Keine vergabefreie IK, da Reinigung keine Aufgabe der Stadt
• Außerdem behielt sich Kreis die Kontrolle über Ausführung vor
• Im Ergebnis gewöhnlicher Austausch von Leistung gegen EntgeltMuss der Gegenstand alle Kooperationspartner betreffen?
Entgeltlicher Auftrag
über Leistungen
der Erdbebenvorsorge
Ortskrankenkasse Universität
Gemeinsame
öffentliche
Aufgabe?
Nein!
- Nur für Ortskrankenkasse öffentliche Aufgabe
- Für Universität gewöhnlicher Beratungsauftrag gegen Entgelt
- Daher entgeltlicher Auftrag → Ausschreibungspflicht!
(EuGH, 19.12.2012, C-159/11)Was sagt die nationale Rechtsprechung?
Klinikverbund Klinikverbund
Auftrag über Versorgung 100 %
mit Arzneimitteln
Nachprüfungsantrag Krankenhausapotheke
Freie Apotheke
In-House-Geschäft? Interkommunale Kooperation?
→ Keine Beherrschung → Keine beiden Partnern
→ Zu viel Drittgeschäft: obliegende Aufgabe
hierzu zählen auch die → Hier bloßer Austausch des
Umsätze mit anderen Vertragspartners
öfff. AG! (OLG München, → Ausschreibungspflicht
21.2.2013, Verg 21/12)Was sagt die nationale Rechtsprechung?
Vertrag über
Klärschlammbeseitigung
Kommune Zweckverband
Kündigung Nachprüfungsantrag
bisheriger
Vertrag
Privater Entsorger
Kein In-House-Geschäft mangels Kontrolle der Kommune über ZV
Auch keine vergabefreie Kooperation
- Nur die Kommune ist zur Beseitigung des Abfalls verpflichtet
- Der ZV soll ihr dabei nur helfen
- Gewöhnlicher entgeltlicher Vertrag, der auszuschreiben ist!
(OLG Düsseldorf, 7.11.2012, VII-Verg 69/11;
ähnlich: VK Baden-Württemberg, 31.1.2012 (1 VK 66/11))Was sagt die nationale Rechtsprechung?
Kommunale
Kommune Einkauf von Elektrizität Stadtwerke
GmbH
Ohne 20 % des
Ausschreibung Umsatzes
zulässig?
Kommune: „Leistungen für Privathaushalte sind
Daseinsvorsorge und kein Drittgeschäft “
OLG Hamburg (14.12.2010, I Verg 5/10): Private
→ Doch! Stromversorgung ist keine rein kommunale Endkunden
Aufgabe mehr, es besteht Wettbewerb
→ Belieferung privater Endkunden ist Drittgeschäft
→ In-House-Vergabe behindert WettbewerbWas sagt die nationale Rechtsprechung?
Stadt A Stadt B
50 % 50 % In-House-
Geschäfte
Dritte Zweckverband A GmbH
> 10 % > 10 %
Drittgeschäft Drittgeschäft
- Kombination von In-House mit Interkommunaler Kooperation möglich
- Umsätze mit ZV für A kein Drittgeschäft, wenn zwischen ihnen IK
- Für ZV betrifft Kooperation mit A das gewerbliche Geschäft mit Dritten
- Damit keine IK und deshalb auch Umsatz von A mit ZV Drittgeschäft
- Folge: A hat zu viel Drittgeschäft und ist nicht mehr In-House-fähig!Themenübersicht
In-House- Interkommunale
Geschäfte Kooperationen
Die neuen Fall-
Richtlinien beispiele
24Wie regeln die neuen RL In-House-Geschäfte?
• „ähnliche“ Kontrolle wie über eigene Dienststellen
• Mittelbare Kontrolle ausreichend („durchgehende Kette“)
Vergabe- • Drittgeschäft weniger als 20 % des Umsatzes
RL • „einflusslose“ Minderheitsbeteiligung an AN unschädlich
• Schwester-/Enkel-Konstellationen / Bottom-Up zulässig
• Klarstellungen zur Drittgeschäftsberechnung
• In-House wie Vergabe-RL
Sektoren-
• Privilegien für verbundene Unternehmen und
RL für Gemeinschaftsunternehmen
Konzessions-
Im Wesentlichen wie Vergabe-RL
RLWie regeln die neuen RL Interkommunale Kooperationen?
• Interkommunale Zusammenarbeit gesetzlich geregelt
Vergabe- • Weniger als 20 % Drittgeschäft der Kooperation
RL • Im Wesentlichen Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung
• Besserstellungsverbot Privater in Erwägungsgrund (31)
Sektoren-
Im Wesentlichen wie Vergabe-RL
RL
Konzessions-
Im Wesentlichen wie Vergabe-RL
RLThemenübersicht
In-House- Interkommunale
Geschäfte Kooperationen
Die neuen Fall-
Richtlinien beispiele
27Problem: Fehlende Kontrolle
Kommune
100 %
Kommunal AG Kontrolle
100 %
Immobilien
GmbH
Durchgreifende Kontrolle bei zwischengeschalteter AG problematisch
Vorstand nach §76 Abs. 1 AktG unabhängig von Gesellschaftern
(BGH, 3.7.2008, I ZR 145/05)Lösung: Sicherung der Kontrolle
Kommune
Beherrschungs-
und Kontroll- 100 %
mechanismen
bzgl. GmbH
Kommunal AG Kontrolle
100 %
Immobilien
GmbH
Bei vertraglich abgesichertem Einfluss der Kommune auf die GmbH
ist ein In-House-Geschäft ausnahmsweise möglich (Einzelfall!)Lösung: Umstrukturierung
In-
Kommune House-
Auftrag
100 % 100 %
Kommunal AG Immobilien GmbH
Unmittelbare Kontrolle der Kommune über die GmbH hergestelltProblem: Zu viel Drittgeschäft
Kommune
100 %
Keine
In-House- Immobilien
Geschäfte Management GmbH
100 %
> 10 %
Grünpflege Drittgeschäft Private
GmbH Dritte
Nach geltendem Recht noch 10 %-Grenze, a.A. OLG Celle: 7,5 %
(Neue RL: 20 %-Grenze)Lösung: Umstrukturierung
Kommune
100 %
In-House- 100 %
Geschäfte
Immobilien Grünpflege GmbH
Management GmbH
Drittgeschäft
Private
Dritte
Aber: häufig hat die andere Gesellschaft nicht die erforderliche
Ausstattung/Kapazitäten/Know-HowLösung: Neugründung
Kommune
In-House- 100 %
Geschäfte
Immobilien
Management GmbH
Kommunale
Grünpflege 100 %
GmbH
Drittgeschäft
Grünpflege Private
GmbH Dritte
Gründung einer reinen In-House-Gesellschaft
Aber: größtmögliche Trennung der Geschäfte wegen mittelbarer
Drittumsatzzurechnung! (OLG Düsseldorf, 28.7.2011, VII-Verg 20/11)Nachträgliche Ausweitung auf zusätzliche Leistungen?
Kommune Privater
1
2
Ausschreibung der Anteile
Leistungsvertrag erfolgte
ÖPP GmbH
Leistungsvertrag
auszuschreiben?
3
Weitere Leistungen? Weitere
Leistungen
auszuschreiben?Nachträgliche Ausweitung auf zusätzliche Leistungen?
Ausschreibung der Anteile ausreichend /
Keine erneute Ausschreibung des Leistungsvertrages, wenn:
Gesellschaftszweck Spätere
Anteilsverkauf Zusatzleistungen
bei
in transparentem keine
Anteilsverkauf
und wettbewerblichen wesentliche
klar
Verfahren Vertragsänderung
Umrissen
(EuGH,
15.10.2009, (EuGH,
C-196/08- 19.6.2008,
„Acoset“) C-480/06 –
„Pressetext“)Wie wirken sich ungeheilte Verstöße aus?
3 Anteilsverkauf
?
Kommune Privater A Privater B
50 % 50 %
2 1
Auftrag ohne Gründung Muss aufgrund des
Ausschreibung
Verstoßes der
ÖPP GmbH spätere
Anteilsverkauf
ausgeschrieben
werden?Wie wirken sich ungeheilte Verstöße aus?
3 Anteilsverkauf
Kommune Privater A Privater B
→ Nein! Mangel der
1
Ausschreibung wirkt nicht
2
fort
Auftrag ohne
Ausschreibung → Immer nur konkretes
Geschäft zu betrachten
ÖPP GmbH
→ Kein „erst-recht-Schluss“
im Sinne der
Rechtssicherheit
(OLG Naumburg,
29.4.2010, 1 Verg 3/10)Vielen Dank für Ihr Interesse!
Rechtsanwalt Dr. Daniel Soudry, LL.M.
E-Mail: ds@soudry.de
Königsallee 61 Kurfürstendamm 102
40215 Düsseldorf 10711 Berlin
T +49 (0) 211 749 587 48 T +49 (0) 30 895 631 40
F +49 (0) 211 749 587 48 0 F +49 (0) 30 895 631 70
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